Judicialis Rechtsprechung

I. Richtet sich die Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichts, in dem festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung von einem bestimmten Tag (hier 31.05.2002) nicht aufgelöst wird und handelt es sich bei dieser Kündigung um eine fristlose und eine fristgemäße Kündigung, so muss die Berufungsbegründung sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit beider Kündigungen auseinandersetzen. Setzt sich die Berufungsführerin nur mit den Gründen auseinander, die zur Begründung beider Kündigungen vorgetragen und vom Arbeitsgericht im Urteil behandelt wurden nicht aber mit denen, die zusätzlich zur Begründung der fristgemäßen Kündigung vom Kündigenden angeführt wurden und mit denen sich das Arbeitsgericht ebenfalls auseinandergesetzt hat, ist die Berufung nur bezüglich der fristlosen Kündigung zulässig. Soweit sie sich gegen die fristgemäße Kündigung richtet, ist sie unzulässig.

II. Rügt das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil, dass die beweispflichtige Beklagte für die beweiserheblichen Tatsachen einer Kündigung keinen Beweis angetreten hat und gewinnt der Kläger deshalb seinen Rechtsstreit, trägt die Beklagte in der Berufungsbegründung dann aber vor, warum ihr ein zulässiger Beweisantritt erst in zweiter Instanz möglich war (Wechsel in der Geschäftsführung) und wiederholt sie im Übrigen den Vortrag aus ihrem erstinstanzlichen Klageerwiderungsschriftsatz wörtlich als Berufungsbegründung, allerdings mit zulässigem Beweisantritt, reicht dieser Vortrag aus, um die Berufung als zulässig anzusehen.

III. Hat der Kläger in der Klagschrift neben dem Feststellungsantrag gemäß § 4 KSchG einen allgemeinen Feststellungsantrag , dass "das Arbeitsverhältnis über den Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht" angekündigt, stellt er aber in der streitigen Verhandlung Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils dahingehend "festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist" und kündigt er nach Einspruch gegen das Versäumnisurteil den Antrag an "das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten", ist in diesem prozessualen Verhalten die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags zu sehen. Eine noch vor Erlass des Versäumnisurteils dem Kläger zugegangene weitere, zweite, Kündigung wird dann von dem - eingeschränkten - Antrag nicht mehr umfasst. Erweitert der Kläger nicht innerhalb der 3-Wochenfrist die Klage erneut, gilt die weitere zweite Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an wirksam.

IV. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in der Regel kein Anspruch nach § 2 NachwG auf Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen mehr gegeben.

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Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes

Aktenzeichen: 3 Sa 242/03 3 Sa 6/04 3 Sa 7/04

Verkündet am: 06.09.2004

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Dritte Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06. September 2004 durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 03.09.2003 - Az.: 9 Ca 9300/02 und 9 Ca 9274/03 - wird insoweit als unzulässig, als sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist, richtet, und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 26.11.2003 - Az.: 9 Ca 9300/02 und 9 Ca 9274/03 - zu Ziffer 1 + 2 abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, bezüglich Ziffer 2 unter Aufhebung des Teil-Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Bremen vom 19.03.2003 zu Ziffer 2.

3. Die Berufung des Klägers gegen des Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 26.11.2003 wird insoweit als unbegründet zurückgewiesen als sie sich gegen die Abweisung der Klage bezüglich des Antrags:

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Originalausfertigung, hilfsweise eine Abschrift des schriftlichen Arbeitsvertrages auszuhändigen und schriftlich die Höhe der monatlichen Bruttovergütung von € 6.135,50 zu bestätigen, höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen, der eine Vergütungshöhe von € 6.135,50 bestätigt.

richtet.

4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie über Gehalts- und Provisionszahlungen.

Der Kläger ist der ehemalige Ehemann der ehemaligen Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz, der D. Ingenieurbüro Gesellschaft für Planung und Messtechnik und Bauwesen mbH.

Im Laufe des Rechtsstreits firmierte die Firma um. Antragsgemäß wurde das Passivrubrum in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 06.09.2004 geändert in "K.........." Ingenieurbüro für Umwelttechnik - zukünftig Beklagte -. Die ehemalige Ehefrau des Klägers, Frau H. D. - jetzt Frau H. Z. - ist nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten, sondern die Firma "K. " wird jetzt vertreten durch den Geschäftsführer K. E. . Der Sitz der Firma wurde von B. nach Be. verlegt.

Der Kläger war zunächst ab dem 01.10.1994 im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses bei der Beklagten, bei der damals mehr als fünf Arbeitnehmer tätig waren, beschäftigt. Darüber hinaus war er Minderheitsgesellschafter der Beklagten.

Am 15.02.2001 kündigte die Beklagte ihm außerordentlich. Diese Kündigung wurde nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist angegriffen. Spätestens ab 01.04.2001 war der Kläger wieder als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig.

Der Kläger erhielt zuletzt ein Monatsgehalt von € 3.000,00 bei 13 Gehältern pro Jahr.

Mit Schreiben vom 31.05.2002, zugegangen am gleichen Tag, kündigte die Beklagte durch ihren Bevollmächtigten das Arbeitsverhältnis fristlos hilfsweise fristgemäß. Auf Bl. 4 bis 6 d. A. wird wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens verwiesen. Gleichzeitig wurde dem Kläger Hausverbot erteilt. Zum Zeitpunkt dieser Kündigung beschäftigte die Beklagte ebenfalls regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer in Vollzeit.

Nach Darstellung der Beklagten erhielt der Kläger am 03.03.2003 eine weitere ordentliche Kündigung von der D. Ingenieurbüro GmbH wegen deren Inhalt auf Bl. 134 d. A. verwiesen wird.

Der Kläger hat zum Zugang dieser Kündigung lediglich vorgetragen: "Ungeachtet der Frage des diesseitig bestrittenen Zugangs, ist diese Kündigung jedenfalls sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG... Der Kläger wird sich hierzu nach entsprechender Substantiierung durch die Beklagte ergänzend einlassen."

Ende Januar/Anfang Februar 2002 trafen sich die Parteien im Beisein des Unternehmensberaters N. in einem Café im Bremer Hauptbahnhof und sprachen über die Umstände der Fortführung des Arbeitsverhältnisses. Der genaue Inhalt der Unterredung ist strittig. Der Unternehmensberater N. hat über dieses Gespräch eine Aktennotiz, die er auf seinem Computer abspeicherte, gefertigt, die das Datum vom 04.06.2003 trägt. Dies ist das Datum des Ausdrucks. Die Aktennotiz hat folgenden Inhalt:

"Gesprächsnotiz: Projekt D. Ing.-Büro

Datum: 04.06.2003

Thema: Neuausrichtung des Unternehmens

Gesprächsteilnehmer: Frau D.

Herr D.

R. N.

Es ist festzuhalten, dass das Ing.-Büro D. vor strategischen Problemen steht, da es in der Vergangenheit Differenzen zwischen Frau und Herrn D. hinsichtlich verschiedener Aspekte der Unternehmensführung gab und derzeit auch noch gibt. Ich habe deutlich gemacht, dass die Annahme eines Beratungsmandats nur in Frage kommt, wenn grundlegende Differenzen bereinigt werden.

1. Frau D. kritisiert, dass Projekte durch Herrn D. nicht zeitnah abgewickelt werden. Herr D. sicherte zu, laufende Projekte trotz erheblicher Belastungen stringenter abzuwickeln.

2. Herr D. bemängelte, dass er im Büro L. H. keinen oder nur erschwerten Zugriff auf wichtige Projektdaten hat (fehlende Online-Anbindung, keine Zugriffsberechtigungen auf Daten etc.). Frau D. sicherte zu, diesbezüglich Abhilfe zu schaffen.

3. Herr D. brachte zum Ausdruck, dass sein derzeitige Gehalt nicht angemessen ist. Es wurde Einigkeit darüber erzielt, das Gehalt sofort auf 9.000,- DM und nach weiteren 6 Monaten auf 12.000,- DM zu erhöhen.

4. Außerdem wurde es für sinnvoll erachtet, Herrn D. die Verantwortung für den Geschäftsbereich PCB-Sanierung zu übertragen. Bislang hatte Herr D. diesbezüglich nur sehr geringe Entscheidungskompetenz.

5. Man erzielte Einigkeit darüber, dass Herr D. eine ausstehende Provision in Höhe von 40.000,- DM erhält.

6. Nach Bereinigung dieser Differenzen wird über die Erteilung eines Beratungsauftrags gesprochen. Dieser Auftrag soll folgende Schwerpunkte zum Inhalt haben:

- Strategische Neuausrichtung

- Mitarbeitermotivation

- Evtl. Aufbau eines QM-Systems nach DIN EN ISO 9001"

Im Anschluss an dieses Gespräch wurde dem Kläger ein Betrag von DM 10.000,-- überwiesen.

Der Kläger, der seinen Arbeitsplatz nicht in den Geschäftsräumen der Beklagten, sondern im Baubüro in der L. H. . - einige Kilometer entfernt hatte - fehlte am 15. und 16.05.2002. Der Grund ist zwischen den Parteien streitig. Ebenso ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger am 17.05. wieder zur Arbeit erschienen ist.

Der Kläger hat einen Leistungsnachweis des Arbeitsamts Bremens vorgelegt, wonach er für das Jahr 2002 331,83 DM und für die Zeit vom 01.01.2003 bis 18.09.2003 9.531,72 € erhalten hat. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 183 d. A. verwiesen.

Der Kläger hat mit der Klage, die am 20. Juni 2002 beim Arbeitsgericht Bremen einging, folgende Anträge angekündigt:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 31.05.2002, zugegangen am gleichen Tage, zum 31.05.2002, noch durch die fristgemäße Kündigung vom 31.05.2002, ebenfalls am gleichen Tage zugegangen, zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wird, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

2. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger als Gutachter für Schadstoffkataster zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

In der Güteverhandlung vom 29.07.2002 wurde im Einvernehmen mit den Parteien beschlossen:

"Termin auf Antrag einer der Parteien."

Mit Klageerweiterung vom 23.12.2002 machte der Kläger die aufgelaufene Vergütung in unstreitiger Höhe von € 21.000,00 für die Monate Juni bis Dezember 2002 geltend.

In der streitigen Verhandlung vom 19.03.2003 erklärte der Beklagtenvertreter, die Klageerweiterung vom 23.12.2002 sei bisher nicht angelangt. Im Übrigen stellte er keinen Antrag.

Daraufhin beantragte der Kläger Teilversäumnisurteil mit dem Antrag:

"festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist

und stellt den Antrag 2 aus der Klageschrift".

Das Arbeitsgericht erließ daraufhin folgendes Teilversäumnisurteil:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger als Gutachter für Schadstoffkataster zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.000,00 € festgesetzt.

Dieses Teilversäumnisurteil wurde der Beklagten am 28.03.2003 zugestellt. Die Beklagte legte mit einem am 04. April 2003 beim Arbeitsgericht Bremen eingegangen Schriftsatz Einspruch ein. Mit Schriftsatz vom 17. Juni kündigt der Kläger unter anderem den Antrag an:

das Teilversäumnisurteil vom 19.03.2003 aufrecht zu erhalten.

Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 31.07.2003, beim Arbeitsgericht Bremen eingegangen am 05. August 2003, darauf hingewiesen hatte, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003, die nicht angegriffen worden sei, beendet worden sei, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.08.2003 den Antrag angekündigt:

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht zum 15.04.2003 beendet wurde, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

In der mündlichen Verhandlung des Arbeitsgerichts vom 03.09.2003 hat der Kläger folgende Anträge gestellt:

1. das Teilversäumnisurteil vom 19.03.2003 aufrechtzuerhalten,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht beendet wurde,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 21.000,00 brutto, abzüglich 331,83 netto auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangene Ansprüche zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf jeweils € 3.000 seit dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2002 und 01.01.2003 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger weitere € 15.338,76 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 19.03.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 5.112,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat demgegenüber beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Bremen hat daraufhin folgendes Teilurteil verkündet:

I. Das Teilversäumnisurteil vom 19.03.2003 wird hinsichtlich Ziffer 1 aufrechterhalten.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 21.000,00 brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangene Ansprüche in Höhe von € 331,83 netto zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils € 3.000 seit 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12. 2002 und 01.01.2003 zu zahlen.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

IV. Der Streitwert wird auf € 30.418,17 festgesetzt.

V. Die Berufung wird - soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 Buchst. b bis d ArbGG) - nicht zugelassen.

Das Arbeitsgericht hat sodann Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 277 ff. d. A. Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung des Arbeitsgerichts vom 26.11.2003 hat der Kläger Folgendes beantragt,

1. die Aufrechterhaltung der Ziffer 2 des Versäumnisurteils vom 19.03.2003,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht beendet wurde,

3. die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger weitere € 15.338,76 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Originalausfertigung, hilfsweise eine Abschrift des schriftlichen Arbeitsvertrages auszuhändigen und schriftlich die Höhe der monatlichen Bruttovergütung von € 6.135,50 zu bestätigen, höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen, der eine Vergütungshöhe von € 6.135,50 bestätigt.

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 80.506,78 brutto, abzüglich € 9.531,72 auf das Arbeitsamt übergegangener Ansprüche zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils € 1.601,63 seit dem jeweiligen Monatsersten von März bis August 2002 und auf jeweils € 3.135,50 seit dem jeweiligen Monatsersten von September 2002 bis Januar 2003 sowie auf jeweils € 5.024,66 seit dem jeweiligen Monatsersten von Februar bis Oktober 2003 zu zahlen.

Demgegenüber hat die Beklagte beantragt,

die Aufhebung der Ziffer 2 de Versäumnisurteils vom 19.03.2003 und die Abweisung der Klage.

und widerklagend beantragt:

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 5.112.92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Demgegenüber hat der Kläger beantragt,

die Klage abzuweisen.

Am 26. November 2003 erging durch das Arbeitsgericht folgendes Schlussurteil:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht beendet wurde.

2. Das Teilversäumnisurteil vom 19.03.2003 wird auch hinsichtlich Ziffer 2 aufrechterhalten.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.000,00 € brutto (Vergütung Januar bis einschließlich September 2003) abzüglich 9.531,72 € netto auf das Arbeitsamt übergegangener Ansprüche nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils 3.000,00 € seit dem jeweiligen Monatsersten von Februar 2003 bis Oktober 2003 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Widerklage wird abgewiesen.

6. Der Kläger trägt 60 % der Kosten des Rechtsstreits, die Beklagte 40 %. Die durch die Säumnis der Beklagten entstandenen Kosten trägt diese.

7. Der Streitwert wird auf 95.426,74 € festgesetzt.

8. Die Berufung wird - soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 II Buchst. b-d ArbGG) - nicht zugelassen.

Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der genannten Urteile Bl. 171 ff. bzw. Bl. 291 ff. d. A. verwiesen.

Die Beklagte hat in der ersten Instanz die Kündigung vom 31.05.2002 wie folgt begründet:

Am 10.05.2002 sei dem Beklagten eine vollständige Dokumentation des Hauses 2 aus dem Bauvorhaben D. Immobilien in der L. H. . übergeben worden mit der Direktive, dieses mit den Daten der Excel-Listen zu vergleichen und für den Fall von Unstimmigkeiten zu korrigieren. Ferner sei dem Kläger aufgegeben worden, ausschließlich diese Arbeiten zu verrichten, da diese bis spätestens 14.05.2002 um 15.00 Uhr erledigt werden müssten. Die angemessene Arbeitszeit für diese Arbeit habe 16 Stunden betragen. Am 23.05.2002 habe die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz den Kläger darauf hingewiesen, dass die Erledigung der ihm aufgetragenen Arbeiten dringlich sei und am nächsten Tag, dem 24.05.2002, mit dem Kläger besprochen werden müssten. Der Kläger habe in diesem Gespräch vom 23.05.2002 für den Folgetag, den 24.05.2002, Urlaub beantragt, was von der Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz kategorisch abgelehnt worden sei. Der Kläger sei am 24.05.2002 seinem Arbeitsplatz fern geblieben. Ferner habe der Kläger in dem Gespräch vom 23.05.2002 auf Drängen eines von ihm beauftragen Unternehmensberaters von der Geschäftsführerin der Beklagten als Mehrheitsgesellschafterin verlangt, ihn zum Mitgeschäftsführer der Beklagten zu bestellen und ihm zukünftig die eigenverantwortliche Leitung für den Geschäftsbereich der Schadstoffe zu übertragen. Der Kläger habe angekündigt, die Arbeit zu verweigern, wenn er nicht zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt und ihm eigenverantwortlich die Leitung des Schadstoffbereichs übertragen werden würde. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe den Kläger darauf hingewiesen, dass im Falle der Arbeitsverweigerung das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden würde. Der Kläger habe ernsthaft und beharrlich erklärt, dass er eine weitere Arbeitsleistung, insbesondere die weitere Erstellung der ihm zur Bearbeitung übergebenen Dokumentation für die D. Immobilien GmbH verweigere, wenn seine Forderung nicht erfüllt werde.

Am Mittwoch, den 02.02.2000, habe der Kläger im Geschäftsbüro der Beklagten in Gegenwart der dort anwesenden weiteren Arbeitnehmerinnen erklärt, dass die Geschäftsführerin "nicht ganz dicht sei". Dieserhalb sei der Kläger abgemahnt worden; auf die Anlage B 5 zum Schriftsatz vom 02.01.2004 werde verwiesen. - Die Anlage war nicht beigefügt. - Trotz dieser Abmahnung habe es der Kläger nicht unterlassen, übelste Beschimpfungen der Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz vorzunehmen. Nach Februar 2000 habe er unter Alkoholeinfluss stehend die Geschäftsführerin mit "Du dumme Kuh", "Arschloch", "Du bist nicht ganz dicht im Kopf" und ähnlichen unflätigen Bemerkungen beschimpft. Diese Beschimpfungen seien regelmäßig erfolgt, wenn die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz dem Kläger Dienstanweisungen erteilte und Rügen für nicht ordnungsgemäß erbrachte Arbeitsleistungen aussprach. Trotz mehrmaliger weiterer mündlicher Abmahnungen seitens der Geschäftsführerin der Beklagten an den Kläger, letztmalig Ende April 2003 in den Geschäftsräumen der L. H. ., als der Kläger die Beklagte erneut mit "Dumme Kuh" tituliert habe, habe der Kläger die Geschäftsführerin der Beklagten in der Besprechung vom 23.05.2002 mit "Arschloch" betitelt, als seine Bitte auf Übertragung der Geschäftsführungstätigkeit wiederum abgelehnt worden sei.

Auch habe der Kläger körperliche Gewalt gegen die Geschäftsführerin der Beklagten angewandt. Wegen der insoweit vorgetragenen Vorfälle aus dem Jahre 1999 und 2000 wird auf Blatt 73 ff. d. A. verwiesen.

Der Kläger sei im Zeitraum vom 15.05.2002 bis einschließlich 17.05.2002 nicht zu Arbeit erschienen, deshalb sei er am 23.05.2002 abgemahnt worden. Die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz habe sein Verhalten gerügt und ihn darauf hingewiesen, dass im Falle des wiederholten unentschuldigten Nichterscheinens am Arbeitsplatz das Arbeitsverhältnis mit ihm gekündigt wurde.

Der Kläger sei seit Sommer 2002 ständig zu spät gekommen. Der Kläger habe trotz Abmahnung auch im Jahre 2000 seinen Arbeitsplatz an mehreren Tagen erst verspätet aufgesucht. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 72 und 73 d. A. verwiesen.

Im Geschäftsbetrieb der Beklagten bestehe Alkoholverbot. Der Kläger habe Alkohol am Arbeitsplatz konsumiert. Er sei zu betriebsbedingten Besprechungen und Besprechungen mit Kunden mit Alkoholfahne erschienen, dieserhalb sei er am 11.10.2000 abgemahnt worden. Der Kläger habe seinen Alkoholkonsum auch im Jahre 2001 und 2002 fortgesetzt. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 72 und 73 d. A. verwiesen.

Zu den Zahlungsansprüchen hat die Beklagte vorgetragen:

Im Gespräch der Parteien im Januar 2002 im Beisein von Herrn N. , habe der Kläger den Wunsch geäußert zum weiteren Geschäftsführer bestellt zu werden und ihm die Geschäftsführung für den Bereich Schadstoffe zu übertragen. Dies sei jedoch von der Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz kategorisch abgelehnt worden. Ferner habe der Kläger eine gesonderte Gratifikation nach vollständiger Erstellung der Dokumentation für alle neun Häuser des Bauvorhabens der D. Immobilien GmbH angeregt. Die Geschäftsführerin habe dazu geäußert, dass man nach Erledigung der Arbeiten besprechen könne, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine zusätzliche Vergütung gezahlt werde. Dies setze aber auf jeden Fall voraus, dass die Dokumentation vollständig, mangelfrei und fristgerecht erstellt werden würde. Die Zahlung von DM 10.000 an den Kläger im Januar 2002 sei motivationsfördernd als Vorschuss auf die gegebenenfalls noch zu vereinbarende und zu verdienende Provision erfolgt. Da der Kläger die ihm gesetzten Fristen zur Ablieferung der Dokumentation nicht eingehalten habe, seien die an den Kläger geleisteten DM 10.000 als unverdient an die Beklagte zurück zu zahlen. Im Übrigen sei seitens der D. Immobilien GmbH noch keine vollständige Zahlung für das Bauvorhaben L. H. . erbracht worden, sondern es seien noch Beträge von 40.000 bis 60.000 € offen. Grund sei u. a., dass der Kläger die Dokumentation nicht vollständig erstellt habe und Stundennachweise fehlten. Eine Gehaltserhöhung sei nicht vereinbart worden.

Die Beklagte hat bezüglich der Kündigung vom 03.03.2000 vorgetragen, dass zum Zeitpunkt dieser Kündigung das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung gefunden habe, da zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als fünf Arbeitnehmer bei der Beklagten in Vollzeit beschäftigt gewesen seien. Am 03.03.2003 seien im Geschäftsbetrieb nur die folgenden Arbeitnehmer tätig gewesen: Herr B. als Bauingenieur mit 40 Wochenstunden, Frau A. als Büroangestellte mit 35 Stunden, Frau W. , die zum 31.08.2003 ausgeschieden sei, was unstreitig ist, als Büroangestellte mit 32 Stunden sowie der Kläger als Bauingenieur mit 40 Stunden. Bei Frau Z. handelte es sich um eine Praktikantin, die lediglich vom 03.02. bis 25.04.2003 tätig gewesen sei. Wegen des "Praktikantenzeugnisses", das Frau Z. unstreitig erteilt wurde, wird auf Bl. 211 d. A. verwiesen. Der technische Angestellte H. M. sei zum 31.12.2002 ausgeschieden, was unstreitig ist, ohne dass dieser Arbeitsplatz neu besetzt worden wäre. Herr H. W. S. sei ab 01.08.2003 beschäftigt, aber nicht bei der Beklagten sondern bei der Z. Ingenieurbüro Gesellschaft für Planung und Messtechnik im Bauwesen. Die Reinigungsarbeiten seien an die H. Gebäudeservice GmbH & Co. KG vergeben. Dies ergebe sich aus der Rechnung Bl. 197 d. A., insoweit in der Berufungsinstanz auch nicht mehr bestritten. Der Kläger habe nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage gegen die Kündigung erhoben. Seinen allgemeinen Feststellungsantrag habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2003 nicht wiederholt. Vielmehr sei nur ein punktueller Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag gestellt und durch das Teilversäumnisurteil festgestellt worden.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden, so dass die Herausgabe eines Originals oder einer Ausfertigung nicht möglich sei.

Der Kläger hat erwidert,

die Erstellung der vollständigen Dokumentation des Hauses 2 in der L. H. . entsprechend der Kundenwünsche habe, weil das Messergebnis in einem völlig ungeordneten Chaos zusammengefasst gewesen sei, mindestens einer Bearbeitungszeit von 14 Arbeitstagen bedurft. Bei dem 10.05.2002, an dem dem Kläger die Unterlagen übergeben worden seien, habe es sich - unstreitig - um einen Freitag gehandelt, so dass, wenn er denn die Vorgaben der Beklagten hätte einhalten wollen, er nur einen oder zwei Arbeitstage zur Verfügung gehabt hätte. Die Dokumentation sei rechtzeitig vor dem 31.0.5.2002 fertiggestellt worden.

Der Kläger sei am 24.05.2002 entgegen der Behauptung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz im Baubüro in der L. H. . erschienen, allerdings aus unaufschiebbaren Gründen verspätet. Darüber hinaus sei der Kläger an dem darauf folgenden Wochenende, dem 25. und 26.05.2002 im Büro gewesen, um die Arbeiten zu erledigen. Dies sei der Beklagten vermutlich deshalb entgangen, weil sie sein Büro ausgelagert habe.

Die Behauptung, der Kläger habe vom 15. bis 17.05. unentschuldigt gefehlt, sei falsch. Der Kläger sei am 15. und 16.05. arbeitsunfähig erkrankt gewesen, was er morgens der Geschäftsführerin telefonisch mitgeteilt habe. Am 17.05. sei der Kläger ordnungsgemäß zur Arbeit erschienen. Eine Abmahnung habe er im Übrigen nicht erhalten.

Bezüglich des Gesprächs am 23.05.2002 hat der Kläger vorgetragen, die Eheleute hätten sich nicht zuletzt wegen der im Jahre 2002 aufgetretenen Differenzen mit dem Unternehmensberater Herrn N. getroffen und es sei dabei übereinstimmend festgestellt worden, dass es sinnvoll sei, dem Kläger zukünftig die von ihm bereits seit längerem erstrebte Verantwortung für die Geschäftsbereiche Schadstoffe zu übertragen. Es könne sein, dass der Kläger in dem Gespräch vom 23.05. darauf hingewiesen habe, dass die Übertragung des Schadstoffbereichs auf ihn nunmehr zeitnah zu veranlassen sei. Der Kläger habe allerdings nicht seine weitere Arbeitsleistung, insbesondere die weitere Erstellung der ihm zur Bearbeitung übergebenen Dokumentation, verweigert. Ein Hinweis durch die Geschäftsführerin der Beklagten, dass das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werde, wenn er die Weigerung wahrmache, sei nicht erfolgt.

Die Parteien hätten sich in dem Gespräch mit Herrn N. im Januar 2002 auch mit der Arbeitseinteilung und damit auch der Arbeitszeit befasst sowie über die notwendigen Unterstützungshandlungen, die von der Geschäftsführerin der Beklagten erforderlich seien, gesprochen. Außerdem habe man Einigkeit darüber erzielt, dass das Gehalt des Klägers sofort auf DM 9.000 und nach sechs Monaten auf DM 12.000 angehoben werde. Außerdem sei eine Provision in Höhe von DM 40.000 vereinbart worden, die der Kläger für seine Tätigkeit für das Objekt L. H. . habe bekommen sollen. Auf die Provision habe ein Abschlag in Höhe von DM 10.000 gezahlt werden sollen, was unstreitig geschehen ist. Der Restbetrag sei nach dem entsprechenden Zahlungseingang der T. als Auftraggeber für das Objekt L. H. . zu zahlen gewesen. Der Auftrag, für den die Provisionsregelung vereinbart worden sei, sei zwischenzeitlich abgeschlossen und seitens der T. auch vergütet worden.

In dem Gespräch am 23.05.2002 habe der Kläger die ehemalige Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz nicht mit den von dieser behaupteten Beschimpfungen tituliert.

Bezüglich der Vorwürfe aus den Jahren 1999 und 2000 bestreitet der Kläger die Verspätungen und die behaupteten Beschimpfungen. Es sei zwar richtig, dass die Ex-Eheleute seit Jahren viele - durchaus emotional - gefärbte Debatten, insbesondere über private und wirtschaftliche Belange geführt hätten, die von der Beklagten behaupteten Ausdrücke seien allerdings nicht von ihm gebraucht worden. Die Vorwürfe seien zudem abgemahnt und könnten wegen des inzwischen vergangenen langen Zeitraumes nicht mehr für eine Kündigung herhalten.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, die Arbeitsvertragsparteien hätten nach der Kündigung vom 15.02.2001 im Nachgang zu den Dissonanzen im Februar 2001 ihre unterschiedlichen Ansichten besprochen und sich darauf verständigt, das bisherige Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Insoweit hätten es die Parteien nicht für notwendig erachtet einen neuen Arbeitsvertrag zu schließen, sondern neben der Weiterbeschäftigung keine weiteren arbeitsvertraglichen Regelungen erörtert. Insoweit sei aus der Sicht des Klägers von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis auszugehen. Demgemäß sei die Kündigungsfrist länger als bis zum 15. April 2003.

Den Vorwurf zuviel Alkohol getrunken zu haben, bestreitet der Kläger und hält den Vortrag insoweit für viel zu unsubstantiiert.

Der allgemeine Feststellungsantrag sei nicht in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2002 zurückgenommen worden. Deshalb sei die Klagefrist auch bezüglich der Kündigung vom 03.03.2003 gewahrt.

Der Kläger hat zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes am Tage des Zugangs der Kündigung vom 03.03.2003 in erster Instanz Folgendes vorgetragen:

Neben ihm selbst seien drei weitere Ingenieure, Herr M. , Herr B. und Herr S. in Vollzeit beschäftigt worden. Es sei richtig, dass Herr M. sein Arbeitsverhältnis selbst zum 31.12. gekündigt habe. Der Arbeitsplatz sei aber nach seiner Kenntnis erhalten geblieben. Darüber hinaus seien mit mehr als 30 Stunden Frau W. und Frau A. sowie eine teilzeitbeschäftigte Reinigungskraft beschäftigt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht habe die Beklagte erklärt, mehrere Personen eingestellt zu haben, um die Dokumentation für die D. Immobilien GmbH fertig zu stellen. Im Übrigen werde bestritten, dass Frau Z. lediglich als Praktikantin tätig gewesen sei. Frau Z. sei vielmehr als Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Übrigen bestehe ein gemeinsamer Betrieb mit der Z. Ingenieurbürogesellschaft für Planung und Messtechnik im Bauwesen mbH. Beide Unternehmen seien unter der Leitung der Beklagtengeschäftsführerin tätig, verfolgten den gleichen arbeitstechnischen Zweck im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation und in den gleichen Betriebsräumen. Bezeichnend hierfür sei, dass sich die von der Beklagten angegebene Mitarbeiterin Frau A. am 22.09.2003 telefonisch unter der Geschäftsnummer der Beklagten mit Z. Ingenieurbüro gemeldet habe. Darüber hinaus beschäftige das Z. Ingenieurbüro mindestens noch einen weiteren Arbeitnehmer, der auf Grund des gemeinsamen mit der Beklagten geführten Betriebes, ebenfalls mitzuzählen sei.

Im Übrigen hätte die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz die Entscheidung, das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen, nicht alleine treffen können, sondern insoweit einen Gesellschafterbeschluss einholen müssen (vgl. dazu Bl. 233 d. A.).

Die Bruttovergütung ergebe sich nicht aus dem ursprünglichen schriftlichen Arbeitsvertrag. Die Beklagte werde ohne entsprechendes Feststellungsurteil auf Grund der von ihr weiterhin bestrittenen Vergütungshöhe, den hilfsweise geltend gemachten schriftlichen Nachweis nicht auf die tatsächliche Vergütungshöhe erstrecken. Deshalb ergebe sich ein besonderes Feststellungsinteresse auch für den Klagantrag auf Hergabe eines Arbeitsvertrages bzw. entsprechenden Nachweises.

Die Beklagte hat erwidert, ein schriftlicher Arbeitsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden, so dass die Herausgabe eines Originals oder einer Ausfertigung nicht möglich sei.

Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bremen wurde der Beklagten am 01.10.2003 zugestellt, das Schlussurteil am 09.12.2003. Die Zustellung des Schlussurteils an den Kläger erfolgte am 10.12.2003.

Die Beklagte hat gegen das Teilurteil am Montag, den 03. November 2003, Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil ging am 09. Januar 2004 beim Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungen wurden innerhalb der gesetzlichen Frist begründet.

Der Kläger legte mit einem am 09. Januar 2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz ebenfalls Berufung gegen das Schlussurteil ein und begründete diese innerhalb der gesetzlichen Frist.

Die Berufungsbegründung der Beklagten gegen das Teilurteil ist in ihren wesentlichen Teilen, nämlich in den Ziffern 1 bis 3 a identisch mit dem Schriftsatz, den die Beklagte zur Begründung ihres Einspruchs gegen das Teilversäumnisurteil beim Arbeitsgericht eingereicht hat (vgl. Bl. 323 bis Bl. 330 d. A. einerseits und Bl. 62 bis 69 d. A. andererseits). Allerdings hat die Beklagte die im Einspruchsschriftsatz gegen das Teilversäumnisurteil mit "nn." bezeichneten Zeugen in diesem Schriftsatz substantiiert durch den Beweisantritt "Zeugnis Frau Z. " benannt. Im Übrigen hat die Beklagte sich in der Berufungsbegründung gegen das Urteil mit den Folgen des Wechsels in der Geschäftsführung der Beklagten beschäftigt.

Das Schlussurteil wird von der Beklagten mit Rechtsausführungen angegriffen. Die vom Arbeitsgericht bezüglich der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vertretene Rechtsauffassung zur Darlegungs- und Beweislast wird von der Beklagten insbesondere gerügt. Die Beklagte verweist auf die Abschmelzung der Arbeitnehmerzahl sowie den Praktikantenstatus von Frau Z. und vertritt im Übrigen die Auffassung, dass der allgemeine Feststellungsantrag, der noch in der Klagschrift enthalten sei, durch die Stellung des modifizierten Antrags des Klägers vor Erlass des Teil-Versäumnisurteils zurückgenommen sei.

Bezüglich der Anzahl der Mitarbeiter wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und rügt insoweit, dass das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt habe, dass der Vortrag, es seien keine weiteren Arbeitnehmer als die, die in erster Instanz genannt seien, nicht bestritten worden sei. Vom 01.01.2003 bis zum 03.03.2003 seien nur Herr R. B. , Herr R. D. , Frau H. A. und Frau M. W. beschäftigt gewesen. Herr M. sei, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, zum 31.12. ausgeschieden. Dieser Arbeitsplatz sei vollständig weggefallen, weil durch den Rückgang von Arbeitsaufträgen es bereits Ende des Jahres 2002 nicht notwendig gewesen sei, einen eigenen technischen Zeichner zu beschäftigen. Das Auftragsvolumen im zweiten Halbjahr 2002 sowie im ersten Halbjahr 2003 habe weitere Einstellungen nicht zugelassen. Frau Z. sei lediglich im Zeitraum vom 03.02.2003 bis zum 25.04.2003 als Praktikantin beschäftigt gewesen. Die Reinigungsarbeiten seien ausgelagert. Die Berufungsklägerin und die Z. Ingenieurbürogesellschaft für Planung Messtechnik im Bauwesen mbH, seien nicht in Personalunion geführt worden. Eine konzernrechtliche Verbundenheit zwischen beiden Gesellschaften habe nicht bestanden. Personaleinstellungen seien nur von den jeweiligen Geschäftsführern für die eigene Gesellschaft vorgenommen. Das Personal sei getrennt geführt worden. Ein Austausch der Arbeitnehmer untereinander sei nicht erfolgt. Werkaufträge seien nicht gemeinsam akquiriert und auch nicht gemeinsam erledigt worden, Betriebsmittel seien nicht gemeinsam, sondern individuell genutzt worden, es habe keine gemeinsame Buchführung und keine gemeinsame Buchhaltung bestanden, ebenfalls habe keine gemeinsame Telefonnummer bestanden, es habe auch keine gemeinsamen Büroräume gegeben. Im Übrigen habe sich der Vortag des Klägers auf einen Zeitraum Mitte September 2003 bezogen, der bereits mehr als ein halbes Jahr nach Zugang der hier im Streit befindlichen Kündigung datiere und somit nicht geeignet sei, die betrieblichen Umstände am 03.03.2003 darzulegen.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil vom 03.09.2003 abzuändern sowie das Teil-Versäumnisurteil vom 19.03.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Bezüglich des Schlussurteils beantragt die Beklagte:

1. Das Schluss-Urteil vom 26.11.2003 wird insoweit abgeändert, als

a) festgestellt worden ist, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht beendet wurde,

b) das Versäumnisurteil vom 19.03.2003 hinsichtlich Ziffer 2 aufrechterhalten worden ist,

c) die Berufungsklägerin verurteilt worden ist, an den Berufungsbeklagten € 27.000,00 brutto (Vergütung Januar bis einschließlich September 2003) abzüglich € 9.531,72 netto auf das Arbeitsamt übergegangener Ansprüche nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils € 3.000,00 seit dem jeweiligen Monatsende von Februar 2003 bis Oktober 2003 zu zahlen

sowie

das Teilversäumnisurteil vom 19.03.2003 wird hinsichtlich Ziffer 2 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen;

2. Das Schluss-Urteil vom 26.11.2003 wird weiterhin insoweit abgeändert, als die Widerklage abgewiesen worden ist und auf die Widerklage wird der Berufungsbeklagte verurteilt, an die Berufungsklägerin € 5.112,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil vom 09.03.2003 sowie das Teil-Versäumnisurteil vom 19.03.2003 und gegen das Schlussurteil vom 26.11.2003 zurückzuweisen.

Ferner beantragt der Kläger,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen vom 26.11.2003, Az. 9 Ca 9300/02, 9274/03,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 15.338,76 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 53.506,78 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils € 601,23 seit dem jeweiligen Monatsersten von März bis August 2002, auf jeweils € 3.135,50 seit dem jeweiligen Monatsersten von September 2002 bis Januar 2003 sowie auf jeweils € 2.024,66 seit dem jeweiligen Monatsersten von Februar 2003 bis Oktober 2003 zu zahlen und

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Originalausfertigung, hilfsweise eine Abschrift des schriftlichen Arbeitsvertrages auszuhändigen und schriftlich die Höhe der monatlichen Bruttovergütung von € 6.135,50 zu bestätigen, höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen, der eine Vergütungshöhe von € 6.135,50 bestätigt.

Demgegenüber beantragt die Beklagte:

Die vom Kläger eingelegte Berufung gegen das Schlussurteil vom 26.11.2003 wird zurückgewiesen.

Der Kläger verteidigt das Teilurteil des Arbeitsgerichts mit Rechtsausführungen und hält die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil für unzulässig, da sie lediglich eine wörtliche Wiederholung der Einspruchsschrift bezüglich des erstinstanzlichen Teilurteils sei.

Soweit die Beklagte gegen das Schlussurteil Berufung eingelegt hat, verteidigt der Kläger dieses Urteil ebenfalls mit Rechtsausführungen. Bei der Beklagten seien auch regelmäßig sechs Vollzeitarbeitskräfte beschäftigt gewesen. Es handele sich um den Kläger, sowie um drei beschäftigte Ingenieure (M. , B. /S. ), den Büroangestellten A. und W. und mindestens einer weiteren, wohl über die Z. GmbH abgerechneten, Arbeitnehmerin. Auch sei die Mitarbeiterin Frau Z. einzubeziehen. Auch habe die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz in der Kammerverhandlung vom 03.09.2003 selbst eingestanden noch weitere Mitarbeiter beschäftigt zu haben. Insoweit habe die Geschäftsführerin behauptet, dass Zahlungen von ca. € 40.000 bis € 60.000 für den Auftrag, an dem der Kläger mitgearbeitet habe, ausstünden. Grund hierfür sei, dass die Dokumentation durch den Kläger nicht vollständig erstellt worden sei. Deshalb habe sie zur Erledigung dieser Aufgaben zusätzliche Mitarbeiter eingestellt und befinde sich in Verhandlungen über die Restforderung. Im Übrigen vertieft der Kläger seine Ausführungen zu einem zwischen der Beklagten erster Instanz und der Z. Ingenieurbürogesellschaft für Planung und Messtechnik im Bauwesen mbH bestehenden Gemeinschaftsbetrieb. Auf Bl. 457 d. A. wird insoweit verwiesen.

Der Kläger hält auch an der Auffassung, dass der allgemeine Feststellungsantrag nicht zurückgenommen sei, fest und verteidigt auch insofern das erstinstanzliche Urteil.

Bezüglich seiner eigenen Berufung und der Abweisung seiner Anträge durch das Arbeitsgericht greift der Kläger die erstinstanzliche Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht an und begründet warum aus seiner Sicht aus der Aussage des Zeugen N. hervorgeht, dass die Gehaltserhöhung und die Provision im Gespräch im Bremer Hauptbahnhof vereinbart wurden. Bezüglich des Antrags auf Herausgabe des Originals bzw. einer Ablichtung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages weist der Kläger daraufhin, dass ihm nicht erinnerlich sei, welches Datum dieser Arbeitsvertrag habe, zumal es nur einen einzigen schriftlichen Arbeitsvertrag gebe. Das Arbeitsgericht habe bezüglich des Hilfsantrags die rechtsirrige Auffassung vertreten, dass der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung unter Berücksichtigung der Gehaltserhöhungen habe.

Bezüglich der vom Kläger eingelegten Berufung verteidigt die Beklagte die erstinstanzliche Beweiswürdigung, vertritt die Auffassung, dass die von dem Kläger selbst behauptete Bedingung, nämlich die vollständige Zahlungen des Werklohnes aus dem von ihm zu dokumentierenden Bauvorhaben der D. Immobilien GmbH noch nicht eingetreten sei, da weiterhin eine Forderung in Höhe von € 50.000 von der Beklagten gegen die D. Immobilien GmbH bestehe, die nicht erfüllt sei, weil die Stundennachweise, die von dem Kläger hätten der Dokumentation beigefügt werden müssen, nicht vollständig seien und im Nachhinein nicht mehr erstellt werden könnten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Tatbestände der erstinstanzlichen Urteile sowie insbesondere auf die Berufungsbegründungs- und Berufungserwiderungsschriften der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 03.09.2003 ist form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie ist jedoch nur insoweit ordnungsgemäß begründet, als sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Bremen, dass die fristlose Kündigung vom 31.05.2002 unwirksam ist, richtet.

Soweit sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Bremen richtet, dass auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung gemäß § 1 KSchG sozial nicht gerechtfertigt ist, ist die Berufung nicht ordnungsgemäß begründet worden.

a) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch auf die Zusammenfassung und Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken. Allein schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegner erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu Grunde liegt, insbesondere welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfen und auf welche Gründe er sich hierfür stützen will. Die Rechtsmittelbegründung muss geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Die Berufungsbegründung muss für jede selbstständig tragende rechtliche Erwägung darlegen, warum sie nach Auffassung des Rechtsmittelführers die angegriffene Entscheidung nicht trägt. Andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BAG AP Nr. 49 zu § 519 ZPO).

b) Das Arbeitsgericht hat bezüglich Ziffer 1 des Tenors des Teil-Versäumnisurteils vom 19.03.2003, bzw. Ziffer 1 des Tenors des Teilurteils vom 03. September 2003, begründet, warum es der Auffassung ist, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB, der es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar gemacht hätte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, nicht vorliegt. Es hat unter a) bis d) in der jeweiligen Hauptbegründung ausgeführt, dass ein zulässiger Beweisantritt nicht vorliegt.

Die Beklagte hat in der Berufung zunächst dargelegt, dass ihr jetzt eine Zeugin, nämlich Frau H. Z. , zur Verfügung steht, da auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten Frau Z. - ehemals Frau D. - als Geschäftsführerin der Beklagten abberufen und Herr K. E. zum neuen Geschäftsführer bestellt wurde. Die Beklagte hat sodann allerdings wörtlich den Schriftsatz, den sie als Einspruch gegen das Teil-Versäumnisurteil vom 19.03.2003 beim Arbeitsgericht eingereicht hatte, als Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht vorgelegt, allerdings mit einer Änderung, nämlich der, dass statt des Beweisantritts "N.N." im Einspruchsschriftsatz gegen das Teil-Versäumnisurteil nunmehr Frau H.. Z. als Zeugin ordnungsgemäß benannt wird.

Nach Auffassung der Kammer reicht diese Änderung in der Berufungsbegründung für die Zulässigkeit der Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen, soweit es die fristlose Kündigung als unwirksam angesehen hat, aus. Die Beklagte hat zum Einen begründet, warum ihr in erster Instanz kein zulässiger Beweisantritt möglich war. Sie hat zudem durch den Beweisantritt "Zeugnis H. Z. " deutlich gemacht, dass sie sich mit dem Urteil des Arbeitsgerichts Bremen auseinander gesetzt und die Kritik aufgenommen hat.

c) Eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts bezüglich des Teilurteils, soweit das Arbeitsgericht die ordentliche Kündigung für sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG angesehen hat, ist jedoch nicht ausreichend erfolgt.

Auch insoweit hat die Beklagte lediglich zur Begründung ihrer Berufung wortwörtlich den Einspruchsschriftsatz gegen das Teil-Versäumnisurteil wiederholt, ohne sich mit den weiteren Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinander zu setzen.

aa) Das Arbeitsgericht hat unter 2 a) der Entscheidungsgründe des Teilurteils vom 03. September 2003 darauf hingewiesen, dass für die Begründung der fristgemäßen Kündigung, soweit sie auf dieselben Gründe gestützt werden wie die außerordentliche Kündigung, dieselben Gründe zum Tragen kommen wegen deren die fristlose Kündigung vom Arbeitsgericht für unwirksam angesehen wurde, nämlich die Beweisfälligkeit. Insoweit gilt auch hier, dass die Einreichung des Einspruchsschriftsatzes mit einem zulässigen Beweisantritt gerade noch ausreichend für eine zulässige und ordnungsgemäße Berufungsbegründung ist. Auf die Ausführungen unter 1a) wird hingewiesen.

Das Arbeitsgericht hat aber auch zu den weiteren Vorwürfen, die die Beklagte in ihrem erstinstanzlichen Vortrag für die Begründung der ordentlichen Kündigung vorgetragen hat, andere rechtliche Erwägungen angestellt, zu denen die Berufungsbegründung nicht Stellung nimmt. So hat das Arbeitsgericht die Pflichtverletzungen in den Jahren 1999 bis 2001 auch deshalb als für die ordentliche Kündigung der Beklagten nicht verwertbar angesehen, weil sie durch die Beklagte bereits abgemahnt oder aber nicht substantiiert vorgetragen worden sind. Bezüglich der Pflichtverletzungen in 1999 bis 2001 hat das Arbeitsgericht ferner die Erwägung angestellt, dass einer nunmehrigen Heranziehung als Kündigungsgrund der Zeitablauf entgegensteht, was insbesondere deshalb gelte, weil die Parteien sich nach ausgesprochener fristloser Kündigung vom 15.02.2001 auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verständigt hatten. Das Arbeitsgericht hat also neben der Beweisfälligkeit für diese angeführten Kündigungsgründe drei weitere Erwägungen angestellt, die dazu führen, dass die ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist.

Das Gleiche gilt für die Pflichtverletzungen aus dem Jahre 2002. Auch insoweit hat das Arbeitsgericht dargelegt, dass sie unsubstantiiert vorgetragen sind, abgemahnt wurden und/oder ein Beweisantritt nicht erfolgte, wobei das Arbeitsgericht insoweit auf den Vortrag der Beklagten Bl. 75 d. A. verwiesen hat.

bb) Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass die Beklagte insoweit sich mit den selbstständig tragenden rechtlichen Erwägungen, die das Arbeitsgericht angestellt hat, nur bezüglich des in erster Instanz vom Arbeitsgericht gerügten mangelnden Beweisantritts auseinander gesetzt hat. Alle anderen rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts kommen in der Berufungsbegründung nicht vor. Weder ist zu der rechtlichen Erwägung, die Vorwürfe seien nicht abgemahnt, noch zu der Auffassung des Arbeitsgerichts, sie seien nicht ausreichend substantiiert oder wegen Zeitablaufs nicht mehr heranzuziehen, Stellung genommen worden. Damit ist das Rechtsmittel, soweit es sich gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung richtet, insgesamt unzulässig.

d) Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass sich aus der Begründung des Klägers zu dem letztlich in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2003 gestellten Antrag ergibt, dass hier zwei trennbare Anträge in einem Antrag zusammengefasst wurden. Die Klage richtet sich sowohl gegen die fristlose Kündigung als auch gegen die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung. So hat es auch das Arbeitsgericht gesehen, wie sich auch aus den Entscheidungsgründen des Teilurteils ergibt. Die Berufung der Beklagten ist deshalb, soweit sie sich gegen Ziffer 1 des Teil-Versäumnisurteils bzw. Ziffer 1 des Teilurteils richtet, nicht insgesamt unzulässig. Es wurde zwar vom Kläger der Antrag gestellt "festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist"; in diesem Antrag ist jedoch sowohl der Angriff gegen die fristlose Kündigung als auch der Angriff gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung enthalten. Es handelt sich deshalb nicht um einen einheitlichen Streitgegenstand mit der Folge, dass dann die Unzulässigkeit der Berufung gegen einen Teil dieses Streitgegenstandes dazu führen würde, dass die Berufung insgesamt unzulässig wäre.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bremen ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung enthält auch eine ausreichende Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Gründen.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 26.11.2003 ist zulässig. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Beschwerdewert ist erreicht.

II.

A) Soweit die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bremen zulässig ist, ist sie unbegründet.

1. Berufung gegen die fristlose Kündigung vom 31.05.2002

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die gegenseitigen Interessen abzuwägen und alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei zu berücksichtigen (vgl. dazu BAG AP Nr. 42 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rdnr. 83). Die außerordentliche Kündigung ist also nur zulässig, wenn sie die unausweislich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (vgl. BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66; Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl. Rdnr. 454; KR-Fischermeier, a.a.O. Rdz. 251). Bei der Interessenabwägung ist Maßstab, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall schutzwürdigen personenbezogenen Interessen des Gekündigten eine so starke Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen des Kündigenden vorliegt, daß das Kündigungsinteresse gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Gekündigten überwiegt (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., Rdz. 239). Bei verhaltensbedingten Gründen kommt es wesentlich auf den Grad des Verschuldens an (vgl. BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 40; KR-Fischermeier, a.a.O., Rdz. 139).

b) Unter Berücksichtigung dieser vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen, ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bremen nicht zu beanstanden.

Zu den Kündigungsgründen im Einzelnen:

aa) Der Vortrag, dem Kläger sei am 10.05.2002 eine vollständige Dokumentation des Hauses 2 aus dem Bauvorhaben D. Immobilien übergeben worden mit der Direktive diese mit den Daten der Excel-Listen zu vergleichen und für den Fall von Unstimmigkeiten zu korrigieren, wofür eine angemessene Arbeitszeit 16 Stunden betrage, ist unsubstantiiert.

Die Beklagte ist verpflichtet zur Begründung eines Anspruchs - hier der Voraussetzungen für das Vorliegens einer fristlosen Kündigung - alle erforderlichen Tatsachen logisch und vollständig vorzutragen. Der Anspruchsgegner - hier der Kläger - muss in die Lage versetzt werden, sich sachgemäß verteidigen zu können (vgl. BGH NJW RR 2002, Seite 1532; BGH NJW 2001, Seite 2633; LAG Hamburg NJW RR 1986, Seite 743; LAG Hamm NJW 1981, Seite 887).

Selbst wenn unterstellt wird, das zu langsame Arbeiten sei grundsätzlich geeignet, einen Grund für eine fristlose Kündigung zu geben, - die Kammer ist dieser Auffassung nicht - wäre vorliegend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kein Grund gemäß § 626 BGB vorhanden. Die Beklagte hätte nämlich im Einzelnen darlegen müssen, welche genauen Unterlagen dem Kläger in welchem Umfang vorgelegt wurden, welche Aufgaben der Kläger erledigen sollte, wie sich das von der Beklagten dafür erforderliche Stundenkontingent zusammensetzt und wie es auf die im Einzelnen zu beschreibenden, erforderlichen Tätigkeiten des Klägers aufzuteilen wäre. Nur dann hätte zum Einen der Kläger eine Chance seine Behauptung, die Tätigkeiten seien so umfangreich gewesen, dass er 14 Tage für die Erledigung benötigt habe, zu substantiieren und andererseits wäre erst dann dem Gericht die Möglichkeit gegeben, entweder aus eigener Sachkenntnis die jeweiligen Behauptungen zu beurteilen, oder aber einem Sachverständigen einen substantiierten Prüfungsauftrag zu erteilen.

Der Beweisantritt der Beklagten "Sachverständigengutachten" ist unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten unzulässig und würde zu einem Ausforschungsbeweis führen.

bb) Die Behauptung, der Kläger habe am 24.05.2002 Urlaub genommen, obwohl dieser Urlaub abgelehnt worden sei, ist unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers ebenfalls unsubstantiiert, auch wenn er grundsätzlich geeignet wäre, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei im Baubüro der L. H. tätig gewesen - insoweit unstreitig - und sei am 24.05.2002 lediglich aus "unaufschiebbaren Gründen" verspätet am Arbeitsplatz erschienen.

Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Substantiierungspflicht wäre die Beklagte verpflichtet gewesen auf den Vortrag des Klägers konkret einzugehen. Insbesondere reicht es wegen der örtlichen Gegebenheiten nicht aus zu behaupten, der Kläger sei nicht am Arbeitsplatz erschienen, sondern die Beklagte wäre verpflichtet gewesen darzulegen, wann und wie sie die An- bzw. Abwesenheit des Klägers kontrolliert haben will. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Kläger "zugegeben" hat, am 24.05.2002 verspätet zur Arbeit gekommen zu sein, aber damit auch vorgetragen hat, er habe die Arbeit an diesem Tag noch aufgenommen. Da die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz, die jetzige Zeugin Frau Z. , in einem vom Arbeitsplatz des Klägers weit entfernten Büro arbeitete, musste sie die Umstände, die zu ihrer Behauptung, der Kläger habe am 24.05.2002 den ganzen Tag gefehlt, geführt haben, eingehend darlegen, z. B. dadurch, dass sie vorträgt, wer zu welcher Zeit die Anwesenheit des Klägers kontrolliert hat.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Kläger vorgetragen hat, er habe, um die Arbeit zu schaffen, auch am 25. und 26.05.2002 - einem Wochenende - gearbeitet. Dieser Umstand würde, wenn er richtig ist, dazu führen, dass das Fehlen des Klägers am 24.05. im milden Licht erscheint und für eine Kündigung nicht ausreicht.

Die Beklagte hat diese Behauptung des Klägers, er habe am 25. und 26. Mai 2002 gearbeitet, zudem lediglich einfach bestritten. Dies ist nicht ausreichend.

Die Darlegungs- und Beweislast wird nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten derart aufgeteilt, dass der Kündigende nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat. Da im Vertragsrecht ein bestimmter Sachverhalt, der den objektiven Voraussetzungen für eine Vertragsverletzung entspricht, nicht zugleich ein rechtswidriges bzw. schuldhaftes Verhalten indiziert und auch die Beweislastregel des § 282 BGB bei einer Kündigung nicht gilt, muss die Rechtswidrigkeit eines beanstandeten Verhaltens des Gekündigten besonders begründet werden. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschalten (BAG EzA § 626 BGB n. F. Nr. 88, BAG EzA § 1 KSchG Nr. 33, KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB, Rdnr. 380 ff.). Durch diese Regelung der Darlegungs- und Beweislast wird der Kündigende nicht überfordert. Ihr Umfang richtet sich danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende braucht nicht von Vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu widerlegen. Es genügt nicht, wenn der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbarer Angaben Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe anführt oder sich auf sonstige entlastende Umstände beruft (vgl. Ascheid, Beweislastfragen, Seite 122 ff.). Der Gekündigte ist auch im Kündigungsschutzprozess nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten den Vorwurf unter genauer Angabe der Gründe zu bestreiten. Nur bei einer substantiierten Einlassung des Gekündigten ist es dem Kündigenden möglich, die Angaben zu überprüfen und falls sie sich nach seinen Ermittlungen als unrichtig herausstellen, die erforderlichen Beweise anzutreten (vgl. Münchener Kommentar zum BGB - Schwertdner, 2. Aufl., § 626 BGB, Rdnr. 199, KR-Fischermeier, a.a.O. Rdnr. 382 f.).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wäre die Beklagte zumindest verpflichtet darzulegen, aus welchen Gründen sie schließt, dass der Kläger nicht am 25. und 26.05.2003 gearbeitet hat, z. B. in dem sie - wie oben dargelegt - im Einzelnen den erforderlichen Arbeitsaufwand konkretisiert und substantiiert vorträgt, warum die vom Kläger schließlich abgelieferten Leistungen es zumindest unwahrscheinlich machen lassen, dass er an diesen Tagen gearbeitet hat. Die Beklagte hätte auch vortragen können, warum es ihr unmöglich ist die Angaben zu überprüfen oder welches Ergebnis die von ihr angestellten Ermittlungen insoweit gehabt haben. Die Beklagte hat sich aber auf ein einfaches Bestreiten beschränkt. Dies ist aus den dargelegten Gründen nicht ausreichend, so dass für die Entscheidung davon auszugehen ist, dass der Kläger das Wochenende für die Beklagte gearbeitet hat, so dass er einen von der Beklagten behaupteten Fehltag mehr als nachgeholt hat, deshalb dieses Fehlen, wenn es unterstellt wird, nicht eine fristlose Kündigung bedingen kann.

cc) Für das behauptete Fehlen vom 15. bis 17.05.- das grundsätzlich als Grund für eine fristlose Kündigung geeignet wäre - gilt nicht anderes wie bezüglich des behaupteten Fehlens am 24.05.2002.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei am 15. Und 16.05. arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, Tatsachen vorzutragen, die dafür sprechen, dass diese Behauptung des Klägers unrichtig ist, denn die Beklagte ist nach den oben dargestellten Beweislastgrundsätzen verpflichtet, die Entschuldigungsgründe des Klägers zu widerlegen.

Auch für das Fehlen am 17.05.2002 gilt das Gleiche wie für das Fehlen am 24.05.2002. Hier fehlt jeglicher Vortrag aus welchen Umständen die Beklagte schließen will, dass der Kläger nicht am Arbeitsplatz war; auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden.

Selbst wenn man dieser Rechtsauffassung nicht folgen will, ergibt sich nichts anderes, denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist das behauptete Fehlen vom 15. bis 17.05.2002 abgemahnt worden.

Abgemahnte Leistungs- oder Verhaltensmängel behalten nur dann kündigungsrechtliche Bedeutung, wenn später weitere erhebliche Umstände eintreten oder bekannt werden (vgl. BAG Urteil vom 27.02.1985 RzK I 1 Nr. 5). Mit der Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf ein Kündigungsrecht wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung gewesen sind (vgl. BAG EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18; KR-Fischermeier a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 280).

Dass das weitere Erfordernis, dass nach vorheriger Abmahnung ein weiterer Pflichtverstoß des Arbeitnehmers zur Kündigung berechtigt, wenn das abgemahnte Fehlverhalten auf der gleichen Ebene gelegen hat wie der spätere Kündigungsvorwurf, nicht vorliegt, ergibt sich aus den obigen Ausführungen, mit denen die Berufungskammer dargelegt hat, dass ein unentschuldigtes Fehlen am 24.05.2002 von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt wurde (vgl. BAG RzK I 1 Nr. 5; BAG RzK I 5 i Nr. 35; KR-Fischermeier a.a.O., § 626 BGB Rdz. 281). Von dem Vorliegen eines gleichartigen bzw. vergleichbaren Wiederholungsfalles kann deshalb nicht ausgegangen werden.

dd) Auch die von der Beklagten behauptete, im Gespräch vom 23.05.2002 angekündigte Arbeitsverweigerung des Klägers, die grundsätzlich geeignet ist einen Grund für eine fristlose Kündigung zu geben, reicht im vorliegenden Fall nicht aus, um die fristlose Kündigung der Beklagten zu begründen.

Die ehemaligen Eheleute D. haben nicht nur im persönlichen Bereich, sondern auch in ihrem Arbeitsverhältnis über Jahre miteinander gestritten. Unstreitig hat deshalb Ende Januar/Anfang Februar 2002 ein Gespräch zwischen ihnen unter Hinzuziehung eines Dritten im Bremer Hauptbahnhof stattgefunden, in dem es auch um die Zukunft des Klägers ging. Über den Inhalt dieses Gespräches streiten die Parteien zwar. Unstreitig ist aber, dass der Kläger auch in diesem Gespräch eine Verbesserung seiner Position unter Berücksichtigung seiner Leistungen eingefordert hat. Wenn er dann in einem Gespräch am 23.05., in dem nach der eigenen Darstellung der Beklagten ihm ein Urlaubstag abgelehnt wurde, und zwar von seiner ehemaligen Ehefrau, mit der Einstellung seiner Tätigkeit droht, diese aber im Ergebnis nicht erfolgt, dann reicht ein solches Verhalten nicht aus, um eine fristlose Kündigung zu begründen. Hinzu kommt, dass die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz nach dem eigenen Vortrag der Beklagten den Kläger darauf hingewiesen hat, dass im Falle der Arbeitsverweigerung das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden würde. Der Kläger hat aber die behauptete Arbeitsverweigerung nicht wahr gemacht, sondern nach seiner - von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen bzw. widerlegten - Behauptung am 24., 25 und 26., also einem Freitag, Samstag und Sonntag, gearbeitet. Nach den eigenen Behauptungen der Beklagten liegt mithin kein Grund für eine fristlose Kündigung vor, da der von der Geschäftsführerin der Beklagten behauptete Hinweis auf eine Kündigung, falls die Arbeitsverweigerung wahr gemacht würde, wie eine Abmahnung zu sehen ist. Der Kläger musste nur damit rechnen gekündigt zu werden, wenn er tatsächlich seine Ankündigung wahrmachte, was nicht geschehen ist.

ee) Die Beklagte behauptet ferner, dass der Kläger in der Besprechung vom 23.05.2002 die Geschäftsführerin mit "Arschloch" betitelt habe.

Eine solch schwerwiegende Beleidigung ist grundsätzlich geeignet, einen Grund für eine fristlose Kündigung zu geben. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall jedoch Folgendes:

Die Auseinandersetzungen der Parteien haben mindestens zwei Jahre angedauert und liefen parallel zu einem Ehescheidungsverfahren. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vortrag trotz erheblicher Beleidigungen des Klägers, die nicht nur in der Beschimpfung mit dem Wort "Arschloch", sondern auch in anderen Beleidigungen wie "Du dumme Kuh" und "Du bist nicht ganz dicht im Kopf" bestanden, und die in und seit dem Jahre 2000 andauerten, den Kläger nach einer Kündigung im Jahre 2001 wieder eingestellt. Die Beklagte hätte deshalb insoweit deutlichen machen müssen, dass sie zukünftig diesen Umgangston nicht mehr duldet.

Hinzu kommt, dass der Vortrag, der Kläger habe auch, nachdem ihm eine Abmahnung im Februar 2000 zugestellt wurde, "nach Februar 2000" unter Alkoholeinfluss stehend die gleichen Schimpfworte gegenüber der Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz benutzt", unsubstantiiert ist. Die Beklagte hätte insoweit die Vorwürfe zeitlich eingrenzen müssen, damit dem Kläger eine Verteidigungschance gegeben wird. Das Gleiche gilt für den Vortrag: "Trotz mehrmaliger weiterer mündlicher Abmahnungen seitens der Geschäftsführerin der Beklagten an den Kläger, letztmalig Ende April 2003 in den Geschäftsräumen der L. H. ., als der Kläger die Beklagte mit "dumme Kuh" titulierte, beschimpfte der Kläger die Geschäftsführerin der Beklagten in der Besprechung vom 23.05.2002 mit Arschloch, als seine Bitte auf Übertragung der Geschäftsführertätigkeit wiederum abgelehnt worden war". Zum Einen sind auch hier die früheren Vorwürfe nicht zeitlich eingegrenzt worden, zum Anderen ist die Behauptung, es sei eine mündliche Abmahnung erteilt, eine Rechtsbehauptung, die nicht einem Tatsachenvortrag entspricht. Hier hätte im Einzelnen vorgetragen werden müssen, wann, mit welchen Worten welches Verhalten gerügt wurde, unabhängig davon, dass auch die Vorwürfe nicht zeitlich substantiiert dargelegt wurden.

Zusammenfassend ist bezüglich dieses Kündigungsgrundes festzustellen:

Die Beklagte hat durch die Hinnahme der Beleidigungen über mehrere Jahre, durch die Wiedereinstellung des Klägers nach einer Kündigung im Jahre 2001 und durch die im Jahre 2002 hingenommenen und abgemahnten gleichartigen Verstöße - von der Kammer insoweit allerdings als unsubstantiiert angesehen - dem Kläger deutlich gemacht, dass sie die Abmahnungen selbst "nicht ernst meint". Der Arbeitgeber ist, wenn er ein Verhalten abmahnt, dann erneute Verstöße hinnimmt und erneut abmahnt, gehalten dem Arbeitnehmer, wenn er denn das gerügte Verhalten tatsächlich nicht mehr hinnehmen will, obwohl er es über Jahre toleriert hat, durch das Abfassen einer besonders eindringlichen Abmahnung deutlich zu machen, dass zukünftig die Kündigungsandrohung in die Tat umgesetzt wird, wenn ein weiterer Verstoß vorkommt.

ee) Für die Interessenabwägung bleibt mithin das Verhalten des Klägers am 23.05.2002, da alle anderen Vorwürfe mangels Substantiierung oder bereits erfolgter Abmahnung nicht berücksichtigt werden können. Die Geschäftsführerin der Beklagten erster Instanz hat nach ihrem eigenen Vortrag das Verhalten des Klägers über Jahre hingenommen. Sie hat dem Kläger gekündigt, wieder eingestellt, abgemahnt, weitere Verstöße hingenommen, so dass für den Kläger nicht erkennbar war, dass die Geschäftsführerin der Beklagten es im Mai 2002 ernst meinte mit ihren Hinweisen auf eine Kündigung im Wiederholungsfall. Es kommt hinzu, dass die Auseinandersetzungen der zunächst verheiratet gewesenen Beteiligten ganz offensichtlich vielschichtig sind und nicht nur im Arbeitsverhältnis ihren Ursprung haben. Die Beklagte musste deshalb dem Kläger Gelegenheit geben, sich darauf einzustellen, dass zukünftig weitere Verstöße von ihr nicht mehr hingenommen werden würden. Die Interessenabwägung geht deshalb vorliegend zu Gunsten des Klägers aus.

2. Die Kammer hat unter I 1. im Einzelnen dargelegt, dass die Berufung gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung unzulässig ist.

Als "obiter dictum" weist die Kammer darauf hin, dass sie der Begründung des Arbeitsgerichts, dass die ordentliche Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist, auch inhaltlich folgt. Gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG wird auf die erstinstanzlichen Gründe insoweit verwiesen.

3. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte gemäß § 615 BGB i.V.m. seinem Arbeitsvertrag zu Recht dazu verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.06.2002 bis zum 31.12.2002 sein Gehalt in Höhe von insoweit unstreitig € 3.000,- brutto monatlich zu zahlen.

Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgericht steht fest, dass die außerordentliche und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 31.05.2002 unwirksam sind. Der Kläger hat mit seiner Klage seine Arbeitskraft angeboten. Das Arbeitsgericht hat auf Antrag des Klägers die Beklagte im Teil-Versäumnisurteil bzw. Teilurteil zur Zahlung dieses Gehalts in unstreitiger Höhe für die Zeit vom 01.06.2002 bis 31.12.2002, mithin für sieben Monate in Höhe von insgesamt € 21.000,- verurteilt. Von diesem Betrag war - wie vom Arbeitsgericht zu Recht erkannt - die Summe von € 331,83 netto abzuziehen, die der Kläger in der Zeit vom 23.12.2002 bis 31.12.2002 als Arbeitslosengeld vom Arbeitsamt Bremen erhalten hat.

Andere Einwendungen als die Behauptung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.05.2002 hat die Beklagte im Übrigen gegen diese Forderung nicht erhoben.

Insoweit ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts zudem auch nicht angegriffen worden. Ebenfalls nicht angegriffen ist die Verurteilung zur Zinszahlung, die auch zu Recht erfolgte.

B) Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bremen:

Mit diesem Teilurteil hat die Kammer über die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil nur insoweit entschieden, als sie sich gegen die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht beendet wurde, und gegen die Aufrechterhaltung der Ziffer 2 des Teil-Versäumnisurteils vom 19.03.2003 richtet, entschieden. Insoweit ist die Berufung begründet.

Die Entscheidung über die weitere Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren € 27.000,- brutto gemäß Ziffer 3 des Schlussurteils des Arbeitsgerichts bleibt dem Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts vorbehalten. Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif.

1. Die Klage ist unbegründet soweit beantragt wurde, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 nicht zum 15.04.2003 beendet wurde, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

a) Die Klage ist verspätet eingereicht, die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG ist nicht eingehalten.

aa) Hat der Arbeitnehmer die Klagefrist versäumt, so gilt die Kündigung, wenn sie nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, die nicht von § 4 Satz 1 KSchG a.F. erfasst sind, nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Mangel der Sozialwidrigkeit und die Rechtsunwirksamkeit aus anderen von § 4 Satz 1 KSchG a.F. erfassten Unwirksamkeitsgründen wird geheilt, die Kündigung ist dann sachlich nicht mehr angreifbar, da es sich bei der 3-Wochen-Frist um eine Ausschlussfrist des materiellen Rechts handelt (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 6 KSchG 1951). Wie sich aus der Fiktion des § 7 KSchG ergibt, ist die verspätet erhobene Klage als unbegründet abzuweisen (vgl. KR-Friedrich, 7 Aufl., § 4 KSchG, Rdz. 217 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung; KR-Friedrich, a.a.O. § 13 KSchG Rdz. 57).

bb) Der Kläger hat mit der Klage den folgenden Antrag gestellt:

Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 31.05.2002, zugegangen am gleichen Tage, zum 31.05.2002, noch durch die fristgemäße Kündigung vom 31.05.2002, ebenfalls am gleichen Tage zugegangen, zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wird, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

In der mündlichen Verhandlung vom 19. März 2003 hat der Kläger Teil-Versäumnisurteil mit folgendem Antrag beantragt:

Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist.

An diesem Tag war ihm die Kündigung vom 03.03.2003 bereits zugegangen. Davon muss die Kammer jedenfalls ausgehen, da der Zugang vom Kläger nicht ordnungsgemäß bestritten wurde.

In dem erstinstanzlichen Vortrag "ungeachtet der Frage des diesseitig bestrittenen Zugangs" liegt unter Berücksichtigung der oben dargelegten Anforderungen an einen substantiierten Vortrag kein ausreichendes Bestreiten, ganz abgesehen davon, dass dieses Bestreiten in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt wurde. Da die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass diese Kündigung per Boten dem Kläger überbracht wurde und insoweit auch den Boten bezeichnet hat, hätte der Kläger auch diesen Vortrag substantiiert bestreiten müssen. Dies ist nicht erfolgt. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Kündigung vom 03.03.2003 dem Kläger zugegangen ist.

Mit Schriftsatz vom 16.06.2003 hat der Kläger dann lediglich beantragt, "das Teil-Versäumnisurteil vom 19.03.2003 aufrechtzuerhalten". Erst nachdem die Beklagte im Einzelnen den Zugang der Kündigung vom 03.03.2003 im Schriftsatz vom 31.07.2003 vorgetragen hat, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.08.2003 den konkretisierten Feststellungsantrag gestellt.

cc) In der Beschränkung des Klagantrags sieht die Kammer eine Klagrücknahme des weiteren Feststellungsbegehrens aus der Klagschrift, insoweit es nicht von dem in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2003 gestellten Antrag umfasst ist, mithin eine Rücknahme des Begehrens, das Zugangsdatum der Kündigung festzustellen, des Begehrens der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 31.05.2002 nicht zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet wurde und des Begehrens der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus - gemeint ist der des Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist - zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

In einer Klagebeschränkung liegt nach ganz überwiegender Meinung in der Kommentarliteratur regelmäßig eine teilweise Klagrücknahme (vgl. Zöller/Greger, 23. Aufl., § 264 Rdz. 4 a; MK-Luke 2. Aufl., § 263, Rdnr. 23; Baumbach/Lauterbach 62. Aufl., § 269 Rdz. 1; Stein/Jonas/Schumann 22. Aufl., § 264 Rdnr. 67).

Eine Zustimmung zu dieser Klagrücknahme sieht die Kammer in dem Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2003, in dem die Beklagte darauf hinweist, dass die Kündigung vom 03.03.2003 nicht angegriffen worden ist und deshalb rechtswirksam ist und in der näheren Begründung warum nach Auffassung der Beklagten der allgemeine Feststellungsantrag zurückgenommen wurde.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwar anerkannt, dass sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung nicht nur mit einer Klage nach § 4 KSchG zur Wehr setzen kann, sondern mit dieser Klage eine allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus und damit zwei selbstständige prozessuale Ansprüche geltend machen und diese gemäß § 260 ZPO zulässig zu einer Klage verbinden kann (vgl. BAG AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969). Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin. Demgegenüber ist Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht (vgl. BAG a.a.O.). Das gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Es kommt vielmehr bei der Bestimmung des Streitgegenstandes einer solchen Klage auch auf den gestellten Antrag und/oder darauf an, was der Kläger erkennbar gewollt hat (vgl. BAG a.a.O.). Bei diesem gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 3 KSchG erweiterten Streitgegenstand geht es nicht nur um die Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die unbefristete oder, bei entsprechend eingeschränkten Klagebegehren, um die über den Kündigungstermin hinausgehende befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung des BAG stets zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis bis zu dem maßgeblichen Termin weder durch die zunächst angegriffene Kündigung noch aus einem anderen Grund beendet worden ist. Dies gilt auch für weitere Kündigungen, die der Arbeitgeber in dem streitbefangenen Zeitraum ausspricht, und zwar unabhängig davon, wann sie in den Prozess eingeführt werden (vgl. BAG a.a.O.). Das Bundesarbeitsgericht hat diese Rechtssprechung der zulässigen Verbindung beider Klagen nach § 4 KSchG und nach § 256 ZPO insbesondere zu den in der Praxis gelegentlich auftretenden Fällen entwickelt, bei denen der Arbeitgeber oder dessen Prozessbevollmächtigter durch nicht ohne Weiteres erkennbare weitere (Prozess-)Kündigungen versucht, die Wirkung des § 7 KSchG herbeizuführen. Der Arbeitnehmer muss nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts insoweit die Möglichkeit haben, dem zu begegnen. Das rechtfertigt aber nicht von dieser Missbrauchssituation her eine eigene Dogmatik zu entwickeln. Aus der Kombinationsmöglichkeit dieser Klagen kann nicht rückgefolgert werden, für die Fortbestandsklage gälten geringere Anforderungen als sie in § 256 ZPO normiert sind, oder die Klage nach § 4 KSchG sei gar in ihren Rechtskraftauswirkungen identisch mit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO (vgl. BAG a.a.O.). Der Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG muss klar vom Feststellungsantrag nach § 256 ZPO abgegrenzt werden; er setzt wie jede anderen Feststellungsklage ein Rechtsschutzinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden oder wegen dieser ein Kündigungsrechtsstreit anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag angeblich weitere Kündigungen oder Beendigungsgründe in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit glaubhaft macht und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag - noch dazu als alsbald - gerechtfertigt ist (vgl. BAG Urteil vom 18. Februar 1993 - 2 AZR 518/92 -; BAG AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969). Bei der Auslegung eines Klagantrags ist stets die Klagebegründung mit zu berücksichtigen (vgl. BAG Urteil vom 04. Februar 1993 - 2 AZR 463/92 -; BAG AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969). In der Entscheidung vom 13. März 1997 (AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969) hat das BAG diese Grundsätze konkretisiert und darauf hingewiesen, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführen oder wenigstens deren Möglichkeit darstellen muss, um zu belegen warum dieser die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag zulässig sein soll. Dabei muss der Kläger von einem erweiterten Streitgegenstand zu dem engeren und spezielleren Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage bei Vorliegen einer Kündigung übergehen. Darin liegt keine Änderung des Streitgegenstandes (vgl. BAG AP Nr. 38 zu § 4 KSchG). Allerdings besteht grundsätzlich ein Fragerecht der Gerichte, denn der in den Prozess eingeführte allgemeine Feststellungsantrag geht in der Regel dahin, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz bestehe das Arbeitsverhältnis fort (vgl. BAG AP Nr. 38 zu § 4 KSchG). Hat das Gericht sein Fragerecht nicht ausgeübt ist der Antrag auszulegen, wobei dabei auch die Klagebegründung mit zu berücksichtigen ist (vgl. BAG AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969).

Für die Frage, ob eine konkludente Klagrücknahme vorliegt, ist zum Einen auf den Zeitpunkt in dem der in der Klagschrift enthaltene Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 2003 modifiziert wurde, abzustellen, zum Anderen aber auch die weitere Entwicklung des Rechtsstreits zu berücksichtigen, da das Arbeitsgericht - jedenfalls insoweit nicht protokolliert - offensichtlich in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 2003 nicht über das Schicksal des insoweit nicht gestellten Antrags mit dem Kläger gesprochen hat. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2003 war für das Arbeitsgericht nicht erkennbar, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für andere Feststellungen als die, die für den Erlass des Versäumnisurteils begehrt wurden, gegeben sein könnte. In dem gesamten bis zum 19.03.2003 vorgetragenen Prozessstoff ist mit keinem Wort angedeutet, dass der Kläger weitere Kündigungen erwartete, geschweige denn erhalten sollte. Seit dem Ausspruch der streitbefangenen Kündigung vom 31.05.2002 war inzwischen nahezu ein Jahr vergangen, ohne dass für die Kammer des Arbeitsgerichts erkennbar weitere Kündigungen drohten. Wäre der Antrag aus der Klagschrift gestellt worden, hätte durch ein unechtes Versäumnisurteil der weitergehende - nicht durch Teil-Versäumnisurteil zugesprochene - Antrag als unzulässig abgewiesen werden müssen. Für den Zeitpunkt des Erlasses des Teil-Versäumnisurteils war deshalb für das Arbeitsgericht und die Prozessbeteiligten kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für einen weitergehenden als dem ausgeurteilten Antrag bestehen könnte, zumal zu diesem Zeitpunkt auch die weitere Kündigung vom 03.03.2003 nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden war. Wenn in einer solchen Situation ein Kläger nur einen Teil des Antrags stellt und ein entsprechendes Versäumnisurteil beantragt, muss davon ausgegangen werden, dass der übrige Teil des Antrags zurückgenommen werden soll, um nicht eine Abweisung als unzulässig durch unechtes Versäumnisurteil zu riskieren. In dem Stellen des beschränkten Antrags am 19.03.2003 ist deshalb eine Rücknahme des weitergehenden Antrags zu sehen.

Diese Auffassung der Kammer wird auch durch den weiteren Prozessverlauf gestützt, denn mit Schriftsatz vom 16.06.2003 beantragt der Kläger lediglich das Teil-Versäumnisurteil vom 19.03.2003 aufrecht zu erhalten. Auch insoweit wird der allgemeine Feststellungsantrag nicht wiederholt.

Letztlich spricht für die Auffassung der Kammer, dass mit dem konkretisierenden Antrag im Schriftsatz vom 25.08.2003 auch die übrigen begehrten Feststellungen, die den Zugang der Kündigung betreffen und die ebenfalls in dem mit der Klagschrift angekündigten Antrag enthalten sind, nicht weiterverfolgt werden.

In dem Stellen des Antrags,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist,

ist mithin die Rücknahme aller weiteren Teile des mit der Klagschrift angekündigten Antrags zu sehen.

Der mit Schriftsatz vom 25.08.2003, beim Arbeitsgericht Bremen eingegangen am 27.08.2003, gestellte Antrag ist mithin verspätet, die Klagefrist ist versäumt; nach § 7 KSchG gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam.

b) Selbst wenn man dieser Rechtsauffassung nicht folgen will, gilt nichts anderes. Der Kläger hat nämlich nicht substantiiert dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 03.03.2003 das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar war.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des betrieblichen Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes trifft grundsätzlich den Arbeitnehmer (vgl. BAG Urteil vom 15. März 2001 - Az.: 2 AZR 151/00 -; BAGE 40 Seite 145). Der Kläger muss danach im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen, in einem Betrieb tätig zu sein, in dem in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten tätig sind. Allerdings dürfen nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast, die auch für die Fragen des Betriebsbegriffs gelten, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Es reicht in der Regel aus, wenn der Arbeitnehmer die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die Betriebsstätte, in der er beschäftigt ist, die Voraussetzungen des § 23 KSchG erfüllt. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände behauptet, muss der Arbeitgeber hierauf gemäß § 128 Abs. 2 ZPO erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes sprechen (vgl. BAG a.a.O.).

bb) Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sind die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfüllt. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beklagte mit der Firma Z. Ingenieurbürogesellschaft für Planung und Messtechnik und Bauwesen mbH unter der Adresse der Beklagten einen gemeinsamen Betrieb unter der Leitung der Geschäftsführerin Frau Z. unterhalten hat, da der gleiche arbeitstechnische Zweck im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation in den gleichen Betriebsräumen verfolgt wurde, sind allenfalls fünf Arbeitnehmer in dem gemeinsamen Betrieb nach dem eigenen Vortrag des Klägers beschäftigt.

a') Der Kläger hat in der ersten Instanz selbst vorgetragen, dass Herr M. zum 31.12.2002 bei der Beklagten ausgeschieden ist. Der Kläger hat sodann weiter vorgetragen, dass "nach seinem Kenntnisstand" der Arbeitsplatz erhalten geblieben ist. Die Beklagte hat das Ausscheiden des Herrn M. zum 31.12.2002 bestätigt und darauf hingewiesen, dass für einen technischen Zeichner, wie sich auch aus der weiteren Entwicklung der Anzahl der Arbeitnehmer ergäbe, kein Bedarf vorhanden war und deshalb die Stelle von Herrn M. nicht wieder besetzt wurde. Diesen Vortrag hat der Kläger nicht ausdrücklich bestritten.

Nachdem der Kläger selbst in der ersten Instanz das Ausscheiden von Herrn M. bestätigt hat, hätte er im Einzelnen darlegen müssen, aus welchen Umständen er folgern will wird, dass insoweit eine Neueinstellung erfolgt ist. Zudem bleibt unklar, ob überhaupt eine entsprechende Behauptung mit dem Vortrag "nach dem Kenntnisstand des Klägers ist der Arbeitsplatz erhalten geblieben" erfolgt ist.

b') Unstreitig waren zum Zeitpunkt der Kündigung der Kläger - Herr D. -, Herr B. , Frau A. und Frau W. beschäftigt.

Nicht substantiiert ist von dem Kläger bestritten worden, dass Frau W. am 31.08.2003 ausgeschieden ist und dass Frau S. ab 31.08. eingestellt wurde. Der Hinweis des Klägers, dass sich am 22.09.2003 Frau S. am Telefon gemeldet hat, spricht nicht gegen die Behauptung, dass Frau W. zu dieser Zeit bereits ausgeschieden war. Frau S. und Frau W. besetzten nach dem Vortrag der Beklagten danach denselben Arbeitsplatz, zumindest sind sie nicht als zwei Arbeitnehmer zu zählen.

c') Dass keine Reinigungskräfte beschäftigt werden, hat die Beklagte in erster Instanz substantiiert dargelegt. Dieser Vortrag ist vom Kläger in der Berufungsinstanz gar nicht und in der ersten Instanz unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast nur unsubstantiiert bestritten worden, zumal die Beklagte erstinstanzlich Rechnungen eines von ihr beauftragten Reinigungsunternehmens vorgelegt hat.

d')Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist Frau Z. bei der nach § 23 KSchG zu berücksichtigenden Arbeitnehmern nicht mitzuzählen.

Das Gesetz stellt auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl ab. Dies folgt aus der in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG enthaltenen Formulierung. Festzustellen ist die regelmäßige, das heißt die normale Beschäftigtenzahl eines Betriebes zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. BAG EzA § 23 KSchG Nr. 11). Der Begriff "in der Regel" bedeutet nicht die jahresdurchschnittliche Beschäftigtenzahl, sondern die regelmäßig vorhandenen und besetzten Arbeitsplätze auf Grund einer Personalplanung im Betrieb. Die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich (vgl. KR-Weigand § 23 KSchG Rdz. 37 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Es bedarf daher bei der Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zur Ermittlung der für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigtenzahl bezogen auf den Kündigungszeitpunkt eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (vgl. BAG Urteil vom 22.01.2004 - Az.: 2 AZR 237/03 -). Bei der Berechnung des Schwellenwertes ist der gekündigte Arbeitnehmer dann mit zu berücksichtigen, wenn der Kündigungsgrund die unternehmerische Entscheidung ist, den betreffenden Arbeitsplatz nicht mehr neu zu besetzen (vgl. BAG Urteil vom 22.01.2004 - Az.: 2 AZR 237/03 -). Eine vorübergehende Erhöhung der Personalstärke zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs hat ebenso außer Betracht zu bleiben, wie eine vorübergehende Verringerung der Belegschaft (vgl. KR-Weigand, a.a.O. Rdz. 39).

Unstreitig ist Frau Z. nur zwei Monate im Betrieb der Beklagten tätig gewesen. Unabhängig von der Frage, ob sie als Praktikantin tätig war, ergibt sich aus der kurzen Beschäftigungszeit, dass es sich nicht um einen Dauerarbeitsplatz handelte. Auch die unstreitige weitere Entwicklung der Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten oder im gemeinsamen Betrieb mit der Z. Ingenieurbürogesellschaft für Planung und Messtechnik im Bauwesen mbH zeigt, dass eine Dauerbeschäftigung nicht beabsichtigt war und auch nicht erfolgte.

e') Nichts anderes gilt für den Vortrag des Klägers, die Geschäftsführerin habe erklärt, es seien mehrere Arbeitnehmer eingestellt worden. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers waren diese Kräfte erforderlich, um die - nach der Behauptung der Beklagten - vom Kläger nicht ordnungsgemäß durchgeführten Dokumentationsarbeiten zu erledigen. Sie waren aber zweckgerichtet für eine bestimmte zeitlich, begrenzbare, Arbeit eingestellt und sollten nach Erledigung des vorübergehenden erhöhten Arbeitsanfalls wieder ausscheiden. Diese Arbeitnehmer zählen nicht mit (vgl. LAG Mannheim, BB 56 S. 306, KR-Weigand, a.a.O., § 23 KSchG, Rdz. 39).

f') Der Kläger hat weiter vorgetragen, das Z. Ingenieurbüro beschäftige mindestens noch einen weiteren Arbeitnehmer.

Dieser Vortrag ist unter Berücksichtigung der oben dargestellten Anforderungen an die Substantiierungspflicht unsubstantiiert. Der Kläger hätte zumindest darlegen müssen, wie er zu dieser Behauptung kommt, welche Anhaltspunkte vorhanden sind und aus welchen Tatsachen auf eine Beschäftigung eines weiteren Arbeitnehmers geschlossen wird. Dazu ist überhaupt kein Vortrag erfolgt.

Aber selbst wenn man diesen Vortrag als ausreichend substantiiert ansehen würde, wäre die Mindestzahl von 6 Arbeitnehmern nicht erreicht, denn es verbleiben folgende besetze Arbeitsplätze:

W. /S. 1

D. 1

B. 1

A. 1

"ein weiterer" 1

insgesamt: 5 Arbeitnehmer

Die Klage des Klägers gegen die Kündigung vom 03.03.2003 ist deshalb auch aus diesem Grund unbegründet.

c) Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass der Geschäftsführer zur Vornahme aller Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb der Gesellschaft nicht gewöhnlich mit sich bringt, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Dies ist aber Voraussetzung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die dahin geht, dass ein Mitgesellschafter die entsprechende gesellschaftvertragliche Beschränkung der Befugnis im Kündigungsschutzprozess geltend machen kann (vgl. BAG NZA 1008, Seite 997). Auch hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass eine fehlende Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorliegt oder sonstige Unwirksamkeitsgründe bezüglich des Beschlusses der Gesellschafterversammlung, der durch notarielles Protokoll substantiiert vorgetragen wurde, gegeben sind (vgl. BAG a.a.O.).

Schließlich hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass in seinem Arbeitsvertrag mit der GmbH vereinbart wurde, dass zu einer fristgerechten Kündigung die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist (vgl. dazu BAG NZA 1994, Seite 934).

Nach allem bestehen gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 03.03.2003 keine Bedenken. Das Urteil des Arbeitsgerichts war entsprechend abzuändern.

2. Die Kammer hat mit der Abweisung des Antrags des Klägers nicht über den Zeitpunkt entschieden, zu dem das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wurde.

Da die Zahlungsanträge, die auch ein späteres Beendigungsdatum, dass vom Kläger hilfsweise geltend gemacht wird, umfassen, noch anhängig sind, wird insoweit mit dem Zahlungsantrag konkludent über das Beendigungsdatum entschieden werden. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine gesonderte Entscheidung des Beendigungsdatums besteht wegen des noch anhängigen Zahlungsanspruchs nicht, da in jedem Fall feststeht, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 - zu welchem Zeitpunkt auch immer - beendet wurde.

3. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.03.2003 beendet wurde, besteht zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer auch kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung mehr (vgl. KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdz. 285

C. Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage auf Herausgabe eines Arbeitsvertrages bzw. auf Erstellung eines Nachweises über die wesentlichen Vertragsbedingungen.

1. Die Beklagte hat die Existenz eines schriftlichen Arbeitsvertrages bestritten. Der Kläger hat seinen Sachvortrag, es bestehe ein entsprechender Arbeitsvertrag, nicht substantiiert. Dazu hätte er im Einzelnen darlegen müssen, wann mit wem und mit welchem Inhalt ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Auch fehlt jeglicher Beweisantritt.

Zudem will der Kläger, wie aus der Begründung seines Antrags deutlich hervorgeht (vgl. IV des Schriftsatzes des Klägers vom 18.11.2003), die Herausgabe eines Arbeitsvertrages, in dem das - gerade in diesem Prozess geltend gemachte - streitige Gehalt von € 6.135,50 bestätigt wird. Dass ein solcher Arbeitsvertrag zumindest nicht schriftlich abgeschlossen wurde, ist zwischen den Parteien unstreitig. Ob eine mündliche Vereinbarung besteht, ist zwischen den Parteien streitig und wird durch die Kammer noch zu entscheiden sein.

Der Anspruch auf Herausgabe eines Arbeitsvertrages mit diesem bestimmten Inhalt ist deshalb in jedem Fall unbegründet.

2. Der Hilfsantrag, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen, der eine Vergütungshöhe von € 6.135,50 bestätigt, ist unzulässig.

Zwar hat jeder Arbeitnehmer grundsätzlich gemäß § 2 NachwG einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegt. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist ein solcher Anspruch nur noch in Ausnahmefällen gegeben. Das NachwG bezweckt nämlich durch eine verstärkte Information des Arbeitnehmers über die einzelnen, für ihn geltenden wesentlichen Vertragsbedingungen mehr Rechtssicherheit zu schaffen, die Beweislage des Arbeitnehmers zu verbessern und etwaige Rechtsstreitigkeiten über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Dieser Schutzzweck setzt grundsätzlich ein bestehendes, wirksames Arbeitsverhältnis voraus (vgl. Schäfer, Das Nachweisgesetz, 1. Aufl., Rdziff. D162).

Im vorliegenden Fall besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für einen auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses prinzipiell nicht ausgeschlossen Anspruch, gegeben ist. Die Gehaltshöhe, auf die es dem Kläger im Wesentlichen ankommt, ist zwischen den Parteien streitig. Entsprechende Zahlungsanträge sind in diesem Rechtsstreit gestellt. Sie werden durch die Kammer entschieden werden. Für die Zukunft kommt kein Zahlungsanspruch mehr in Betracht, da das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 03.03.2003 beendet wurde und alle Ansprüche des Klägers bis zur Beendigung in diesem Rechtsstreit geltend gemacht werden. Sollte der Kläger mit seinem Zahlungsanspruch insoweit obsiegen, kann er aus dem Urteil vollstrecken. Dass darüber hinaus noch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis dafür besteht, die Höhe der dem Kläger zustehenden monatlichen Vergütung sowie der weiteren wesentlichen Vertragsbestimmungen gemäß § 2 NachwG schriftlich bestätigt zu bekommen, obwohl das Arbeitsverhältnis beendet ist, ist nicht ersichtlich und vom Kläger nicht dargelegt worden. Der Hilfsantrag ist mithin unzulässig.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben, wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung