Judicialis Rechtsprechung

1. Die Sittenwidrigkeit einer Vergütungsabrede gem. § 138 Abs. 1 und 2 BGB ist bei einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gegeben. Ein derartiges Missverhältnis ist regelmäßig anzunehmen, wenn die gezahlte Vergütung weniger als 2/3 der Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs beträgt, sofern in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird.

2. Dienstleistungsunternehmen, die einen so genannten drittbezogenen Personaleinsatz am Markt anbieten (hier: Warenverräumung in Einzelhandelsunternehmen), können nicht generell als eigener Wirtschaftszweig angesehen werden. Wenn bei solchen Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich in Betrieben eines bestimmten Wirtschaftszweiges eingesetzt werden, ist die dort übliche Vergütung heranzuziehen.

3. Haben die Arbeitsvertragsparteien keine Nettovergütungsabrede getroffen, so ist die vertraglich vereinbarte Vergütung brutto mit der üblichen Bruttovergütung zu vergleichen. Dies gilt auch bei einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gem. § 8 SGB IV.

4. Neben der Arbeitsvergütung bezogene Sozialleistungen sind für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Höhe der Vergütung irrelevant.

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LANDESARBEITSGERICHT BREMEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 Sa 69/08

Verkündet am: 28.08.2008

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Bremen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. August 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht den ehrenamtlichen Richter Herrn die ehrenamtliche Richterin Frau

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen- Bremerhaven vom 28.02.2008 - 5 Ca 5263/07 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis für den Zeitraum Februar bis Juli 2007.

Die Klägerin war seit dem 12.02.2007 bei der Beklagten als Auspackhilfe beschäftigt. Die näheren Bedingungen des Arbeitsverhältnisses bestimmten sich auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 01.03.2007 (Bl. 6-9 d. A.) Die Klägerin verräumte zusammen mit anderen Mitarbeiter/innen der Beklagten in Supermärkten Waren und füllte Regale auf; sie hatte keine Teamverantwortung. Der Einsatz der Beklagten bzw. ihrer Mitarbeiter erfolgte auf Basis von Dienstleistungsverträgen zwischen der Beklagten und ihren Auftraggebern.

Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht auszugsweise folgende Regelungen vor:

"§ 1 Tätigkeit und Aufgabenbereiche (1) Der Arbeitnehmer wird als geringfügig Beschäftigter eingestellt.(...)

§ 2 Arbeitsort und -zeit

(2) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt neununddreißig (39) Stunden je drei Monate.

Ein darüber hinausgehender Umfang kann vereinbart werden.

§ 3 Vergütung

(1) Der Arbeitnehmer erhält eine Vergütung in Höhe von fünf € je Stunde.(...)

(3) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche nach Vertragsschluss, dem Arbeitgeber eine Kopie seines Sozialversicherungsausweises sowie seine Lohnsteuerkarte im Original zur Verfügung zu stellen. Eine Verzögerung kann die Einordnung in die Lohnsteuerklasse VI oder auf Kosten des Arbeitnehmers die Wahl einer pauschalierten Lohnsteuer zur Folge habe.(...)

(6) Zur Vermeidung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an, für die dem Arbeitgeber gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der pauschalen Abgeltungssteuer zu optieren, sofern der Arbeitnehmer im Innenverhältnis zum Arbeitgeber für die Steuerpauschale aufkommt. Von diesem Angebot des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer durch gesonderte Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber Gebrauch machen. (...)

(8) Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis sind innerhalb von zwei Monaten nach deren Entstehung geltend zu machen. Diese Frist ist eine Ausschlussfrist."

Dem Arbeitsvertrag ist eine Aufgabenbeschreibung beigefügt, in der es unter anderem heißt:

"Leistungsvorgaben:

Jeder Mitarbeiter ist verpflichtet daran mitzuwirken, dass die Leistungsvorgaben für die Warenverräumung eingehalten werden. Die Vorgabe zur Neuwarenverräumung ist sortimentsabhängig und beträgt im Schnitt für alle zu verräumenden Paletten 1,5 Stunden/Palette. Das bedeutet eine Verräummungsleistung pro Mitarbeiter von 55 VPE/Stunde. Sollte der Faktor (gearbeitete Gesamtstunden - Sonderstunden : verräumte Paletten) permanent und ohne erkennbaren Grund über der Vorgabe von 1,5 1,8 liegen, kann durch den Gebietsleiter eine Stundenanpassung vorgenommen werden.

Diese Aufgabenbeschreibung ist Teil des Anstellungsvertrages."

Die Beklagte rechnete das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin für Februar 2007 mit 15,00 Stunden, für März 2007 mit 43,00 Stunden, für April 2007 mit 55,75 Stunden, für Mai 2007 mit 86,00 Stunden und für Juni 2008 mit 38,5 Stunden und einem Stundenlohn von jeweils 5 € ab. Die Beklagte zog dabei jeweils 2% als Pauschalsteuern vom Entgelt der Klägerin ab. Diese erhielt insgesamt Zahlungen i.H.v. € 1167,42 netto. Hinsichtlich der Einzelheiten der Abrechnungen wird auf Bl. 10-14 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22.06.2007 (Bl. 23 d. A.) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, dass die gezahlte Vergütung sittenwidrig sei. Die Beklagte lehnte entsprechende Ansprüche ab.

Das Arbeitsverhältnis endete durch Kündigung der Klägerin vom 19.07.2007 mit dem 03.08.2007.

Für das Gebiet des Landes Bremen existiert im Einzelhandel u.a. ein Gehalts- und Lohntarifvertrag vom 25.07.2006, gültig ab 01.05.2005, der zwischen dem Einzelhandelsverband Nordsee Bremen e. V. und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossen wurde. Dieser Tarifvertrag lautet auszugsweise:

"§ 1 Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt:

a) räumlich: für das Gebiet des Landes Bremen;

b) fachlich: für die Betriebe des Einzelhandels mit Ausnahme der den nachstehenden Fachverbänden angeschlossenen Betriebe Landesverband des Kfz-Gewerbes Niedersachsen-Bremen e. V. Drogistenverband Nordsee e. V. Fachverband des Lebensmitteleinzelhandels Bremen e. V. und Fachverband des Lebensmitteleinzelhandels Bremerhaven Börsenverein des Deutschen Buchhandels Landesverband Bremen-Bremerhaven e. V. Fachverband Deutscher Floristen e. V. Landesverband Bremen

c) persönlich: für alle in diesen Betrieben Beschäftigten.

§ 2 Grundsätze der Gehalts- und Lohnregelung

1. Für die Eingruppierung der Beschäftigten kommt es auf die tatsächlich verrichtete, überwiegend ausgeübte Tätigkeit an. Ist sie als Beispiel in einer Tarifgruppe aufgeführt, sind die Beschäftigten dort einzugruppieren. (...)

§ 3

Gehaltsgruppe 1

Angestellte ohne angeschlossene Berufsausbildung erhalten.

	01.08.2004 bis 30.09.2006	01.10.2006 bis 30.04.2007
	€ pro Monat/€ pro Std.	€ pro Monat/€ pro Std.
Im 1. Tätigkeitsjahr (...)	1.077/6,61	1.088/6,67

§ 4

Lohnsätze

Die festgelegten Lohnsätze sind Mindestlohnsätze.

Lohngruppe I

entfällt

Lohngruppe II

Arbeiter und Arbeiterinnen mit Tätigkeiten, die ohne handwerkliche Vor- und Ausbildung ausgeführt werden, die aber

Lohnstaffel a)

gewisse Fertigkeiten, besondere Geschicklichkeiten, Übung oder Erfahrung erfordern

Lohnstaffel a	01.08.2004 bis 30.09.2006	01.10.2006 bis 30.04.2007
Auszeichner/Auszeichnerinnen,
Abfüller/Abfüllerinnen,
Abpacker/Abpackerinnen,
Abwieger/Abwiegerinnen,
Küchenhilfen,
Raumpfleger/Raumpflegerinnen,
Boten/Botinnen,
Fahrstuhlführer/Fahrstuhlführerinnen,
Fotolaboranten/Fotolaborantinnen,
Hilfen in Imbissecken, Milchbars usw.	1.566/9,61	1.582/9,70

Lohnstaffel b)

in der Regel schwere oder verantwortlichere Arbeiten erfordern. (...)"

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Tarifvertrages wird auf Bl. 19 ff. d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich der durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste der Arbeitnehmer nach Wirtschaftzweigen wird auf das Jahrbuch 2006 des Statistischen Landesamtes Bremen und den statistischen Bericht N I 1 - vj 4/05 (Bl. 54 f. d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer am 30.08.2007 zugestellten Klage hat die Klägerin weiteres Entgelt für die Monate Februar bis Juni 2007 gegenüber der Beklagten geltend gemacht; die Klage ist im Folgenden auf den Zeitraum bis Juli 2007 erweitert worden.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihr stünden über die von der Beklagten hinaus gezahlten Vergütungsbeträge weitere Beträge zu, da am 07. und 08.06.2007 geleistete 10 Stunden sowie Entgeltfortzahlungsansprüche im Zeitraum vom 20.06. bis 21.07.2007 nicht bzw. nicht vollständig berücksichtigt worden seien und die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von € 5,00/Std. sittenwidrig niedrig sei.

Der vertraglich vereinbarte Stundenlohn liege gut 48 % unter jenem Stundenlohn, welchen der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel in Bremen und Bremerhaven für Tätigkeiten, wie sie die Klägerin ausübe, vorsehe. Das Verräumen von Waren bzw. das Auffüllen von Regalen nehme die Klägerin überwiegend körperlich in Anspruch, daher sei sie nach der überkommenen Definition Arbeiterin. Da sie also Tätigkeiten ausübe, die im Sinne des Lohn- und Gehaltstarifvertrages Einzelhandel ohne handwerkliche Vor- und Ausbildung ausgeführt würden, aber gewisse Fertigkeiten, besondere Geschicklichkeiten, Übung oder Erfahrung erforderten, wäre sie in die Lohnstaffel a) der Lohngruppe II einzugruppieren.

Der durchschnittliche Stundenlohn der Arbeitnehmer/innen im Wirtschaftszweig "Produzierendes Gewerbe, Handel, Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern, Kredit- und Versicherungsgewerbe" habe im Oktober 2005 € 17,01 brutto betragen. Soweit für den Einzelhandel keine speziellen Daten von Arbeitern erhoben würden, sei ein Rückgriff auf die durchschnittlichen Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden und verarbeitenden Gewerbe, die mit einfachen, als Hilfsarbeiten zu bewertenden Tätigkeiten beschäftigt sind, für die eine fachliche Ausbildung auch nur beschränkter Art nicht erforderlich ist, möglich. Für diese Arbeitnehmer habe sich im Oktober 2005 ein durchschnittlicher und geschlechtsübergreifender Stundenlohn von € 12,74 ergeben.

Aufgrund der Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung habe die Klägerin Anspruch auf die übliche Vergütung. Diese ergebe sich aus dem Gehalts- und Lohntarifvertrag Einzelhandel Bremen und Bremerhaven. Die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit entspreche dabei der Lohngruppe II, Lohnstaffel a), so dass ein Bruttostundenlohn i.H.v. € 9,70 zu zahlen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.750,15 € brutto abzüglich gezahlter 1.167,42 € netto nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegender Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 226,35 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die von der Klägerin geleistete Arbeit sei zutreffend abgerechnet und bezahlt worden.

Die Vergütungsvereinbarung i.H.v. € 5,00 sei nicht sittenwidrig. Es fehle bereits an einem auffälligen Missverhältnis der ausgetauschten Leistungen. Der von der Klägerin genannte Tarifvertrag sei als Vergleichsmaßstab nicht heranzuziehen; eine durchgängige Vereinbarung von Tarifvergütung in dem hier vorliegenden Wirtschaftszweig liege nicht vor.

Für Tätigkeiten wie diejenige der Klägerin, d. h. einfachste Tätigkeiten ohne jegliche Qualifikation mit geringstem Haftungsrisiko und strikter Weisungsgebundenheit, sei eine Vergütung im untersten Bereich des Ortsüblichen angemessen. Diese sei nicht unterschritten, sondern bewege sich im Rahmen des Branchen- und Ortsüblichen.

Würde der Gehalts- und Lohntarifvertrag Einzelhandel als Vergleichsgrundlage herangezogen, ergäbe sich dennoch keine Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vergütung. Es wäre dann allenfalls die Gehaltsgruppe I (Angestellte ohne abgeschlossene Berufsausbildung) anzusetzen, die eine Stundenvergütung von € 6,67 vorsehe. Diese Stundensätze würden nach Abzug von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung und Steuern ungefähr der zwischen den Parteien vereinbarten Stundenvergütung entsprechen. Bei den arbeitsvertraglich vereinbarten € 5,00 handele es sich aufgrund der geringfügigen Beschäftigung um ein Nettoentgelt.

Die Klägerin habe keine Arbeiten im Handel erbracht. Die von ihr ausgeführten Tätigkeiten hätten nur insoweit Bezug zum Einzelhandel, als die Verräumleistungen der Beklagten für ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels erfolgten. Als Anhaltspunkt für den Vergleich der vereinbarten Vergütung mit Tarifentgelten komme hingegen die Zeitarbeitsbranche in Betracht. Nach dem Entgelttarifvertrag/West zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) betrage das Tarifentgelt für die hier maßgebliche Entgeltgruppe 1 € 7,00 pro Stunde.

Ausschlaggebendes Moment für die Diskussion um die Sittenwidrigkeit von Vergütungsregelungen sei die Sorge, dass ein Arbeitnehmer aus der in Vollzeitarbeit erzielten Vergütung nicht seinen Lebensunterhalt zu sichern vermöge. Dies treffe hier nicht zu. Der Lebensunterhalt der nur in geringem zeitlichem Umfang tätigen Klägerin sei durch Leistungen der Bundesagentur für Arbeit gesichert gewesen.

Etwaige Ansprüche der Klägerin bis einschließlich April 2007 seien darüber hinaus aufgrund der in § 3 Abs. 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfrist verfallen. Zumindest seien diese Ansprüche verwirkt.

Das Arbeitgericht Bremen-Bremerhaven hat am 28.02.2008 folgendes Urteil verkündet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 2.750,15 brutto abzüglich gezahlter € 1.167,42 netto nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen seit dem 14.01.2008 zu zahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 9/10, die Klägerin trägt 1/10.

3. Der Wert des Streitgegenstands für das Urteil wird auf € 1.582,73 festgesetzt. Der Verfahrenswert wird auf € 1.768,77 festgesetzt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 85-90 d. A. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 25.03.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25.04.2008 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 30.04.2008 begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor: Sie wende sich lediglich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines höheren Stundenentgelts als € 5,00 an die Klägerin.

Die Packkräfte würden nicht im Verkauf der Waren an Verbraucher tätig, sondern im Bereich der Logistik und Distribution für die Betreiber der Verbrauchermärkte. Der bundesweite Markt für die Branche der Logistikdienstleister für Verbrauchermärkte beinhalte etwa 70 Unternehmen mit rund 100.000 Mitarbeitern. Sieben Unternehmen beschäftigten hiervon 37 % der Arbeitnehmer. Bei diesen Marktführern würden in den Regionen Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen für Arbeitnehmer ohne Teamverantwortung Stundenvergütungen in Höhe von € 5,00 bis € 5,60 gezahlt, die außerhalb des Bereichs der geringfügigen Beschäftigung mit einem durch die Lohnnebenkosten bedingten Aufschlag von ca. 30 % versehen seien.

Ähnliche Ergebnisse hätte eine Umfrage über die Bezahlung von ungelernten Aushilfen in verschiedenen Branchen im Land Bremen ergeben; hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 123 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Einzelhandelstarifvertrag sei nicht anwendbar, weil es auf die Branche des Arbeitgebers ankomme und es sich bei der Beklagten nicht um einen Einzelhandelsbetrieb handle. Das Arbeitsgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Tarifvergütung die ortsübliche Vergütung sei. Es habe sich dabei nicht mit der allgemein bekannten Tatsache auseinander gesetzt, wonach im gesamten Einzelhandel lediglich 40% der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert seien.

Auf Grund der Bezeichnung des Vertrages zwischen den Parteien als "Anstellungsvertrag" sei die Klägerin als Angestellte einzuordnen. Im Bereich des Einzelhandels, der Warenverräumung und der Produktlogistik würden generell nur Einstellungen von Arbeitnehmern als Angestellte stattfinden, die dementsprechend hinsichtlich ihrer Vergütung bei Geltung des Tarifvertrages durchgehend lediglich die Angestelltenvergütungen erhielten. Die Klägerin sei deshalb allenfalls in Gehaltsgruppe 1 mit einem Einstiegsgehalt von € 1.088,00 monatlich = € 6,04/Stunde einzuordnen.

Auch dürften die der Klägerin gezahlten Nettovergütungen nicht mit den Bruttovergütungen nach dem Tarifvertrag verglichen werden. Der Arbeitsvertrag mit der Klägerin stelle eine Nettoabrede dar. Dies ergebe sich aus dem Regelungszusammenhang im Arbeitsvertrag, da es sich um eine geringfügige Beschäftigung handeln sollte. Die tatsächliche Durchführung des Arbeitsvertrages spiegle den entsprechenden Willen beider Vertragsparteien wider, da die Beklagte die seit 01.7.2006 erhöhten Beiträge zur Krankenversicherung und Rentenversicherung getragen habe. Der Beitragsanteil des Arbeitgebers sei Teil des Entgelts des Versicherten.

Ein auffälliges Missverhältnis sei nicht bei Unterschreitung von 2/3 des Vergleichsbetrages anzunehmen; allenfalls bei weniger als 50 % könne ein solches angenommen werden. Da die Einzelgewerkschaften des DGB 670 Tarifverträge mit einem Einstiegslohn von unter € 6,00/Stunde abgeschlossen hätten, könne eine entsprechende Vergütung außerhalb des Anwendungsbereichs eines Tarifvertrages nicht sittenwidrig sein.

Die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB seien nicht festgestellt. Die Klägerin sei nicht geschäftlich unerfahren. Eine Zwangslage sei auf Grund der von der Klägerin bezogenen Leistungen nach SGB II nicht gegeben gewesen. Die Klägerin sei auch nur zeitlich geringfügig beschäftigt gewesen. Die Beklagte beschäftige eine Vielzahl von Arbeitnehmern in Vollzeit, die einen entsprechend höheren Stundensatz erzielten und dann auskömmliche Bezüge erwirtschafteten.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 28.02.2008 - Az.: 5 Ca 5263/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines € 216,35 brutto übersteigenden Betrages verurteilt wurde.

hilfsweise:

die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen Die Beklagte hat im Übrigen die Berufung vor streitiger Verhandlung zurückgenommen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ferner vor:

Zutreffend habe das Arbeitsgericht auf den räumlich und fachlich einschlägigen Gehaltsund Lohntarifvertrag Einzelhandel Bremen und Bremerhaven als Vergleichsbasis abgestellt. Mit dem Arbeitsgericht sei davon auszugehen, dass eine "Außenseiterrolle" der dort festgehaltenen Vergütung nicht ersichtlich sei. Wenn die Beklagte nunmehr mitteile, dass im gesamten Einzelhandel 40% der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert seien und als gerichtsbekannt unterstellt werde, dass die Arbeitgeber die gewerkschaftlich nicht organisierten Arbeitnehmer gleichbehandeln würden, sei davon auszugehen, dass im Einzelhandel nahezu 100 % der Beschäftigten unter die Tarifverträge des Einzelhandels fallen würden.

Bis auf wenige Landesbezirke seien die Tarifverträge des Einzelhandels bundesweit für allgemeinverbindlich erklärt.

Gerade bei den großen Verbrauchermärkten, in denen die Beklagte Dienstleistungen anbiete, liege eine arbeitgeberseitige Tarifbindung vor. Dies treffe sowohl auf die e. -Märkte, als auch bei "R. " zu.

Die Lohngruppe II Lohnstaffel a) des Gehalts- und Lohntarifvertrages Einzelhandel sei maßgeblich, da Arbeiter überwiegend körperlich tätig seien, während Verkäuferinnen überwiegend geistige Tätigkeiten wahrnehmen würden. Die in Lohngruppe II genannten Tätigkeitsbezeichnungen wie Auszeichnerin, Abfüllerin oder Abpackerin seien kennzeichnend für die Tätigkeit der Klägerin. Die Tarifvertragsparteien hätten bewusst die höhere Entlohnung für Arbeiterinnen vorgesehen, da von einer körperlich schwereren und belastenden Tätigkeit ausgegangen worden sei.

Die Beklagte sei kein Zeitarbeitsunternehmen, so dass die Tarifverträge für Zeitarbeitsunternehmen nicht heranzuziehen seien. Die Aufstellung über Entgelte für Aushilfen sei nicht einschlägig, da es sich dabei nicht um die übliche Vergütung im Einzelhandel und als Auspackhilfe handeln würde.

Da die Klägerin die Pauschalsteuer selbst habe tragen müsse, liege keine Nettolohnvereinbarung vor. Es sei auch nicht vereinbart, dass bei Überschreiten der Einkommensgrenzen weiter € 5,00 netto pro Stunde zu zahlen seien.

Es liege eine Ausnutzung ihrer Notsituation und der wirtschaftlichen Macht durch die Beklagten vor.

Mit Schriftsatz vom 14.08.2008 tritt die Beklagte der erstinstanzlichen Entscheidung mit weiteren Rechtsausführungen entgegen und trägt ergänzend umfangreich wie folgt vor:

Die Mitarbeiter der Beklagten seien regelmäßig bei mehreren Auftraggebern tätig. In Ausnahmefällen - so bei der Klägerin, die nur in e. -Supermärkten eingesetzt gewesen sei - sei ihre Tätigkeit aber auf einen Auftraggeber beschränkt, z. B. wenn sie nur eine bestimmte Stundenzahl tätig werden könnten oder wollten und der Auftraggeber - wie vorliegend - ein ausreichend hohes Stundenkontingent abfrage.

Die Klägerin sei bei der Beklagten zum Zweck eines so genannten drittbezogenen Personaleinsatzes eingestellt worden. Kennzeichnend dafür sei ein Dreiecksverhältnis: Ein Arbeitnehmer werde auf Grund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung durch seinen Arbeitgeber bei einem Dritten oder mehreren Dritten beschäftigt. Dabei erfolge weder eine Eingliederung in das Unternehmen des Auftraggebers noch bestehe ein Weisungsrecht des Auftraggebers. Eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung habe daher nicht vorgelegen.

Bei den Unternehmen, die drittbezogenen Personaleinsatz durchführen würden, handele es sich um einen eigenständigen Wirtschaftszweig und um eine eigene Branche, in der sich ebenso wie bei der Arbeitnehmerüberlassung besondere, von anderen Arbeitsverhältnissen abweichende, Anforderungen an die Beschäftigung stellen würden. Die Beklagte habe zur Verdeutlichung der Existenz eines eigenständigen Geschäftszweiges eine Befragung bei Wettbewerbern im Zeitraum Mitte bis Ende Juli 2008 durchgeführt. Auf Grund der bestehenden besonderen Konkurrenzsituation (insbesondere auf Grund der durch die Marktmacht der Auftraggeber bestehenden geringen Margen) hätten sich nicht alle Wettbewerber beteiligt.

Aktuell habe der Markt "Drittbezogener Arbeitseinsatz" ein geschätztes Umsatzvolumen von ca. 1 Mrd. Euro pro Jahr. Bis zum Jahre 2012 werde eine Ausweitung auf bis zu 2,5 Mrd. Euro erwartet. Der Markt erfasse nach sachverständiger Schätzung etwa 70 relevante Unternehmen und noch einmal dieselbe Anzahl von kleinen Unternehmen mit einzelnen Kunden/Aufträgen. Etwa zehn der Unternehmen hätten zusammen bereits ein Marktvolumen von ca. 400 Mio. Euro, d. h. von ca. 40 % des derzeitigen Marktes.

Die Entwicklung des Geschäftszweiges "Drittbezogener Personaleinsatz" vollziehe sich bereits seit 30 Jahren zu einer deutlich abgegrenzten eigenständigen Branche. Ähnlich wie in dem Wirtschaftszweig der Reinigung sei vor ca. 20 bis 15 Jahren ein Trend entstanden, die Dienstleistung der Warenverräumung an externe Spezialisten zu vergeben. Zusätzlich bediene sich die Industrie seit mindestens 30 Jahren externer Dienstleister, welche sie bei der Einführung neuer Produkte an so genannten "Point of Sales", d. h. in Verkaufsstellen für den Endverbraucher, unterstützten. Der Aufgabenbereich der Drittdienstleister sei dabei weit gefächert, vom Umbau der Regale bis hin zur Einräumung der Ware, dem Aufbau von so genannten Produktdisplays und sogar der Erläuterung der Ware gegenüber dem Endverbraucher. Zunehmend übernähmen Mitgliedsunternehmen des Wirtschaftszweiges drittbezogener Arbeitseinsatz die gesamten Warendispositionen renommierter Unternehmen, z. B. Bäckereien, Kaffeeröstereien und Supermärkten.

Aus den genannten, höchst unterschiedlichen Aufgaben für die Dienstleister ergebe sich folgerichtig eine ebenso differenzierte Mitarbeiterstruktur. Diese umfasse sowohl gering qualifizierte Arbeitnehmer, wie die Klägerin, bis hin zu Akademikern. Der Tätigkeitsbereich erstrecke sich von Arbeiten ohne notwendige Vorbildung und mit äußerst geringer Einweisungszeit, wie bei der Klägerin, bis hin zu komplexen Tätigkeiten, die von gut qualifizierten Mitarbeitern mit Berufserfahrung ausgeführt würden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Ergebnisse des Vortrags der Beklagten zur vorgenommenen Marktanalyse wird auf Bl. 295 ff. d. A. Bezug genommen.

Dem drittbezogenen Personaleinsatz der Beklagten lägen Dienstleistungsverträge wie beispielhaft der mit der e. -Verbrauchermärkte Deutschland GmbH & Co. KG geschlossene Rahmenvertrag (Einzelheiten Bl. 319 ff.) zu Grunde. Gegenstand sei die Erbringung von Warenverräumungsdienstleistungen, wobei der Auftragnehmer, also die Beklagte, verpflichtet sei, die Leistungen mangelfrei und fristgemäß zu erfüllen. Der genaue Umfang der jeweiligen Tätigkeit ergebe sich aus dem entsprechenden Leistungsverzeichnis.

Dafür beschäftige der Auftragnehmer das für die Ausführung der Leistungen erforderliche Personal. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers müssten dabei durch Namensschilder entsprechend gekennzeichnet sein. Der Auftragnehmer sei dafür verantwortlich, dass die Erfüllung des Auftrages nicht durch Personalausfälle beeinträchtigt werde, soweit diese nicht auf Streik oder höherer Gewalt zurückzuführen seien. Er müsse erforderlichenfalls Vertretungskräfte zur Verfügung stellen, ohne dass hierdurch Mehrausgaben für den Auftraggeber entstünden.

Vor Beginn der Servicetätigkeiten in einer Filiale werde mit der Marktleitung eine objektspezifische Abstimmung durchgeführt und dabei die Sortimente, die Verräumtage und -zeiten und das durchschnittliche Wochenvolumen besprochen und im Einzelauftrag festgehalten. Auch hieran zeige sich exemplarisch die besondere Risikoverteilung eines drittbezogenen Personaleinsatzes: Während die Beklagte dauerhaft ausreichend Personal vorhalten müsse, stelle sich erst unmittelbar vor Beginn der Servicetätigkeiten der Umfang der zu erbringenden Leistung heraus. Zu berücksichtigen seien auch die immensen Haftungsrisiken, die teilweise nicht versicherbar seien.

Der Auftragnehmer sei verpflichtet, einen verantwortlichen Teamleiter zu benennen, der Vorgesetzter der von ihm eingesetzten Mitarbeiter sei. Der Auftragnehmer sei im konkreten Fall für folgende Tätigkeiten verantwortlich:

- den Transport von der Warenbereitstellung zum Regal,

- die Warenverräumung von der Lieferpalette/Lieferrollie und die Platzierung der Ware laut Vorgabe des Auftraggebers, d.h. die Einhaltung des so genannten Regalspiegels,

- die Einhaltung des Layouts,

- das Vorziehen des jeweils links und rechts angrenzenden Artikels,

- bei grober Verschmutzung die Reinigung solcher Regalplätze, für die Nachfüllware zur Verräumung vorhanden ist,

- die Einhaltung des FiFo-Prinzips (first in, first out),

- die Übergabe MHD (Mindesthaltbarkeitsdatum) abgelaufener bzw. ablaufender Ware an eine von "e. " autorisierte Person und

- die gangweise Bearbeitung aller Artikel der Hochzone/Spiegelware unabhängig vom Lieferanten.

- Bei ablaufender Ware wird die Marktleitung zwei Tage vor Ablauf informiert. Über große Stückzahlen MHD gefährdeter Ware erfolgt die Information eine Woche vor Ablauf.

- Kann die zu verräumende Ware nicht komplett in das Regal eingeräumt werden, ist für die betreffenden Artikel jeweils ein gelbes Etikett mit der Anzahl der Karton, die ins Lager zurückgehen, zu beschriften und dieses so hinter das Regaletikett zu stecken, dass rechts ein gelber Rand zu sehen ist.

- Die Restware wird gangweise sortiert und an einen im Lager vorgesehenen Platz gebracht.

- Verpackungsmaterial wird nach Pappe und Folie getrennt.

Die Warenverräumungstätigkeiten fänden in der Regel zu so genannten Tagesrandzeiten außerhalb der Ladungsöffnungszeiten statt, an denen keine oder kaum Kunden im Markt vorhanden seien. Die Mitarbeiter der Beklagten könnten sich daher ausschließlich auf die Verräumung der Ware konzentrieren und es bestehe kein Kundenkontakt und es erfolgten keine Beratung und kein Verkauf.

Selbst die einzuräumenden Waren würden von dem Markleiter des Auftraggebers in die entsprechenden Gänge auf Rollcontainern oder Paletten bereitgestellt. Auf Grund der einfachen Tätigkeit würden von der Beklagten und ihren Wettbewerbern Mitarbeiter gesucht, die keine Ausbildung benötigen und selbst Zeugnisse, Referenzen oder sonstige Nachweise seien nicht vorzulegen. An den Einstellungsvoraussetzungen scheitere nahezu kein Bewerber. Auch die Klägerin habe bereits am ersten Arbeitstag ihre Arbeitsleistung erbringen können; einer ausführlichen Einweisung bzw. Schulung habe es nicht bedurft. Die Vergütung erfolge unabhängig vom individuellen Leistungsvermögen, obwohl die Auftraggeber der Beklagten in der Regel nach verräumten Stücken und nicht nach tatsächlichen Stunden vergüten würden.

Da der Beklagten als Auftragnehmer für diese geschilderten Tätigkeiten auf Grund der von den Auftraggebern regelmäßig nur geringen Entlohnung ausschließlich niedrig qualifizierte Arbeitnehmer wie die Klägerin zur Verfügung stünden, erfolge eine detaillierte Verteilung der Aufgaben durch den Teamleiter an das - vorliegend 7-köpfige - Team. Die Tätigkeiten würden dabei regelmäßig in einfache, gleich bleibende oder sich wiederholende Arbeitsschritte aufgeteilt, die keine Anlernzeit und eine nur sehr kurze Einweisung erforderten.

In den im Dienstleistungsvertrag vereinbarten Preisen seien sämtliche Kosten des Auftragnehmers enthalten. Gerade auf Grund der bei der Beklagten hohen Anzahl vorhandener geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse von über 85 % bestünden hinsichtlich der Kosten für Organisation und Verwaltung ein deutlich höher Kostenaufwand als im Handel bzw. bei ausschließlichen Vollzeitarbeitsverhältnissen. Vollzeitarbeitsverhältnisse seien im Übrigen unpraktikabel, da die Auftraggeber regelmäßig nur ein geringes Stundenkontingent bei den Auftragnehmern abfragen würden. Zudem sei die Hinzuverdienstmöglichkeit zu staatlichen Transferleistungen und ihre faktische Nettowirkung maßgebliches Kriterium zum Abschluss eines entsprechenden geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses für die beschäftigten Mitarbeiter.

Die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer ließen sich wie folgt kategorisieren: Schüler über 18 Jahre, Studenten, Hausfrauen/Hausmänner, Rentner und Empfänger von Transferleistungen.

Bei der Beklagten herrsche eine hohe Fluktuation von 25 % des Mitarbeiterbestandes pro Jahr. In der Regel erfolge dabei nicht einmal eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder wenigstens ein Abmelden, so dass die Beklagte pro Einsatztag mit einem Ausfall von 5-10% der Mitarbeiter während der Verräumung rechnen müsse.

Die Durchschnittsentgelte für den Bereich der Warenverräumung lägen bei ca. 5,15 € je Stunde netto. Für höherwertige Tätigkeiten, wie z. B. Verkaufstätigkeiten in der Industrie, würden Stundenlöhne auch in Höhe von 15 € gezahlt. Die Lohnnebenkosten von ca. 30 % würden dabei - entgegen bisherigem missverständlichem Vortrag - nicht an die Arbeitnehmer ausbezahlt.

Dafür, dass es sich bei dem Dienstleistungssektor um eine eigenständige Branche handele, spreche im Übrigen auch der zwischen der Bundesvereinigung Deutscher Dienstleistungsunternehmen - Tarifgemeinschaft für intermediäre Dienstleistungswirtschaft und dem DHV Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband sowie dem Christlichen Gewerkschaftsbund Deutschland abgeschlossene Manteltarifvertrag aus dem Jahre 2002. Auch wenn die Beklagte nicht Mitglied der tarifschließenden Arbeitgeberverbände sei und die Tarifverträge auch nicht anwende, sei aus den weiteren Tarifverträgen erkennbar, dass die Entgelte erheblich unter der Schwelle der Branche Handel lägen. Nach dem dazu abgeschlossenen Entgelttarifvertrag ergebe sich in der Entgeltgruppe 1 eine Stundenvergütung von 7,495 €. Hinsichtlich des weiteren Vortrags zu diesen Tarifverträgen und deren Inhalte wird auf Bl. 301 ff. und 331 ff. d. A. Bezug genommen.

Vor diesem Hintergrund sei es rechtsfehlerhaft, die Tätigkeit der Beklagten dem Tarifvertrag Einzelhandel zuzuordnen bzw. diesen als angemessenen Vergleichsmaßstab heranzuziehen.

Im Übrigen bestreite die Beklagte die Üblichkeit des Tariflohns im gesamten Wirtschaftsgebiet, da im Einzelhandel regelmäßig allenfalls von einer Tarifbindung bis 40 % der Arbeitnehmer ausgegangen werden könne. Mit Nichtwissen werde auch bestritten, dass in den großen Verbrauchermärkten die dort angestellten Arbeitnehmer, insbesondere diejenigen, die nach ihrer Tätigkeit mit der Klägerin vergleichbar seien, tarifgerecht entlohnt würden. Eine etwaige arbeitgeberseitige Tarifbindung in den e. - und R. -Märkten erstrecke sich jedenfalls in keinem Fall auf die Beklagte in ihrem Verhältnis zur Klägerin, da es nicht um eine Tätigkeit im Handel gehe. Auch habe die Klägerin nicht dargelegt, dass sie ausschließlich in Märkten tätig gewesen sei, für die der Lohn- und Gehaltstarifvertrag des Bremer Einzelhandels nach dessen Geltungsbereich Anwendung finde.

Im Übrigen seien die Erwägungen des Arbeitsgerichts zur vermeintlichen Eingruppierung der Klägerin in die Lohngruppe II Lohnstaffel a) nicht nachzuvollziehen. Die Tarifvertragsparteien hätten durch die Normierung einer Lohngruppe II inzident zugestanden, dass es auch Tätigkeiten geben müssen, die einer Lohngruppe I unterfielen. Richtiger Vergleichsmaßstab wäre deshalb allenfalls eine (fiktive) Lohngruppe I, die freilich überhaupt keinen Lohnsatz vorsehe. Jedenfalls müsste dieser deutlich unter der Lohngruppe II liegen. Ein anderes Verständnis verstoße gegen die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten.

Zusätzlich sei der Umstand der geringfügigen Beschäftigung der Klägerin als Besonderheit des Einzelfalls zu beachten. Die Sozialversicherungsfreiheit für die Arbeitnehmer entspreche der Intention des Gesetzgebers. Die Klägerin habe trotz eines entsprechenden Angebotes nicht für den Verzicht auf die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung optiert. Die Zahlungen der Beklagten begründeten gleichwohl Ansprüche der geringfügig Beschäftigten. Hinsichtlich der steuerrechtlichen Situation habe die Klägerin für die 2 %tige Pauschalsteuer optiert; die Beklagte habe auf die Wahlentscheidung keinen Einfluss gehabt. Insgesamt bestehe bei einer geringfügigen Beschäftigung ein allseitiger Nutzen und dem Gesetzgeber sei die niedrige Entlohnung bewusst gewesen. Faktisch habe der Klägerin das Entgelt auch ohne Nettolohnvereinbarung netto zur Verfügung gestanden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Vortrag im Schriftsatz vom 14.08.2008 sei verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist insgesamt zulässig, jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung sittenwidrig niedrig ist und die Beklagte der Klägerin als Arbeitsvergütung bzw. unter dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung gemäß den §§ 138, 612 Abs. 2 BGB jeweils einen Stundenlohn von € 9,70 brutto unter Berücksichtigung bereits bezahlter Beträge schuldet. Die weiteren erstinstanzlichen Streitfragen hinsichtlich des Umfangs der zu vergütenden Stunden sind durch die Beschränkung der Berufung bzw. ihre teilweise Rücknahme nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

I.

Die zwischen den Parteien getroffene arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) unwirksam, so dass die Klägerin gem. § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung beanspruchen kann.

1. Da Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zur Anwendung kommen und gesetzliche Regelungen hinsichtlich der Lohnhöhe für die vorliegende Fallgestaltung nicht existieren, ist es im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie und der Vertragsfreiheit gem. § 105 GewO grundsätzlich Sache der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung festzulegen. Dieser Freiheit sind allerdings dann Grenzen gesetzt, wenn eine sittenwidrig niedrige Vergütung vereinbart wird (§ 138 BGB) oder die entsprechenden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht standhalten (vgl. dazu BAG, Urteil vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04; AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG).

Bei der Auslegung dieser einfachgesetzlichen Vorschriften sind allerdings wiederum verfassungsrechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Soweit die Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern. Der einzelne Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit. Im Bereich des Arbeitslebens steht nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch der Arbeitnehmer unter dem Schutz des Art.12 Abs.1 GG. Vor diesem Hintergrund schützt Art.12 Abs.1 GG auch das Interesse des Arbeitnehmers an zumutbaren Arbeitsbedingungen (vgl. BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschluss vom 23.11.2006, 1 BvR 1909/06, NZA 07, 85 ff.).

2. Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann wegen Lohnwuchers oder wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig sein. Sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (vgl. BAG, Urteil vom 23. Mai 2001, 5 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB; BAG, Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zur § 138 BGB; BAG, Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB). Die Sittenwidrigkeit einer Entgeltvereinbarung ist allerdings nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, sondern es genügt vielmehr, dass der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2001, V ZR 437/99, BGHZ 146, 298). § 138 Abs. 1 BGB schützt anerkannte Rechts- und Grundwerte des Gemeinschaftslebens. Das von den guten Sitten Zugelassene erschließt sich deshalb aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung. Zu den maßgebenden Normen zählen die Wertungen des Grundgesetzes sowie einfachgesetzliche Regelungen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsabreden ist jedoch auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB; Sächsisches LAG, Urteil vom 10.01.2007, 2 Sa 695/05).

Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen. Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der verkehrsüblichen Vergütung und liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (vgl. BAG, Urteil vom 23. Mai 2001, 4 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB; BAG, Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB).

Ist eine arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung nach diesen Grundsätzen nichtig, so besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers aus § 612 Abs. 2 BGB auf Zahlung der üblichen Vergütung.

3. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist die vertraglich vereinbarte Vergütung von 5,00 € sittenwidrig niedrig, da ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt und der Gesamtcharakter der insoweit getroffenen Vereinbarung dem Verdikt der Sittenwidrigkeit unterfällt.

Vergleichsmaßstab ist dabei der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen, da Dienstleistungsunternehmen, die einen so genannten drittbezogenen Personaleinsatz am Markt anbieten, nicht als eigener Wirtschaftszweig angesehen werden können. Wenn bei solchen Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich in Betrieben eines bestimmten Wirtschaftszweiges eingesetzt werden, ist die dort übliche Vergütung heranzuziehen. Die übliche Vergütung im einschlägigem Wirtschaftsgebiet, dem Land Bremen, bestimmt sich jedenfalls bei größeren Einzelhandelsunternehmen maßgeblich nach dem oben genannten Tarifvertrag. Gemessen daran ist die vertraglich vereinbarte Vergütung der Klägerin sittenwidrig niedrig, da sie um mehr als 1/3 unter der üblichen tariflichen Vergütung für entsprechende Tätigkeiten liegt.

a) Vergleichsmaßstab ist der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen, da Dienstleistungsunternehmen, die einen so genannten drittbezogenen Personaleinsatz am Markt anbieten, jedenfalls für die Bestimmung der angemessenen Vergütung nicht als eigener Wirtschaftszweig angesehen werden können.

aa) Die Beklagte gehört mit ihren Leistungen nicht dem Wirtschaftszweig der Arbeitnehmerüberlassung an (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB, I. 2. c) aa) der Gründe).

Die Beklagte betreibt - wie sie in der Berufungsinstanz auch ausdrücklich vorgetragen hat - keine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung i. S. der Regelungen des AÜG. Zeitarbeitsunternehmen sind Dienstleistungsunternehmen, die unter anderem dadurch gekennzeichnet sind, dass sie die bei ihnen angestellten Arbeitnehmer anderen Unternehmen verschiedenster Branchen überlassen, damit sie dort Arbeitsleistungen erbringen. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet zunächst, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 19.11.2007, 16 Sa 569/07). So liegt der Fall hier, wie sich sowohl aus der Aufgabenbeschreibung zum Anstellungsvertrag als auch aus der Beschreibung der Tätigkeit durch die Beklagte im Berufungsverfahren ergibt. Deshalb kommt es auf die Entgelttarifverträge für Zeitarbeitsunternehmen nicht an; diese können nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden.

bb) Dienstleistungsunternehmen, die drittbezogenen Arbeitseinsatz oder drittbezogenen Personaleinsatz - die Begrifflichkeiten der Beklagten variieren insoweit -erbringen, können nicht als eigener Wirtschaftszweig im Sinne der genannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts herangezogen werden und bilden damit keinen geeigneten Vergleichsmaßstab für die Bestimmung der Vergütung. Auch wenn man den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 14.08.2008 in vollem Umfang als zutreffend unterstellt, handelt es sich nicht um einen hinreichend abgrenzbaren Teilbereich der Gesamtwirtschaft.

(1) Es fehlt zunächst schon an einer konsistenten Begriffsbildung, durch die eine klare Abgrenzbarkeit zu anderen Dienstleistungsunternehmen möglich wäre. Die Beklagte selbst verwendet im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits sowohl den Begriff des drittbezogenen Arbeitseinsatzes als auch den des drittbezogenen Personaleinsatzes. In den vorgelegten Unterlagen, wie beispielsweise dem Dienstleistungsvertrag mit der e. -Verbrauchermärkte Deutschland GmbH & Co. KG oder dem mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrag, werden solche Begriffe hingegen nicht verwendet. Eine abgrenzbare Begrifflichkeit hat sich - soweit ersichtlich - im allgemeinen Sprachgebrauch für die Tätigkeit der Beklagten bisher nicht herausgebildet. Häufig werden Unternehmen, die Tätigkeiten wie die Beklagte ausüben, schlicht als Dienstleistungsunternehmen (vgl. auch den "Dienstleistungsvertrag") oder auch - aus anderem Blickwinkel - als "Subunternehmer" bezeichnet. Beide Begrifflichkeiten sind aber zu weit gefasst, um eine Abgrenzung zu ermöglichen, da eine große Vielzahl von Tätigkeiten darunter fallen kann.

Im juristischen Sprachgebrauch wird die Begrifflichkeit "drittbezogener Personaleinsatz" in einer Art und Weise verwendet, die für eine zweckbestimmte Definition des Wirtschaftskreises mangels Abgrenzbarkeit ebenfalls untauglich ist. Der drittbezogene Personaleinsatz wird dort nämlich als Oberbegriff für alle Konstellationen genannt, in denen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht unmittelbar bei ihrem Arbeitgeber erbringen (vgl. ErfK/Wank, AÜG, Einl. Rdnr. 14, § 1 Rdnr. 6 und 8). Unter diesen Oberbegriff fallen dabei sowohl die Arbeitnehmerüberlassung i. S. des AÜG, als auch die Arbeit bei einem Dritten aufgrund eines Werkvertrages, Dienstvertrages oder sonstigen Vertrages. Darüber hinaus können auch weitere Konstellationen, wie beispielsweise die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD oder der Einsatz im Gesamthafenbetrieb, sinnvoll als drittbezogener Personaleinsatz definiert werden.

Wegen ihrer bloßen Verwendung als Oberbegriff hat diese Begrifflichkeit in gesetzlichen Regelungen bisher auch keinen Niederschlag gefunden; sie wäre als greifbare Tatbestandsvoraussetzung im Rahmen einer Norm kaum tauglich.

Ebenso wenig taugt der in dem von der Beklagten herangezogenen Manteltarifvertrag für Dienstleistungsunternehmen in der Bezeichnung der tarifschließenden Partei auf Arbeitgeberseite verwendete Begriff "intermediäre Dienstleistungswirtschaft" zur Abgrenzung. Der Begriff "intermediär" (Duden, 23. Aufl.: dazwischen befindlich, ein Zwischenglied bildend) drückt allenfalls aus, dass es sich um Unternehmen handelt, die nicht direkt Dienstleistungen gegenüber dem Endverbraucher erbringen; eine weitere greifbare Eingrenzung wird dadurch nicht ermöglicht.

(2) Ein Wirtschaftszweig "drittbezogener Personaleinsatz" ist auch materiell, d. h. hinsichtlich der Art der Tätigkeiten oder des jeweiligen Einsatzbereiches nicht hinreichend konkret abgrenzbar und definierbar. Wie schon von der Beklagten selbst ausführlich dargestellt, erbringen Unternehmen, die sie unter diesen Wirtschaftszweig fassen will, ein breites Spektrum von Aufgaben. Diese gehen von Regalumbautätigkeiten, Verräumtätigkeiten - wie sie die Beklagte ausübt - über Beratungstätigkeiten für den Endverbraucher bis hin zur Übernahme der gesamten Warendisposition. Hinzu kommt eine Vielzahl von weiteren denkbaren Tätigkeiten, wenn man z. B. nur an die Gebäudereinigung, das Gebäudemanagement (Facility Management) oder das breite Spektrum der EDV-Dienstleistungen denkt. Dementsprechend ist das Spektrum der potentiellen Auftraggeber ebenso breit gefächert, wie das der eingesetzten Arbeitnehmer.

Während Teilbereiche des drittbezogenen Personaleinsatzes, wie z. B. die Arbeitnehmerüberlassung oder die Gebäudereinigung, nach Art der Tätigkeiten und/oder des Einsatz- und Zielgruppenbereichs hinreichend abgrenzbar zur Bestimmung als Wirtschaftszweig für die Feststellung einer üblichen Vergütung sind, ist dies für sonstige Dienstleistungsunternehmen, die unter den Oberbegriff fallen, nicht ohne weiteres möglich.

(3) Dass eine hinreichende Abgrenzbarkeit in dem Sinne, wie die Beklagte einen Wirtschaftszweig definieren will, nicht gegeben ist, zeigt auch die Bestimmung des fachlichen Geltungsbereichs in dem von der Beklagten herangezogenen "Manteltarifvertrag für Dienstleistungsunternehmen". Dieser Tarifvertrag soll gemäß seiner Regelung in § 1 Ziffer 2 "fachlich für alle Unternehmen, Betriebe, Betriebsabteilungen, Hilfs- und/oder Nebenbetriebe, die Dienstleistungen jedweder Art erbringen, unabhängig davon, ob der Unternehmenszweck ausschließlich das Erbringen von Dienstleistungen ist" gelten. Mit dieser Definition werden faktisch alle Unternehmen außerhalb des produzierenden Gewerbes erfasst und der Tarifvertrag beansprucht damit eine Geltung für diverse Wirtschaftszweige und Branchen, die bereits von anderen Tarifverträgen erfasst werden, ohne geeignete Abgrenzungskriterien für seinen Anwendungsbereich zu liefern.

(4) Dass ein eigenständiger Wirtschaftszweig der Packdienstleistungen oder Verräumleistungen oder der Logistikdienstleister für Verbrauchermärkte existiert, hat die Beklagte selbst nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

(5) Jedenfalls für die Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber angestellt sind, der Dienstleistungen in einer bestimmten Branche erbringt und die nicht wechselnd in verschiedenen Branchen eingesetzt werden, ist daher ein Rückgriff auf die einschlägigen Tarifverträge dieser Branche bzw. dieses Wirtschaftszweiges - vorliegend des Einzelhandels - möglich, wenn der Einsatz in den entsprechenden Betrieben erfolgt.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten erbrachte Dienstleistung auch von eigenen Beschäftigten des Einzelhandels erbracht wird, und zwar dann häufig im Zusammenhang mit einer sonstigen Tätigkeit im Einzelhandel. Auch hieraus ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beklagten nicht von einer Tätigkeit im Einzelhandel abgegrenzt werden kann, auch wenn sie selbst sich nicht mit dem Verkauf von Waren beschäftigt. Dies gilt umso mehr, als Beschäftigten der Beklagten, so auch die Klägerin, nach der Aufgabenbeschreibung zum Anstellungsvertrag nicht nur die Waren einräumen, sondern auch das Mindesthaltbarkeitsdatum sowohl bei Zugangs- als auch bei Bestandswaren kontrollieren und eine korrekte Warenwälzung vorzunehmen haben. Diese Tätigkeit bezieht sich auf die Verkaufsfähigkeit der Waren und zeigt, dass die Grenzen zur Einzelhandelstätigkeit im engeren Sinne, d. h. zur Verkaufstätigkeit, fließend sind.

Nach dem persönlichen Geltungsbereich kommt der Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen für die Klägerin auch in Betracht, weil unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages alle in den Betrieben des Einzelhandels Beschäftigten fallen. Die Klägerin ist "in einem Betrieb des Einzelhandels beschäftigt", weil sie dort ihre Tätigkeiten erbringt.

b) Im Wirtschaftszweig Einzelhandel wird im Wirtschaftsgebiet Land Bremen jedenfalls in größeren Unternehmen üblicherweise auch der Tariflohn des Gehalts- und Lohntarifvertrages für den Einzelhandel in Bremen und Bremerhaven gezahlt.

(1) Hiervon ist nach dem Vortrag der Parteien auszugehen. Die Beklagte hatte zunächst in ihrer Berufungsbegründung selbst vorgetragen, dass es eine allgemein bekannte Tatsache sei, wonach im gesamten Einzelhandel lediglich 40 % der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert seien. Die Klägerin ist dem nicht entgegengetreten, sondern hat darauf hingewiesen, dass bei einem solchen Organisationsgrad und im Hinblick auf den Umstand, dass die Arbeitgeber die nicht organisierten Arbeitnehmer regelmäßig den organisierten gleichstellen würden, damit eine 100 %tige Abdeckung hinsichtlich der Tarifgeltung in tarifgebundenen Betrieben angenommen werden könne. In ihrem Schriftsatz vom 14.08.2008 hat die Beklagte ohne nähere Begründung ihren Vortrag dahingehend modifiziert, dass im Einzelhandel regelmäßig "allenfalls" von einer Tarifbindung bis 40 % der Arbeitnehmer ausgegangen werden könne. In Verbindung mit dem als gerichtsbekannt anzusehenden Umstand, dass der gewerkschaftliche Organisationsgrad in größeren Unternehmen regelmäßig deutlich über dem kleinerer Unternehmen liegt, ist damit davon auszugehen, dass in Unternehmen der Größe, die Dienstleistungsaufträge mit der Beklagten schließen, im Einzelhandel regelmäßig ein entsprechender Organisationsgrad mindestens dieser Größenordnung vorliegt.

Darüber hinaus ist nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass die Unternehmen, die Dienstleistungsverträge mit der Beklagten schließen, regelmäßig selbst tarifgebunden sind. Die Klägerin hatte dies bezogen auf den Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen für die e. -Märkte - in denen die Klägerin nach Angaben der Beklagten ausschließlich eingesetzt war - und die R. -Märkte vorgetragen. Der Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 14.08.2008 steht dem nicht entgegen. Dort wird lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass die dort angestellten Arbeitnehmer "tarifgerecht" entlohnt würden. Die Tarifbindung der Arbeitgeber einerseits und die tarifgerechte Entlohnung, d. h. die zutreffende Einordnung in das Tarifgefüge, sind aber zwei verschiedene Dinge. Ebenso wenig ist von Beklagtenseite bestritten worden, dass im Fall der Tarifbindung des Arbeitgebers die nicht tarifgebundenen Beschäftigten den Mitgliedern der Gewerkschaften gleichgestellt werden.

Ob für kleinere Unternehmen des Einzelhandels oder Aushilfen in anderen (verwandten) Brachen ebenfalls von einer entsprechenden Tarifüblichkeit ausgegangen werden könnte, kann vorliegend dahinstehen.

Unter Zugrundlegung des Vorbringens der Parteien ist damit von einer Üblichkeit des Gehalts- und Lohntarifvertrages für den Einzelhandel im Lande Bremen auszugehen und dieser als Vergleichmaßstab heranzuziehen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird hierdurch ihr Grundrecht auf (negative) Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) nicht berührt.

Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht umfasst auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben. Das Grundrecht schützt davor, dass ein Zwang oder Druck auf die Nicht-Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation beizutreten. Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt aber nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt. Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen (BVerfG, Beschluss v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202 ff.).

So liegt die Situation hier: Ein irgendwie gearteter Zwang oder Druck auf die Beklagte, einer Koalition beizutreten, wird nicht ausgeübt. Die durch Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände für die einschlägige Branche abgeschlossenen Tarifverträge werden lediglich - bei entsprechender Repräsentativität - als Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der angemessenen Vergütungshöhe herangezogen. Lediglich dann, wenn sich die vereinbarte Vergütung wegen Verstoßes gegen einfachgesetzliche Regelungen als unwirksam erweist, werden diese über § 612 BGB zur Schließung der entstandenen Lücke herangezogen.

c) Es liegt ein auffälliges Missverhältnis zwischen der mit der Klägerin vereinbarten und tatsächlich gezahlten Stundenvergütung und dem einschlägigen Tarifentgelt vor.

aa) Ein Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der Leistung mit dem der Gegenleistung nicht übereinstimmt. Auffällig ist dieses Missverhältnis dann, wenn dem Kundigen dies - sei es erst nach Aufklärung des Sachverhalts - ohne weiteres ins Auge springt (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1997, 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53).

(1) Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine allgemeinen Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung entwickelt. Es hat lediglich ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden könne und auch die Pfändungsgrenzen des § 850 c ZPO keinen geeigneten Anknüpfungspunkt darstellten (BAG, Urteil vom 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB). Im Übrigen hat es - abgesehen von besonderen Konstellationen (vgl. Urteile vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, NZA 06, 1354 ff. und vom 22.01.2008, 9 AZR 999/06, NJW 2008, 1833 ff.) - offengelassen, ob und ggf. von welchem Richtwert auszugehen ist und ob ggf. auch die absolute Entgelthöhe zu berücksichtigen ist.

Der BGH hat in einem Fall der strafrechtlichen Beurteilung von Lohnwucher die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des Tariflohns betrage, revisionsrechtlich gebilligt (vgl. BGH Urteil vom 22.04.1997, 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53). Von einem solchen Richtwert gehen auch verschiedene Entscheidungen aus der Arbeitsgerichtsbarkeit aus (LAG Bremen, Urteil v. 17.06.2008, 1 Sa 29/08 in einem Parallelrechtsstreit; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.02.2007, 15 Sa 1363/06; LAG Berlin, Urteil vom 20.02.1998, 6 Sa 145/07, LAGE Nr. 11 zu § 138 BGB; ArbG Dortmund, Urteil vom 29.05.2008, 4 Ca 274/08; ebenso Reinecke NZA 2000, Beilage zu Heft 3, 23, 32; Peter, AuR 1999, 289, 293).

(2) Das Berufungsgericht folgt dieser Rechtsprechung, weil eine Abweichung um ein Drittel regelmäßig bereits so erheblich ist, dass davon zu sprechen ist, dass sie dem Kundigen ins Auge fällt.

Allerdings ist der Beklagten insoweit einzuräumen, dass es für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses keinen punktgenauen Wert gibt. So ist es im Einzelfall - insbesondere bei höheren Vergütungen - durchaus möglich, dass auch dann, wenn die Vergütung selbst um mehr als 1/3 unterhalb einer vergleichbaren Tarifvergütung liegt, auf Grund einer Gesamtbewertung aller Faktoren des Arbeitsverhältnisses und insbesondere aufgrund sonstiger Leistungen des Arbeitgebers ein auffälliges Missverhältnis zu verneinen ist. Umgekehrt kann die Situation eintreten, dass bei besonders niedrigen Vergütungen bei einer (materiellen) Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall auch ein geringerer Abstand zur üblichen Vergütung als sittenwidrig niedrig anzusehen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn die herangezogenen Tarifverträge - wie üblicherweise der Fall - neben einer höheren Vergütung auch noch andere finanziell relevante Leistungen für die Arbeitnehmer beinhalten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass gerade bei besonders niedrigen Vergütungen auch eine geringere Abweichung ganz wesentlich darüber entscheiden kann, ob aus einem im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gezahlten Stundenentgeltes eine auskömmliche Lebensgrundlage gezogen werden kann.

(3) Die Beklagte kann demgegenüber nicht darauf verweisen, dass die Klägerin - wie nach ihrer Auffassung im Regelfall auch andere geringfügig Beschäftigte - Sozialleistungen erhalte, durch die die Lebensgrundlage dieser Arbeitnehmer gesichert würde. Wie ausgeführt hat das Bundesarbeitsgericht der Heranziehung von Sozialhilfesätzen im Rahmen der Frage von sittenwidrigem Lohn eine Absage erteilt (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2002, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB; BAG, Urteil vom 01.11.1995, 5 AZR 84/94, AP Nr. 45 zu § 2 BeschFG 1985). Sozialleistungen können auf Grund persönlicher Umstände auch dann zu zahlen sein, wenn ein nicht sittenwidriger Lohn bezogen wird. Deshalb haben Lohnhöhe und Sozialleistungen bei der Frage der Sittenwidrigkeit nichts miteinander zu tun. Wenn der Bezug von Sozialleistungen allein darauf beruhen würde, dass ein Arbeitnehmer nur geringfügig beschäftigt ist und damit lediglich mit einem relativ geringen eigenen Verdienst zur Lebensgrundlage beiträgt, so würde die Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Sozialleistungen im Übrigen dazu führen, dass eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitkräften und Vollzeitkräften erfolgen würde. Dies wäre aber ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG (vgl. Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 29. Mai 2008, 4 Ca 274/08).

bb) Zwischen den Parteien liegt keine Nettovergütungsvereinbarung vor, so dass die Bruttovergütung im Gehalts- und Lohntarifvertrag des Einzelhandels im Lande Bremen mit der der Klägerin gezahlten Stundenvergütung in Höhe von € 5,00 brutto zu vergleichen ist.

(1) Eine Nettovergütungsvereinbarung bedeutet, dass im Gegensatz zu einer Bruttovergütungsvereinbarung keine gesetzlichen Abzüge, also auch keine steuerlich berechtigten Abzüge, vom Entgelt vorzunehmen sind (vgl. BAG, Urteil vom 24.06.2003, 9 AZR 302/02, AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). An einer solchen Nettovergütungsvereinbarung fehlt es vorliegend.

In dem schriftlichen Anstellungsvertrag zwischen den Parteien ist in § 3 Abs. 3 festgelegt, dass der Arbeitnehmer eine Lohnsteuerkarte vorlegen muss. In § 3 Abs. 6 des Anstellungsvertrages wird weiter ausgeführt, dass zur Vermeidung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anbiete, für die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der pauschalen Abgeltungssteuer zu optieren, sofern der Arbeitnehmer im Innenverhältnis zum Arbeitgeber für die Steuerpauschale aufkomme. Hieraus folgt, dass die Arbeitsvertragsparteien davon ausgingen, dass grundsätzlich noch die steuerrechtlich berechtigten Abzüge von dem Stundenentgelt erfolgen sollten, weil es sonst nicht der Erwähnung der grundsätzlichen Lohnsteuerpflicht des Arbeitnehmers bedurft hätte. Die Beklagte ist auch so verfahren; denn sie hat jeweils die 2%tige Pauschalsteuer in Abzug von dem Entgelt der Klägerin gebracht. Dieses Vorgehen würde sich mit einer Nettovergütungsabrede nicht vertragen.

Darüber hinaus enthält der Arbeitsvertrag auch keine Regelung dahingehend, dass die Beklagte auch dann, wenn die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung gem. § 8 SGB IV nicht vorliegen, den vereinbarten Stundenlohn von 5 € netto zur Auszahlung bringen muss.

(2) Zutreffend ist allerdings, dass der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum - abgesehen von der 2%tigen Pauschalversteuerung - ein Stundenlohn von fast 5 €, nämlich 4,90 €, netto zugeflossen ist.

Hierauf kann es aber nicht ankommen: Die Frage, ob und in welchem Ausmaß sich eine vereinbarte Bruttovergütung um Abzüge auf steuer-, sozialversicherungsrechtlicher oder sonstiger Grundlage (z. B. Beitrag zur Arbeitnehmerkammer) vermindert und in welcher Höhe die Vergütung dann dem Arbeitnehmer netto zufließt, hängt von diversen Faktoren ab, die zum Teil außerhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses liegen. Zu nennen sind hier nur Familienstand, Unterhaltspflichten, Steuerklasse, steuerliche Freibeträge oder das Bestehen eines oder mehrerer weiterer Arbeitsverhältnisse. Diese Faktoren haben sowohl Auswirkungen darauf, ob überhaupt die Voraussetzungen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis gem. § 8 SGB IV im Einzelfall in persönlicher Hinsicht vorliegen, als auch auf die Höhe der Abzüge insb. in steuerlicher Hinsicht, aber auch beispielsweise für die Höhe des Beitrags zur Pflegeversicherung. Innerhalb des Arbeitsverhältnisses spielt die Frage des tatsächlichen Einsatzumfangs (einschließlich des möglichen Anfalls von Überstunden) für die Frage des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis gem. § 8 SGB IV ebenso eine Rolle, wie - über die Höhe des Entgeltes - für die Höhe des Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung in der sog. Gleitzone gem. § 20 Abs. 2 SGB IV. All dies sind Faktoren, die bei Vertragsschluss weder konkret für die Zukunft bekannt sind, noch in weiten Teilen durch den Arbeitgeber konkret beeinflussbar wären. Der Umfang des Einsatzes ist zwar beeinflussbar, aber gerade auch der mit der Klägerin geschlossene Vertrag zeigt, dass ein über die Grenze des § 8 SGB IV hinausgehender Einsatz auch nach der Vertragslage nicht ausgeschlossen ist. Zwar spricht § 1 Abs. 1 davon, dass eine Einstellung als geringfügig Beschäftigter erfolgt und § 2 Abs. 2 Satz 1 benennt die regelmäßige Arbeitszeit mit 39 Stunden in drei Monaten. Allerdings hält § 2 Abs. 2 Satz 2 gerade die Option offen, einen darüber hinausgehenden Stundenumfang zu vereinbaren, ohne dass dies auf die Grenzen des § 8 SGB IV beschränkt wäre. Auch die Regelung im vorletzten Absatz der Leistungsbeschreibung - die ausdrücklich Bestandteil des Arbeitsvertrages sein soll - spricht davon, dass eine "Stundenanpassung" vorgenommen werden kann, ohne dies näher einzugrenzen.

Insgesamt gesehen bietet daher die tatsächlich zugeflossene Nettovergütung - abgesehen vom Fall der echten Nettovergütungsvereinbarung - keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung.

cc) Die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung in Höhe von € 5,00 brutto ist mit den Stundensätzen gemäß der Lohngruppe II Lohnstaffel a) im Gehalts- und Lohntarifvertrag für den Einzelhandel im Lande Bremen zu vergleichen.

(1) Die Klägerin ist als gewerbliche Arbeitnehmerin im Sinne der einschlägigen tariflichen Vorschriften anzusehen.

In Lohngruppe II des Tarifvertrages sind Arbeiter und Arbeiterinnen mit Tätigkeiten, die ohne handwerkliche Vor- und Ausbildung ausgeführt werden, eingruppiert. Gibt ein Tarifvertrag keine eigene Definition, wer als Arbeiter oder Angestellter im Sinne des Tarifvertrages eingeordnet werden soll, so ist zu ermitteln, ob der Begriff des Arbeiters oder Angestellten im allgemeinrechtlichen Sinne im Tarifvertrag verwendet wird (vgl. BAG, Urteil vom 21.08.2003, 8 AZR 430/02, AP Nr. 185 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). Dies ist vorliegend der Fall: Die im Tarifvertrag genannten Tätigkeiten der Arbeiter und Arbeiterinnen entsprechen dieser Abgrenzung von Arbeitern und Angestellten. Bei den dort genannten Auszeichnern/Auszeichnerinnen, Abfüllern/Abfüllerinnen und Abpackern/Abpackerinnen, aber auch bei den weiteren genannten Tätigkeiten in Lohngruppe II Lohnstaffel a) des Tarifvertrages sind Tätigkeiten angesprochen, die überwiegend eine körperliche Tätigkeit darstellen und nach der Verkehrsanschauung dem Arbeiterbereich zugeordnet werden. Hieraus folgt, dass die Tarifvertragsparteien die Begriffe der "Arbeiter und Arbeiterinnen" im allgemein rechtlichen Sinn verwendet haben.

Grundsätzlich ist sodann eine mehrstufige Prüfung für die Einordnung vorzunehmen, wonach § 133 Abs. 2 SGB VI a.F. heranzuziehen ist, ferner der Berufungsgruppenkatalog des Reichsarbeitsministeriums. Darüber hinaus ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen und auf die Frage, ob die Beschäftigung vorwiegend geistig oder vorwiegend körperlich erfolgt. Ferner ist der übereinstimmende Wille der Vertragspartner des Beschäftigungsverhältnisses heranzuziehen (vgl. Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 124 Rdnr. 2 f; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., § 14). Eine Zuordnung zu einer Angestelltentätigkeit ist weder nach § 133 Abs. 2 SGB VI - unabhängig von dessen fehlender Weitergeltung - noch nach dem Berufsgruppenkatalog feststellbar. Nach der Verkehrsanschauung ist die Klägerin als Arbeiterin einzuordnen, weil ihre Tätigkeit vorwiegend körperlich ist; dies wird aus der Tätigkeitsbeschreibung, die dem Arbeitsvertrag anliegt, ebenso deutlich, wie aus den Ausführungen der Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 14.08.2008. Ein anderweitiger übereinstimmender Wille der Vertragsparteien ist nicht erkennbar. Die Bezeichnung des Arbeitsvertrages als "Anstellungsvertrag" führt nicht dazu, dass ein Angestelltenverhältnis angestrebt wurde. Gemäß den §§ 133, 157 BGB ist der Vertrag zwischen den Parteien dahingehend auszulegen, dass die Klägerin als Arbeiterin beschäftigt wurde. Die reine Bezeichnung als "Anstellungsvertrag" bedeutet nur, dass eine "Anstellung" im Sinne einer "Einstellung" erfolgte. Der Umstand, dass keine Monatsvergütung, sondern ein Stundenlohn vereinbart wurde, kennzeichnet auch regelmäßig ein Arbeiterverhältnis. Auch die sonstigen Regelungen in dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zeigen nicht, dass die Klägerin im Gegensatz zur Verkehrsanschauung in einem Angestelltenstatus beschäftigt werden sollte.

(2) Die Klägerin hat Tätigkeiten der LG II Lohnstaffel a) des Gehalts- und Lohntarifvertrages Einzelhandel im Lande Bremen ausgeübt.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei Vergütungsgruppen, in denen allgemein gefassten Tätigkeitsmerkmalen konkrete Beispiele beigefügt sind (Richt- oder Regelbeispiele), die Erfordernisse der Tätigkeitsmerkmale regelmäßig dann erfüllt sind, wenn der Arbeitnehmer eine den Beispielen entsprechende Tätigkeit ausübt. Das hat seinen Grund darin, dass die Tarifvertragsparteien selbst im Rahmen ihrer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gewisse häufig vorkommende und typische Aufgaben einer bestimmten Vergütungsgruppe fest zuordnen können (BAG, Urteil vom 17.04.2003, 8 AZR 482/01, juris). Dementsprechend geht auch der hier einschlägige Tarifvertrag in § 2 Ziffer 1 Satz 2 davon aus, dass Beschäftigte dann in eine bestimmte Tarifgruppe einzugruppieren sind, wenn ihre überwiegend ausgeübte Tätigkeit als Beispiel dort aufgeführt ist. Auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale ist dann zurückzugreifen, wenn ein einzelnes Tätigkeitsbeispiel seinerseits unbestimmte Rechtsbegriffe enthält, die nicht aus sich heraus ausgelegt werden können, wenn dasselbe Tätigkeitsbeispiel in mehreren Vergütungsgruppen vorkommt und damit als Kriterium für eine bestimmte Vergütungsgruppe ausscheidet oder wenn es um eine Tätigkeit geht, die in den tariflichen Tätigkeitsbeispielen nicht aufgeführt ist. Soweit die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, sind die Tätigkeitsbeispiele im Rahmen der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe als Richtlinien für die Bewertung mit zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 07.07.1999, 10 AZR 725/98, juris).

Die Klägerin hat bei der Beklagten Tätigkeiten verrichtet, die denen der tariflichen Tätigkeitsbeispiele (Auszeichnerinnen, Abfüllerinnen und Abpackerinnen) nach Art und Wertigkeit entsprechen. Sie hat Waren in die Regale gepackt und Mindesthaltbarkeitsdaten geprüft. Dies sind typische Tätigkeiten von Packkräften, wie sie durch die entsprechenden Tätigkeitsbezeichnungen im Tarifvertrag umschrieben werden. Damit bestimmt sich der objektive Wert der Arbeitsleistung nach der entsprechenden tariflichen Vergütung.

Die Beklagte kann demgegenüber nicht darauf verweisen, dass im Bereich des Einzelhandels generell nur Einstellungen als Angestellte erfolgen würden und deshalb die Arbeitnehmer bei Geltung des Tarifvertrages lediglich die niedrigere Angestelltenvergütung erhielten. Unabhängig davon, dass dieser Sachvortrag nicht weiter konkretisiert ist, kommt es nach § 2 Ziffer 1 des Tarifvertrages maßgeblich auf die überwiegend ausgeübte Tätigkeit an. Handelt es sich - wie dargelegt - um gewerbliche Tätigkeiten, so ist eine entsprechende Eingruppierung vorzunehmen.

dd) Die der Klägerin gezahlte Vergütung von 5 € brutto steht in einem auffälligen Missverhältnis zur tariflichen Vergütung der Lohngruppe II Lohnstaffel a) von € 9,70. Die der Klägerin gezahlte Stundenvergütung betrug 51,5 % des Tarifentgelts. Ihre Vergütung lag damit erheblich tiefer als ein Drittel, nämlich fast bei der Hälfte der üblichen Vergütung. Sonstige Leistungen, wie sie üblicherweise durch Tarifverträge zusätzlich gewährt werden, sind dabei noch gar nicht berücksichtigt.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten berücksichtigen wollte, dass diese bei Vorliegen einer geringfügigen Beschäftigung nach § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI bzw. § 249b SGB V im Regelfall alleine verpflichtet ist, pauschale Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von zurzeit 28% zu leisten und davon fiktiv einen hälftigen "Arbeitnehmeranteil" auf die vereinbarte Vergütung aufschlagen wollte, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen: Die Stundenbruttovergütung würde sich (fiktiv) auf lediglich 5,70 € erhöhen und läge damit immer noch nur bei knapp 59% der tariflichen Vergütung. Ein "Arbeitgeberanteil" wäre hingegen in keinem Fall aufzuschlagen, da dieser bei jedem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis anfällt und dem Bruttolohn nie hinzuzurechnen ist.

Auch wenn man eine Gesamtschau des Arbeitsverhältnisses und seiner Bedingungen vornimmt, sind keine anderweitigen Vorteile für die Klägerin erkennbar, die dieses Missverhältnis ausgleichen könnten.

ee) Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung läge im Übrigen auch dann vor, wenn man den von der Beklagten herangezogenen Manteltarifvertrag für Dienstleistungsunternehmen nebst dem dazugehörigen Entgeltrahmentarifvertrag und der Entgeltvereinbarung als Vergleichsmaßstab heranziehen würde. Folgt man insoweit der Beklagten, die für die unterste Entgeltgruppe einen Stundenlohn von 7,495 € errechnet, so läge die streitgegenständliche Vergütung von 5,00 € brutto um ca. 1/3 unter dieser Tarifvergütung. Hinzukommt im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, dass auch dieser Tarifvertrag zusätzliche Leistungen zu Gunsten der Arbeitnehmer beinhaltet (z. B. eine erhöhte Urlaubsdauer, einen Krankengeldzuschuss etc.), während die vertragliche Vereinbarung der Parteien allenfalls von den gesetzlichen Mindestbedingungen ausgeht. Ob diese Tarifverträge allerdings überhaupt als Maßstab für die übliche Vergütung herangezogen werden könnten - woran im Hinblick auf den kaum eingeschränkten Geltungsbereich einerseits und mangelnde Angaben zu deren Repräsentativität andererseits erhebliche Zweifel bestehen - kann vorliegend dahinstehen.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts sind hinsichtlich der Vergütungsvereinbarung gegeben. Dabei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB).

Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten als einem größeren Unternehmen der Dienstleistungsbranche bekannt war, welche tariflichen Vergütungen im Einzelhandel gezahlt werden und dass die von ihr gezahlten Vergütungen dahinter weit zurückbleiben. Die Beklagte begründet in ihrem Schriftsatz vom 14.08.2008 darüber hinaus ja selbst, warum aus wirtschaftlichen Gründen eine entsprechend niedrige Vergütung erforderlich sein soll, um überhaupt am Markt erfolgreich tätig werden zu können. Im Übrigen ist die Problematik der Rechtmäßigkeit bestimmter niedriger Vergütungen durch die bereits lange auch die Tagespresse beherrschende Debatte um Niedrig- und Mindestlöhne allgemein bekannt.

4. Die Vergütungsabrede zwischen den Parteien ist deshalb wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dies führt zur Anwendbarkeit des § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.02.2008, 5 Sa 45/07). Als übliche Vergütung ist die Vergütung nach Lohngruppe II Lohnstaffel a) des Lohn- und Gehaltstarifvertrages im Einzelhandel des Landes Bremen in Höhe von € 9,70 brutto zu zahlen. Bereits geflossene Nettovergütungszahlungen sind abzusetzen.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Ansprüche der Klägerin nicht wegen der Ausschlussfrist in § 3 Abs. 8 des Arbeitsvertrages als erloschen angesehen; hiergegen wendet sich die Berufung auch nicht mehr.

III.

Insgesamt ist die Beklagte daher zu Recht verurteilt worden, an die Klägerin für insgesamt 283,52 zu vergütende Stunden einen Betrag von 2750,15 € brutto abzüglich eines bereits geleisteten Betrages von 1.167,42 netto zu zahlen. Gegen das Rechenwerk hat sich die Beklagte dabei im Rahmen des Berufungsverfahrens ebenso wenig gewandt, wie gegen den sich aus den §§ 291, 288 BGB ergebenden Zinsanspruch.

Nach allem war die Berufung in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 516 Abs. 3 ZPO.

Gegen dieses Urteil war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Ende der Entscheidung