Judicialis Rechtsprechung

a) Das Tarifmerkmal "Arbeiten während des Betriebes ohne Sicherungsposten innerhalb des Gleis- oder Weichenbereichs" liegt nur dann vor, wenn diese Arbeiten in der Regel mit Sicherungsposten durchgeführt werden und nur ausnahmsweise eine solche Sicherung nicht erfolgt.

b) Eine Tätigkeit "innerhalb des Gleis- oder Weichenbereichs" liegt nur vor, wenn die Arbeiten im fließenden Zugverkehr erfolgen, nicht aber, wenn sie innerhalb stehender und durch Signale gesicherter Züge ausgeübt werden.

2. Eine tarifliche Übung kann dann nicht entstehen, wenn der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers - Zahlung einer Zulage über mehrere Jahre - schließt, der Arbeitgeber wolle eine Leistung erbringen, auf die der Arbeitnehmer seiner Meinung nach einen tarifvertraglichen Anspruch hat. Der Arbeitnehmer geht dann offensichtlich selbst davon aus, dass der für die Entstehung einer betrieblichen Übung erforderliche Verpflichtungswille des Arbeitgebers für eine Leistung, die er nicht bereits aus anderen Rechtsgründen schuldet, nicht vorliegt.

Aktenzeichen: 3 Sa 230/02

Verkündet am: 06. März 2003

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Dritte Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06. März 2003 durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 08.08.2002 - Az.: 5 Ca 5209/02 - abgeändert.

Die Klagen werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu je 1/4.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Anspruch der Kläger auf Zahlung einer tariflichen Erschwerniszulage.

Zwei der Kläger sind seit den 70iger Jahren, ein Kläger ist seit 1991, ein weiterer Kläger seit 1995 als Wagenmeister bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in der Bahnanlage Seelze/Rbg beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der D. AG sowohl kraft beiderseitiger Tarifbindung als auch aufgrund einzelvertraglicher Inbezugnahme Anwendung.

Seit acht bis zehn Jahren, möglicherweise auch länger, bis einschließlich Oktober 2001 erhielten die Kläger von der Beklagten die Zulage Nr. 18 c Anlage 1 Abschnitt E des Lohntarifvertrages (LTV) in Verbindung mit § 9 des Zulagentarifvertrages für die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer der D. AG (ZTV) in Höhe von DM 0,86 brutto bzw. € 0,44 brutto pro Stunde. Der genaue Zeitpunkt des Beginns der Zahlungen ist nicht mehr feststellbar.

Anlage 1 Abschnitt E Nr. 18 c des LTV sieht eine Zulagenberechtigung für folgende Tätigkeiten vor:

"...

c) Arbeiten während des Betriebs ohne Sicherungsposten innerhalb des Gleis- oder Weichenbereichs ...

Für Urlaubs-, Krankheits- und Bürostunden werden insoweit keine Zulagen gezahlt."

Diese tarifliche Regelung ist seit 1960 im Wesentlichen unverändert geblieben.

§ 9 ZTV hat folgenden Worltaut:

"Besitzstandszulagen

Die Tarifstellen lfd. Nr. 15 c, 18 b und 18 c der Anlage 1 Abschnitt E LTV/LTV-DR sowie Anlage 4 Abschnitt E, Teil B Vz ATV 5 finden dem Grunde nach und in der Höhe von einheitlich DM 0,86 solange Anwendung, bis eine Prämienregelung im Sinne von § d3 ZTV für diesen Personenkreis in Kraft tritt."

Diese in § 9 ZTV erwähnten Tarifverhandlungen sind noch nicht abgeschlossen, so dass die Regelung weiterhin Gültigkeit hat.

Zu den tarifvertraglichen Bestimmungen sind "zusätzliche Durchführungsbestimmungen (ZD)" zum LTV ergangen, in denen es u.a. heißt:

"Zu Tarifstelle lfd. Nr. 18 c

1. Der Begriff "während des Betriebs" findet Anwendung, sobald mit einer Zug- oder Rangierfahrt gerechnet werden muss.

2. Der Begriff "innerhalb des Gleis- und Weichenbereichs" umfasst den Gefahrenbereich, in dem Arbeiter durch bewegte Schienenfahrzeuge gefährdet werden können und den freizuhaltenden lichten Raum (vgl. auch DS 132 03, Abschnitt 2, Abs. 23 bis 25)."

In der Sammlung von Verfügungen zum LTV für die Arbeiter der D. (SVL), die Verfügungen des Vorstands und der zentralen Hauptverwaltung sowie der Bundesbahndirektionen enthält, heißt es bzgl. der Zulage 18 c:

"Die EZ für Arbeiten während des Betriebes ohne Sicherungsposten innerhalb des Gleis- oder Weichenbereiches kommt in Betracht, wenn gemäß Abschnitt 10 der DS 132 03 nach Entscheidung der Sicherungsaufsicht ohne Sicherungsposten gearbeitet werden kann."

In der DS 132 03, die in den zusätzlichen Durchführungsbestimmungen ZD zum LTV in Bezug genommen worden ist, wird beschrieben welche Arbeiten unter dem Terminus "Arbeiten im Gleis- und Weichenbereich" zu verstehen sind. So ist unter der Ziff. 2 (9) "Begriffserklärungen" ausgeführt, dass hierunter

"alle Tätigkeiten im Gefahrenbereich der Gleise bei Erstellung, Instandhaltung (Inspektion, Wartung, Instandsetzung), Reinigung und Besichtigung von Bahnanlagen und anderen Anlagen sowie Lerngänge und Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beseitigung von Störungen an Bahnanlagen und Unfallfolgen"

gemeint sind. Diese Begriffsbestimmung findet sich in ähnlicher Form in der Unfallverhütungsschrift GUV 7, die die DS 132 03 am 01.01.2000 ersetzte.

Wegen der weiteren Einzelheiten der DS 132 03 wird auf Bl. 48 bis 51 d. Führungsakte verwiesen.

Die Tätigkeit der Wagenmeister, wegen deren Inhalt auf Bl. 15 ff. d. Führungsakte verwiesen wird, wird ausschließlich ohne Sicherungsposten durchgeführt.

Weder die Wagenmeister der Beklagten im übrigen Bundesgebiet noch die Wagenmeister der D. R. im Bereich Bremen erhalten eine Erschwerniszulage, was den Klägern bekannt ist.

Mit Schreiben an die Kläger vom 16.11.2001 teilte die Beklagte mit, dass sie die Zahlung der Zulage mit sofortiger Wirkung einstelle.

Mit Schreiben vom 26.11.2001 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass sie mit der Einstellung der Zulage nicht einverstanden seien und forderten sie zur weiteren Gewährung der Zulage auf. Die Beklagte lehnte die Fortzahlung der Zulage mit Schreiben vom 22.02.2002 ab.

Die Kläger haben in der ersten Instanz die Auffassung vertreten, ihnen stehe die geltend gemachte Erschwerniszulage bereits auf der Grundlage der tarifvertraglichen Regelungen zu. Die Tätigkeit des Wagenmeisters sei von der streitgegenständlichen Regelung erfasst. Zwar übten die Kläger ihre Tätigkeiten am stehenden Zug aus, wobei auch durch Signale sichergestellt sei, dass dieser nicht in Betrieb gesetzt werde, jedoch sei auf dem Nachbargleis stets mit Zugverkehr zu rechnen, welcher durchaus auch mit höherer Geschwindigkeit passieren könne. Insoweit seien die Kläger weder durch Signale noch durch Sicherungsposten geschützt.

Die Kläger haben vorgetragen, die zulagenbegründende Gefährdung ergebe sich daraus, dass sie den zu kontrollierenden Zug abschreiten müssten. Bei leichten Körperschwankungen könne man bereits in den Gefährdungsbereich des Nachbargleises gelangen. Außerdem sei es bei der Kontrolle des Güterwagens vom Typ "Tbis" mit öffnungsfähigem Dach notwendig, sich in Richtung des Nachbargleises seitwärts zu lehnen, um die Dachverriegelung einsehen zu können. Auch hier müssten die Wagenmeister den sicheren Raum verlassen. Ferner befänden sich zwischen den Gleisen zahlreiche Gegenstände wie z.B. Masten für Licht- und Lautsprecher, Sensorenanlagen und ähnliche, denen die Wagenmeister ausweichen müssten. Schließlich verringere sich der Gleisabstand in Bahnhofsnähe, so dass hier noch weniger sicherer Raum vorhanden sei, als von der Beklagten behauptet.

Zudem haben die Kläger behauptet, die Beklagte beurteile die Wagenuntersuchung im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz selbst als gefährlich. Insbesondere werde die Haupttätigkeit des Wagenmeisters u.a. beschrieben als "Arbeiten im Gleisbereich".

Die Kläger haben ferner die Auffassung vertreten, die von der Beklagten herangezogenen Vorschriften seien für die Auslegung des tariflichen Anspruchs unbeachtlich, da es sich nicht um Bestandteile des Tarifvertrages, sondern um einseitige Regelwerke der Beklagten handele.

Die Kläger haben weiterhin behauptet, die Beklagte habe zumindest bis Ende 1999 noch Mitarbeitern, die eine Tätigkeit als Wagenmeister übernommen hätten, schriftlich zugesichert, dass "im Wagenuntersuchungsdienst für die ungesicherten Arbeiten im Gleisbereich" gemäß § 9 ZTV auch Erschwerniszulagen gezahlt würden.

Die Kläger haben beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte ihnen die Zulage Nr. 18 c nach Anlage 1 Abschnitt E LTV i.V.m. § 8 ZTV über den 31.10.2001 hinaus zu gewähren hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Die Beklagte hat die Meinung vertreten, sie habe die Zahlung der Zulage zu Recht eingestellt.

Die Beklagte hat vorgetragen, die streitgegenständliche tarifliche Regelung sei unter Heranziehung der Durchführungsbestimmungen zum LTV auszulegen, welche ihrerseits auf die DS 132 03 "Unfallverhütungsvorschrift" Bezug nehme. Weitere Anhaltspunkte für die Auslegung ergäben sich aus der "Sammlung von Verfügungen zum LTV für die Arbeiter der D. " (SVL).

Die Kläger arbeiteten entgegen den Beschreibungen in der Unfallverhütungsvorschrift an stehenden Fahrzeugen/Güterwagen und somit nicht an Bahnanlagen und sonstigen Anlagen, so dass das Gefährdungskriterium nicht erfüllt sei. Weiterhin seien sie nicht im Gleis- oder Weichenbereich tätig, sondern führten ihre Arbeit überwiegend neben dem durch Signale gesicherten Gleis am stehenden Zug aus. Im Gefahrenbereich des Nachbargleises befänden sich die Kläger bei ihrer Tätigkeit nicht. Dies führt die Beklagte anhand konkreter Zahlen im Einzelnen aus; auf Bl. 33 d. Führungsakte wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, nach der sonstigen Handhabung und Auslegung der Regelwerke sei die Zulage 18 c für den Personenkreis der Ober- bzw. Gleisbauarbeiter und Weichenreiniger vorgesehen, da diese unstrittig im Gleis- und Weichenbereich und an Bahnanlagen arbeiteten. Dies sei auch ausdrücklicher Wille der Tarifvertragsparteien gewesen. Eine Ausdehnung der Zahlung der Zulage auf einen weiteren als den vorgenannten Personenkreis sei von keiner Seite vorgesehen gewesen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, sie habe stets nur tarifgerecht vergüten wollen und sei im Hinblick auf die interne Revision auch nur hierzu berechtigt. Dies sei den Kläger bekannt gewesen, so dass diese nicht von einer bewusst übertariflichen Zahlung hätten ausgehen können, nachdem die tarifvertraglichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Sie könne deshalb die lediglich irrtümliche übertarifliche Zahlung wieder rückgängig machen.

Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 10.06.2002 die Verfahren verbunden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat die Beklagte erklärt, dass sie sich ggf. auch einem Feststellungsurteil beugen werde.

Das Arbeitsgericht hat sodann am 08.08.2002 das folgende Urteil verkündet:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern die Zulage Nr. 18 c nach Anlage 1 Abschnitt E LTV i.V.m. § 9 ZTV über den 31.10.2001 hinaus zu gewähren hat.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf insgesamt € 14.725,21 und für jedes Einzelverfahren auf € 3.681,30 festgesetzt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Bl. 82 bis 88 d. A. verwiesen.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 17.09.2002 zugestellt.

Die Beklagte hat mit einem am 15.10.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.12.2002 mit einem am 17.12.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte greift das Urteil mit Rechtsausführungen an und vertritt die Auffassung, dass eine betriebliche Übung nur dort entstehen könne, wo der Arbeitgeber in einem vertraglich nicht geregelten Bereich über längere Zeit vorbehaltlos Leistungen erbringe. Unstreitig sei jedoch, dass die Beklagte nach Maßgabe eines umfassenden und differenziert geregelten Vergütungsgefüges leiste, so dass eine betriebliche Übung von vornherein ausscheide. Die vom Bundesarbeitsgerichts insoweit für den öffentlichen Dienst entwickelten Grundsätze müssten auf diesen Fall übertragen werden. Die Beklagte sei schließlich über die Bahnreform aus einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber entstanden und habe nach wie vor durch Übergangsregelungen normierte umfangreiche Nachwirkungen öffentlich-rechtlicher tarifgebundener Arbeitsverhältnisse zu tragen und vor allem zu beachten. Auch wenn man - wie das Arbeitsgericht - die Voraussetzungen für das Vorliegen einer betrieblichen Übung nach allgemeinen Regelungen prüfe, ergebe sich kein Anspruch der Kläger, denn diese hätten aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers nicht auf den Willen des Arbeitgebers, eine übertarifliche Leistung zu erbringen, schließen können. Die Kläger hätten gewusst, dass sie von der Beklagten im Vergleich zu ihren Kollegen außerhalb der Bremer Niederlassung und auch gegenüber ihren Bremer Kollegen bei der D. R. AG bevorzugt behandelt wurden. Es seien keine Gründe vorgetragen, dass sie Anhaltspunkte dafür gehabt haben, dass dies aus sachlichen Gründen, die auch unter Berücksichtigung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehen könnten, gerechtfertigt sei. Auch aus § 9 ZTV ergebe sich nichts anderes. Schließlich habe das Arbeitsgericht § 3 Abs. 1 des MTV für die Arbeitnehmer der D. AG übersehen, nach dem für Nebenabreden zum Arbeitsvertrag die Schriftform vorgesehen sei.

Soweit das Arbeitsgericht eine direkte Anwendung der Nr. 18 c nach Anlage 1 Abschnitt E LTV i.V.m. § 9 ZTV abgelehnt habe, wurde dem Urteil beigetreten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen - 5 Ca 5209-5212/02 - vom 08.08.2002 abzuändern und die Klagen abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger meinen auch in der Berufungsinstanz, sie hätten einen direkten Anspruch aus dem Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 9 ZTV in Verbindung mit Zulage Nr. 18 c der Anlage 1 Abschnitt E LTV. Nr. 18 a und b seien so zu verstehen, dass die Zulage aufgrund der dort aufgeführten Tätigkeiten gezahlt werde unabhängig davon, ob sie während des Betriebes und damit unter gefährdenden Bedingungen ausgeübt werde. Die Begründung des Arbeitsgerichts, da die übrigen im Tarifvertrag erwähnten zulagenberechtigten Tätigkeiten das Tatbestandsmerkmal "ohne Sicherungsposten" nicht enthielten, bei Nr. 18 c dies aber ausdrücklich erwähnt werde, sei aus diesen Bestimmungen abzuleiten, dass die Tätigkeit grundsätzlich nicht die von den Tarifvertragsparteien geforderten Erschwernisgrenze erreiche, sei nicht zu halten. Die Erschwernis bei Nr. 18 a und b sei in der schmutzigen und physisch anstrengenden Arbeitserschwernis beim Reinigen und Rangieren zu sehen. Die Gefährdung spiele hingegen für die Zulage überhaupt keine Rolle, denn diese Tätigkeiten würden auch ohne Sicherungsposten durchgeführt. Maßgebend für die Bestimmung Nr. 18 c sei nur die erhöhte Gefährdung aufgrund des anhaltenden Bahnbetriebs. Daraus könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Gefährdung während des Betriebs sei nie in zulagenberechtigterweise gegeben, da die Beklagte stets auf die Sicherung durch einen Sicherungsposten bei der Wagenmeistertätigkeit verzichte.

Auf die fehlende Schriftform könne sich die Beklagte zudem nicht berufen. Ein Berufen hierauf sei arglistig. Im Übrigen ergebe sich aus § 3 MTV, dass der Arbeitsvertrag einschließlich der Nebenabreden der Schriftform bedürfe, unerwähnt blieben die Änderungen des Arbeitsvertrages, die in vielen Tarifverträgen explizit geregelt seien. Ein Schriftformerfordernis bei einer Arbeitsvertragsänderung sei nach Wortlaut und Regelungssinn dieser Norm nicht zu entnehmen.

Im Übrigen verteidigen die Kläger das erstinstanzliche Urteil mit Rechtsausführungen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, insbesondere den Berufungsbegründungs- und den Berufungserwiderungsschriftsatz, den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I

Die Berufung ist bei dem vom Arbeitsgericht festgesetzten Wert des Streitgegenstandes, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

Die Berufung hatte auch in der Sache Erfolg.

II

A Die Klage ist zulässig. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht erkannt. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts unter I (S. 8 und S. 9 1. Absatz) des angefochtenen Urteils wird verwiesen, weil das Landesarbeitsgericht den Gründen insoweit folgt.

B Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Ein tarifvertraglicher Anspruch auf Zahlung der Zulage gemäß § 18 c LTV in Verbindung mit § 9 ZTV D. besteht nicht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat die Auslegung einer Tarifnorm entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Dabei ist jedoch über den reinen Tarifwortlaut hinaus der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnormen mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen mit berücksichtigt werden muss, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und so nur bei Mitberücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben bei entsprechender Auslegung des Tarifwortlautes und des tariflichen Zusammenhanges als stets und in erster Linie heranzuziehenden Auslegungskriterien im Einzelfall noch Zweifel, so kann zur Ermittlung des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien auf weitere Kriterien wie die Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages zurückgegriffen werden. Die Reihenfolge der Heranziehung der weiteren Auslegungsmittel ist dabei nicht festgelegt. Entscheidend ist lediglich, dass zunächst und zwingend die am Tarifwortlaut orientierten Auslegungsmittel und der tarifliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen sind (vgl. zum ganzen: BAG AP Nr. 135 zu § 1 TVG "Auslegung" mit Hinweisen auf die weitere Rechtsprechung und Literatur sowie Schaub NZA 1994, S. 597).

b) Die Regelung ist auslegungsbedürftig.

aa) Nach Auffassung der Berufungskammer ergibt sich aus den Worten "Arbeiten während des Betriebs ohne Sicherungsposten", dass im Rahmen der Nr. 18 c des LTV nur solche Tätigkeiten als gefährlich im Sinne der Zulagenregelung angesehen werden, die im Regelfall oder zumindest dann und wann auch mit Sicherungsposten durchgeführt werden. Sinn und Zweck der tariflichen Regelung ist die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für eine besondere Gefährdung, welche sich gerade daraus ergibt, dass die Tätigkeiten, die normalerweise mit Sicherungsposten erfolgen, ohne Sicherungsposten durchgeführt werden. Dies ist jedoch bei den Wagenmeistern unstreitig nicht der Fall, diese führen ihre Tätigkeit stets ohne Sicherungsposten durch. Hieraus ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer, dass die Tätigkeit der Wagemeister auch nach Auffassung der Tarifvertragsparteien nicht den Gefährlichkeitsgrad erreicht, welchen diese bei der Zulagenregelung vorausgesetzt haben. Sie bezeichnen die streitige Zulage selbst als Erschwerniszulage. Die Tätigkeit ohne Sicherungsposten soll deshalb eine Erschwernis bedeuten. Wenn aber grundsätzlich keine Sicherungsposten eingesetzt werden, liegen die Voraussetzungen der Tarifnorm nicht vor, zumal es für die Tarifvertragsparteien einfach gewesen wäre, die Tätigkeiten der Wagenmeister im Zulagentarifvertrag ausdrücklich aufzuführen.

Hinzu kommt, dass die Kläger auf dem Rangierbahnhof Seelze tätig sind. Wie sich aus dem Schaubild und den Erläuterungen dazu ergibt, werden hier auf verschiedenen Gleisen Güterzüge zusammengestellt und dann von den Wagenmeistern kontrolliert. Ein fließender Verkehr, der auch nach Auffassung der Kläger nur die Zulage auslösen würde, wird nur auf den Außengleisen stattfinden. Die Wagenmeister werden den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit, wie sich aus dem Schaubild ergibt, auch innerhalb stehender und durch Signale gesicherter Züge ausüben müssen. Eine Zulage könnte nach dem eigenen Vortrag der Kläger jedoch nur dann gezahlt werden, wenn sie an einem Zug ihre Tätigkeit ausüben und auf dem Nachbargleis Züge vorbeifahren können. Dass dies ein Regelfall bei der Tätigkeit der Wagenmeister der Fall ist, ist nicht ersichtlich.

Wörtliche Auslegung und der tarifliche Gesamtzusammenhang sprechen deshalb für das gefundene Ergebnis.

bb) Das Ergebnis wird auch durch die Tarifgeschichte unterstützt. Es ist unstreitig, dass die hier streitigen Zulagen nur in einem kleinen Teil des Geltungsgebietes des Tarifvertrages, nämlich in der Niederlassung Bremen gezahlt werden, und zwar seit acht bis zehn Jahren, evtl. auch etwas länger. Über Jahre, ja Jahrzehnte erfolgte eine Zahlung auch in Bremen nicht. Der Tarifvertrag ist in den hier streitigen Passagen seit ca. 1960 in Kraft und im Wesentlichen nicht verändert. 30 Jahre lang wurde in seinem gesamten Geltungsbereich diese Zulage nicht an Wagenmeister gezahlt. Die seit Anfang der 90iger Jahre in einem kleinen Teilbereich erfolgte Zahlung kann nicht darüber hinwegsehen lassen, dass ganz überwiegend im Tarifgebiet seit mehr als 40 Jahren eine Zahlung nicht erfolgt.

cc) Zumindest unter dem Auslegungskriterium "praktische Tarifübung" ist auch zu berücksichtigen, wie in der Bundesrepublik Deutschland die im Tarifgebiet unter Berücksichtigung der Anmerkungen des Arbeitgebers zu Nr. 18 c in der Sammlung von Verfügungen zum Lohntarifvertrag für die Arbeiter der D. (SVL), der Unfallverhütungsvorschrift sowie den zusätzlichen Durchführungsbestimmungen (ZD zum LTV) mit dieser Tarifnorm "umgegangen" wird, wie sie seit Jahrzehnten angewandt wird.

So heißt es in einer Anmerkung der B. direktion: "Zu § 18 c wird festgeschrieben, dass die Zahlung dieser Zulage dann in Betracht kommt, wenn gemäß Abschnitt 10 der DS 132 03 nach Entscheidung der Sicherungsaufsicht ohne Sicherungsposten innerhalb des Gleis- und Weichenbereichs gearbeitet werden darf." Auch durch diesen Hinweis wird deutlich, dass nur solche Tätigkeiten für die Zahlung einer Zulage in Betracht kommen, bei denen zumindest auch mit Sicherungsposten gearbeitet wird.

Und auch die weiteren Hinweise in der DS 132 03, nach denen unter dem Terminus "Arbeiten im Gleis- und Weichenbereich" alle Tätigkeiten im Gefahrenbereich der Gleise bei Erstellung, Instandhaltung, Reinigung und Besichtigung von Bahnanlagen und anderen Anlagen sowie Lerngänge und Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Beseitigung von Störungen an Bahnanlagen und Unfallfolgen gemeint sind, spricht für die hier vertretene Auffassung.

Letztlich ist zu berücksichtigen, dass auch die Tarifvertragsparteien und hier insbesondere die tarifschließende Gewerkschaft und/oder deren Rechtsnachfolgerinnen diese Auslegung der Ziff. 18 c des LTV so, wie sie von der Beklagten vorgenommen wurde, seit Jahren bzw. Jahrzehnten akzeptiert haben.

Die Tarifübung im gesamten Bundesgebiet mit Ausnahme des Bereichs der Bezirksdirektion Bremen und auch hier ohne den Bereich D. R. spricht deshalb ebenfalls für das von der Berufungskammer gefundene Ergebnis.

2. Die Kläger haben auch keinen Anspruch aus betrieblicher Übung.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die betriebliche Übung ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen durften, ihnen werde die Leistung auch künftig gewährt (vgl. BAG AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Betriebliche Übung; BAG EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 2). Das Bundesarbeitsgericht hat ferner entschieden, dass der Arbeitgeber auch eine langjährig gewährte übertarifliche oder außertarifliche Leistung wieder einstellen kann, wenn er sie in falscher Anwendung von Vorschriften erbracht hat, die einen solchen Anspruch in Wirklichkeit nicht vorsehen. Im Zweifel will sich der Arbeitgeber nach dieser Rechtsprechung in diesem Fall lediglich normgemäß verhalten und keine über- oder außertariflichen Leistungen erbringen (vgl. BAG ZTR 1998 S. 174; BAG AP Nr. 1 zu § 8 BMT-G II).

b) Die Kläger haben in beiden Instanzen ausführlich begründet, dass sie die Auffassung vertreten, dass ihnen aufgrund des Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 9 ZTV in Verbindung mit Nr. 18 c der Anlage 1 Abschnitt E LTV die Zulage zusteht, dass sie also einen tarifvertraglichen Anspruch haben.

Die Kläger konnten deshalb - wie selbst vortragen - aus dem Verhalten des Arbeitgebers gar nicht schließen, er wolle eine außertarifliche Leistung, zu der er nicht verpflichtet ist, aufgrund des Tarifvertrages erbringen. Denn für die Entstehung einer betrieblichen Übung ist ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers für eine Leistung, die er nicht bereits aus einem anderen Rechtsgrund schuldet, erforderlich, wobei es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers, sondern auf den aus dem Verhalten des Arbeitgebers zu schließenden Willen ankommt. Ausreichend ist, dass der Arbeitgeber den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Handhabung wissentlich gesetzt hat und die Arbeitnehmer aus seinem Verhalten nach Treu und Glauben auf einen entsprechenden Willen haben schließen können (vgl. BAG AP Nr. 1, 2 und 10 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Schaub, a.a.O., Rdz. 6). Die Arbeitnehmer haben - wie sie in diesem Rechtsstreit ausdrücklich vorgetragen haben - das Verhalten des Arbeitgebers nicht als Angebot an eine zusätzliche, nicht tarifvertragsgemäße Leistung angesehen, sondern als Erfüllung ihrer tarifvertraglich vereinbarten Ansprüche. Die Voraussetzungen für das Entstehen einer tariflichen Übung liegen deshalb nicht vor.

c) Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen will, ergibt sich nichts anderes. Die Kläger haben selbst vorgetragen, dass sie wussten, dass in der gesamten übrigen Bundesrepublik diese Zulage nicht gezahlt wird. Sie haben nichts vorgetragen, dass der Arbeitgeber die Zahlung dieser Zulage in irgendeiner Weise begründet hätte. Die Kläger konnten und durften deshalb die auch langjährige Zahlung nicht so verstehen, dass der Arbeitgeber eine ihnen eigentlich nach dem Tarifvertrag nicht zustehende Leistung gewähren wollte, zumal sie nichts dargelegt haben, warum sie annehmen durften, der Arbeitgeber wolle sie besser behandeln als die ganz überweigende Anzahl ihrer Kollegen, die dieselbe Tätigkeit verrichten.

d) Hinzu kommt, dass diese Leistung einem Teil der Kläger bereits gewährt wurde zu einem Zeitpunkt, als noch die Bundesrepublik Deutschland ihr Arbeitgeber war. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann aber der Arbeitnehmer auf die Weitergewährung einer Zulage nur vertrauen, wenn er dafür besondere Anhaltspunkte hat, insbesondere dann, wenn die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes angewendet werden oder fortgelten (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 8 BMT-G II). In jedem Fall durfte deshalb die Beklagte, die sich nur normgemäß verhalten wollte und ersichtlich keine über- oder außertariflichen Leistungen erbringen wollte, jedenfalls fehlt dazu jeglicher Vortrag, die übertarifliche Leistung wieder einstellen, da sie sie - wie ob ausgeführt - in falscher Anwendung von Vorschriften erbracht hat, die einen solchen Anspruch nicht vorsehen.

3. Die Kläger unterliegen unstreitig den Tarifverträgen der D. AG. § 3 Abs. 1 des MTV für die Arbeitnehmer der D. AG hat folgenden Wortlaut:

"Der Arbeitsvertrag einschließlich Nebenabreden bedarf der Schriftform nach der Anlage 1 zu diesem Tarifvertrag."

Anlage 1 enthält ein Formular eines Arbeitsvertrages, das unter § 4 folgende Bestimmung enthält:

"Es wird folgende Nebenabrede vereinbart:

...

Die Nebenabrede kann schriftlich mit einer Frist von ... zum ... gekündigt werden."

Bei der Bestimmung in § 3 des MTV handelt es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform im Sinne des § 126 BGB. Ihre Nichtbeachtung führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes. Für die kraft Organisationszugehörigkeit tarifgebundenen Kläger gilt die Vorschrift unmittelbar (vgl. BAG AP Nr. 12 zu § 4 BAT).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird der Begriff der Nebenabrede durch den Gegenstand bestimmt. Handelt es sich um die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, also vornehmlich um Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt, so gilt eine Vereinbarung hierüber nicht als Nebenabrede. Als Nebenabrede betrachtet das Bundesarbeitsgericht eine Vereinbarung dann, wenn es um Leistungen geht, die besondere Aufwendungen des Arbeitnehmers ausgleichen sollen wie z.B. im vorliegenden Fall nicht tarifvertraglich vereinbarte Erschwerniszuschläge.

Bestimmt aber ein Tarifvertrag, dass bestimmte Vertragsabreden nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden, so ist die Entstehung von Ansprüchen aufgrund betrieblicher Übung ausgeschlossen (vgl. BAG AP Nr. 29 zu § 242 BGB Betriebliche Übung).

Da die Gewährung der streitigen Zulage nicht zu den Hauptpflichten zählt, für die eine entsprechende schriftliche Vereinbarung vorliegt, hätte es einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung gemäß § 3 MTV bedurft. Diese liegt nicht vor, eine betriebliche Übung konnte deshalb wegen des Schriftlichkeitsgebots nicht entstehen.

4. Nach allem hatte die Berufung Erfolg.

Die Klagen waren als unbegründet zurückzuweisen.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung