Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 4 Sa 43/01

Verkündet am: 17. September 2001

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Vierte Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2001 durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 18.10.2000 - Az.: 5 Ca 5189/00 - teilweise abgeändert und bzgl. der Ziffern 3 - 6 des Tenors insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gehalt für die Monate Mai 2000 bis August 2000 DM 26.000,00 brutto abzgl. DM 10.177,79 netto zu zahlen.

Die weitergehende Klage auf Zahlung von Gehalt für die Monate Mai - August 2000 wird als unbegründet abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird als unbegründet zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten durch eine oder mehrere Kündigungen der Beklagten beendet worden ist sowie über evtl. Annahmeverzugsansprüche der Klägerin.

Die Klägerin stand seit dem 01.10.1999 als Bereichsleiterin/Regionalmanagerin in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug DM 6.500,00. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag wurde nicht geschlossen. Die Beklagte übergab der Klägerin zwar einen von ihrem Geschäftsführer unterschrieben Arbeitsvertrag, wegen dessen Inhalt auf Bl. 45 - 48 d. A. verwiesen wird, sowie eine ebenfalls von ihr bereits unterzeichnete Funktionsbeschreibung, wegen deren Inhalt auf Bl. 49 ff. d. A. verwiesen wird. Die Klägerin hatte jedoch Änderungswünsche, die sich aus ihrem Schreiben vom 15.11.1999, wegen deren Inhalt auf Bl. 54 d. A. verwiesen wird, ergeben, und unterschrieb deshalb den Vertrag nicht.

Die Beklagte beschäftigt ständig mehr als fünf Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat besteht nicht.

Mit Schreiben vom 24.01.2000 erhielt die Klägerin eine ordentliche Kündigung zum 30.09.2000. Wegen deren Inhalt wird auf Bl. 57 d. A. verwiesen.

Am 27.01.2000 schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung, in der es u.a. heißt:

"...

Präambel

Zur außergerichtlichen Beilegung der mit der Arbeitnehmerin bestehenden Streitigkeit über die Rechtswirksamkeit der von der Gesellschaft mit Schreiben vom 24.01.2000 erklärten ordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses und zur Vermeidung eines gerichtlichen Arbeitsrechtsstreits vereinbaren die Vertragsparteien das Folgende:

§ 1

(1) Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass durch die aus betriebsbedingten Gründen seitens der Gesellschaft erklärte Kündigung mit Schreiben vom 24.01.2000, der Arbeitnehmerin zugegangen am 25.01.2000, das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum Ablauf des 30.09.2000 aufgelöst worden ist.

§ 2

(1) Als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zahlt die Gesellschaft in analoger Anwendung der §§ 9, 10 KSchG, 3 Ziffer 9 EStG an die Arbeitnehmerin einen Betrag in Höhe von DM 3.250,00.

(2) Die an die Arbeitnehmerin bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gezahlten und gegebenenfalls noch zu zahlenden Gratifikationen verbleiben der Arbeitnehmerin und sind von ihr nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht an die Gesellschaft zurück zu erstatten.

...

§ 7

(1) Mit der Erfüllung dieser Vereinbarung sowie mit der ordnungsgemäßen Abrechnung und Zahlung der der Arbeitnehmerin bis zum 30.09.2000 gebührenden Gehaltsansprüche sind alle gegenseitigen Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrunde sie bestehen oder entstehen könnten, ob bekannt oder unbekannt, fällig oder betagt, erledigt. Sofern einer der Vertragsparteien darüber hinausgehende Ansprüche gebühren sollten, wird hiermit ein gegenseitiger Anspruchsverzicht unter wechselseitiger Verzichtsannahme erklärt.

..."

Wegen des weiteren Inhalt des Vertrages wird auf Bl. 58 - 60 d. A. verwiesen.

Die Parteien streiten u.a. darüber, ob die Klägerin unter den in § 14 Abs. 2 KSchG genannten Personenkreis fällt.

Die Klägerin unterschrieb die Kündigung von Herrn Su. am 02.10.1999 mit "ppa. M. ". Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 26 d. A. verwiesen. Außerdem unterschrieb sie eine Auftragsbestätigung bzgl. des Objekts I. S. Residence-Hotel Aschheim/Dornach mit "ppa. M. ". Wegen des Inhalts dieser Bestätigung wird auf Bl. 27 d. A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.05.2000, das der Klägerin am gleichen Tag zuging, erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, hilfsweise die ordentliche Kündigung. Auf Bl. 3 d. A. wird verwiesen.

Am 16.05.2000 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

Ferner macht die Klägerin ihre Gehaltsansprüche für die Monate Mai - August 2000 sowie die Zahlung der Abfindung aus dem Aufhebungsvertrag mit ihrer Klage geltend.

Die Klägerin hat für den genannten Zeitraum von der Bundesanstalt für Arbeit DM 8.377,79 erhalten.

Am 14.09.2000 wurde der Beklagten ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Bremen vom 05.09.2000 zugestellt, mit dem die angebliche Forderung der Klägerin gegen die Beklagte "auf Zahlung des gesamten derzeitigen künftigen Arbeitseinkommens, gleich wie es benannt wird, ..." bis zu einer Höhe von DM 828,13 zzgl. DM 51,10 Kosten gepfändet wurde.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz beantragt,

1. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 04. Mai 2000 und mit gleichem Datum zugestellte fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist und dass das Arbeitsverhältnis dadurch nicht zur Auflösung kommt,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2000 ungekündigt zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Lohn für den Monat Mai 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 1.000,48 netto zu bezahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Lohn für den Monat Juni 2000 DM 6.5000,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.308,80 netto zu bezahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Lohn für den Monat Juli 2000 DM 6.5000,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.385,76 netto zu bezahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Lohn für den Monat August 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.385,76 netto zu bezahlen,

7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes am 30. September 2000 eine Abfindung von DM 3.250,00 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis zum 15.06.2000 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichtes gestellten Abfindung aufzulösen.

Die Beklagte hat in der ersten Instanz vorgetragen,

die Klägerin sei leitende Angestellte im Sinne von § 14 KSchG. Die Klägerin sei alleinverantwortlich für die Erbringung der wirtschaftlichen Zielsetzungen der ihr unterstellten Regionen sowie für deren ordnungsgemäße Organisation und die technisch einwandfreie Erbringung der handwerklichen Reinigungstätigkeiten gewesen. Außerdem habe sie die Betreuung der Altkunden sowie die Akquisition von Neukunden zur Aufgabe gehabt. Der Klägerin seien umfassende Vollmachten "im Umfange einer Prokura" erteilt worden, die die Klägerin ermächtigten, das ihr unterstellte Personal selbstständig einzustellen und zu entlassen, Angebote für die Ausführung von Reinigungstätigkeiten zu erteilen, Gebäudereinigungsverträge für die Beklagte abzuschließen sowie zur Erfüllung der Gebäudereinigungsverträge der ihr zugeteilten Regionen Subunternehmerverträge selbstständig abzuschließen. Nach Kündigung des Niederlassungsleiters Su. habe die Klägerin auch die dortige Niederlassung mit der Hauptaufgabe Organisation der Reinigungstätigkeiten im I. S. Hotel in München übernommen.

Schon bald nach Beginn des Arbeitsverhältnisses habe die Klägerin Schlechtleistungen erbracht und auch den Vertrauensbereich beeinträchtigt. Aufgrund der herrischen und belehrenden Umgangsweise der Klägerin mit den ihr unterstellten Bediensteten der Beklagten aber auch mit den leitenden Angestellten des M. Hotels sei der Klägerin Ende Dezember 1999 von dem Hoteldirektor ein Hausverbot erteilt worden. Letzteres ist unstreitig. Der Auftrag habe einen monatlichen Umsatz DM 70.000,00 gebracht.

Die Firma P. , mit der monatlich durchschnittliche Reinigungsumsätze in Höhe von DM 12.000,00 getätigt wurden, habe die mangelhafte Organisation der Reinigungstätigkeiten gerügt, weil für das Reinigungsobjekt fast ausschließlich nicht der deutschen Sprache mächtiges Personal eingestellt worden sei. Hierüber sei die Klägerin mit der Geschäftsleitung der P. GmbH in Streit geraten, was ebenfalls zu einem Verbot, das Reinigungsobjekt zu betreten, geführt habe. Die Wäscherei W. habe eine Zusammenarbeit mit der Klägerin aus persönlichen Gründen abgelehnt, ebenfalls die Geschäftsleitung des H. I. sowie die Geschäftsleitung von R. B. , die im Februar bzw. März 2000 angekündigt habe, die Zusammenarbeit mit der Klägerin einzustellen, wenn sich deren Persönlichkeitsbild nicht grundlegend ändere.

Am 15.03.2000 habe sich eine persönliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, Frau D. E. , die die Personalabteilung im Betrieb der Beklagten geleitet habe, ereignet. Frau E. sei während der Zeit der Abwesenheit des Geschäftsführers ermächtigt gewesen, die Geschäfte der Beklagten zu führen. Als Frau D. E. im Geschäftsbetrieb der Beklagten am 15.03.2000 der Klägerin in dieser abgeleiteten organschaftlichen Stellung Weisungen erteilt habe, habe die Klägerin gesagt: "Sie haben mir gar nichts zu sagen." Daraufhin habe die Beklagte der Klägerin das Schreiben vom 15.03.2000, wegen dessen Inhalt auf Bl. 28 d. A. verwiesen wird, übergeben, was unstreitig ist. Auf die Fragen der Klägerin, ob dies einem Rausschmiss gleich käme, sei von der Zeugin D. E. geantwortet worden, das könne schon sein, aber zunächst solle die Rückkehr von dem Ehegatten abgewartet werden.

Am Montag, den 03.04.2000 um 13.00 Uhr habe die Zeugin Pf. einen Telefonanruf von dem Zeugen S. O. S. erhalten, in dem dieser berichtet habe, er sei in der Nacht von Sonntag, den 02.04.2000 auf Montag, den 03.04.2000 von der Klägerin angerufen worden. Die Klägerin habe ihm mitgeteilt, dass er von der Beklagten für die von ihm geleisteten Reinigungstätigkeiten im I. S. Hotel kein Arbeitsentgelt erhalten werde. Sie, die Klägerin, werde ihm aber bei der Durchsetzung seiner Ansprüche behilflich sein, indem sie ihm als Druckmittel "Schwarzarbeiter" der Beklagten mit Namen und Adressen nennen würde. Daraufhin sei der Klägerin von Frau D. E. zunächst mündlich die Kündigung erklärt worden. Für diese Kündigung solle aber kein Beweis angetreten werden. Mit Schreiben vom 06.04.2000 sei der Klägerin per Einschreiben eine Kündigung übersandt worden. Die Klägerin habe böswillig den Zugang des Einschreibens verhindert, indem sie sowohl ihren Namen von dem Klingelschild als auch vom Briefkasten entfernt habe. Deshalb habe der Brief nicht zugestellt werden können. Der Einschreibebrief sei am 25.04.2000 zurückgekommen - in der Berufungsinstanz ist dieses Datum auf den 02.05.2000 korrigiert worden -. Es werde bestritten, dass die Klägerin in dem fraglichen Zeitraum im April Post von Herrn Rechtsanwalt H. bekommen habe. Daraufhin sei am 04.05.2000 - unstreitig - erneut die Kündigung ausgesprochen worden. Grund für diese Kündigung sei die Zugangsvereitelung des Schreibens vom 25.04.2000 gewesen, aber auch die am 20.04.2000 bekannt gewordene Tatsache, dass die Klägerin mit der D. B. AG entgegen der bei der Beklagten herrschenden Übung eine kostenlose Probereinigung vereinbart habe, obwohl sie auf dem Vermerk Bl. 31 d. A. DM 1.900,00 als vereinbart angegeben habe.

Die Klägerin hat erwidert, sie sei nicht Niederlassungs- bzw. Zweigstellenleiterin in München gewesen. Sie sei auch den Bereichsleitern gegenüber nicht weisungsbefugt gewesen. Die Klägerin sei auch zu keinem Zeitpunkt für die Erbringung der wirtschaftlichen Zielsetzungen der ihr unterstellten Regionen sowie deren ordnungsgemäße Organisation und für eine technisch einwandfreie Erbringung handwerklicher Reinigungstätigkeiten zuständig gewesen. Auch die Betreuung von Altkunden und Aquise von Neukunden habe nicht zu ihrem Aufgabenbereich gehört. Der Klägerin sei auch keine Prokura erteilt worden, was unstreitig ist. Es sei richtig, dass die Klägerin das handschriftliche Dokument vom 02.10.1999 mit dem Zusatz "ppa." unterzeichnet habe. Der Text dafür sei der Klägerin von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten telefonisch diktiert worden. Auch der Zusatz "ppa." sei auf Anweisung von Herrn H. erfolgt. Auf den Einwand der Klägerin, sie dürfe doch nicht mit "ppa." unterzeichnen, habe Herr H. erklärt, er ernenne die Klägerin für einen Tag zur Prokuristin. Da die für das Objekt I. S. Hotel eingestellten Reinigungskräfte nach kurzer Zeit bereits ihr Arbeitsverhältnis gekündigt hätten oder nicht mehr zur Arbeit erschienen seien, sei die Klägerin von der Beklagten veranlasst worden, mit der B + G G. einen Vertrag abzuschließen und mit Prokurazusatz zu unterzeichnen. Dass der Klägerin mit einer sehr langen Kündigungsfrist am 24.01.2000 gekündigt worden sei, hänge mit den Beihilfen zusammen, die die Beklagte bekommen habe und zurückzahlen müsse, wenn die Klägerin vor dem 30.09.2000 ausscheiden würde.

Die Vorwürfe, die der Klägerin gemacht würden, träfen nicht zu. Es sei zwar richtig, dass die Klägerin im M. Hotel Hausverbot erhalten habe. Es habe eine Auseinandersetzung mit der Hausdame dieses Hotels gegeben, an der die Klägerin kein Verschulden treffe. Solange die Klägerin bei der Firma P. tätig gewesen sei, sei kein Hausverbot erteilt worden. Die Klägerin habe auch keinen Streit mit der Geschäftsleitung der Firma P. gehabt. Auch die Vorwürfe bzgl. der Wäscherei W. seien völlig unbegründet. Ein Hausverbot habe es nicht gegeben, Schwierigkeiten seien nicht aufgetreten. Auch bzgl. R. B. träfen die Vorwürfe der Beklagten nicht zu. Die Klägerin sei lediglich ein einziges Mal mit der zuständigen Objektleiterin im Objekt R. B. gewesen. Die Beklagte habe das Objekt I. S. Hotel in München vernachlässigt, sich nicht um die Einstellung und Bezahlung der Reinigungskräfte gekümmert, so dass diese nach kurzer Zeit wieder gegangen seien und die Klägerin selber habe mit putzen müssen. Das Gleiche sei der Klägerin im November/Dezember im H. I. widerfahren.

Am 15.03.2000 habe sich eine Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und Frau E. entwickelt, die Klägerin habe sich jedoch korrekt verhalten. Die Klägerin sei von Frau E. zur Rede gestellt worden, da sich auf dem Teppich des Büros Flecken befunden hätten. Frau E. habe die Klägerin aufgefordert, umgehend einen Lappen zu nehmen und auf dem Boden kriechend die Flecken wegzureiben. Die Klägerin habe entgegnet, das könnten auch Reinigungskräfte machen, das müsse ja nicht von einer Minute auf die andere geschehen, sie habe deshalb die Flecken nicht beseitigt. Der Klägerin sei nicht bekannt gewesen, dass Frau E. die Befugnisse einer stellvertretenden Geschäftsführerin gehabt habe.

Die Klägerin habe nicht erklärt, dass ihre Freistellung einem Rausschmiss gleich käme. Frau E. habe der Klägerin bedeutet, sie könne ihre Habseligkeiten im Büro lassen, um am 03.04.2000 ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu führen.

Der frühere Mitarbeiter S. O. S. habe sich bei der Klägerin mehrfach darüber beschwert, dass er keinen Lohn erhalte. Mitte Januar 2000 habe die Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten auf das Problem angesprochen, dass die in München im I. S. Hotel tätig gewesenen Arbeitnehmer immer noch auf ihren Lohn warteten. Der Geschäftsführer der Beklagten habe der Klägerin seinerzeit geantwortet, dies müsse nicht ihr Problem sein, man habe die Beschäftigten am Standort München nunmehr ohnehin erfolgreich über die Ausschlussfristen hinweg vertröstet, so dass man keinerlei Veranlassung mehr sehe, hier noch irgendwelche Zahlungen zu leisten. Er habe bereits genug Geld mit dem Objekt I. S. Hotel verloren, so dass er nicht einsehe, auch noch Löhne für dieses Objekt zu bezahlen. Dieser Vortrag der Klägerin über das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten ist von der Beklagten nicht bestritten worden.

Die Klägerin habe Herrn S. O. S. zu keinem Zeitpunkt angerufen, geschweige denn ihm mitgeteilt, sie sei ihm bei der Durchsetzung der Ansprüche behilflich und könne ihm dazu Schwarzarbeiter nennen.

Eine mündliche Kündigung sei der Klägerin niemals ausgesprochen worden.

Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte am 06.04.2000 eine Kündigung gefertigt hat, um das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich zu beenden. Eine solche Kündigung sei der Klägerin nie zugegangen. Die Klägerin habe auch nicht das Klingelschild entfernt. Im fraglichen Zeitraum habe ihr Name an der Klingel gestanden. Die Klägerin habe ein ganzes Konvolut von Briefen eingereicht, die sie im fraglichen Zeitraum unstreitig erreicht haben. Das Schreiben der Beklagten vom April habe vermutlich deshalb die Klägerin nicht erreicht, weil sie die falsche Postleitzahl benutzt habe.

Das Arbeitsgericht Bremen hat am 18.10.2000 das folgende Urteil verkündet:

1. Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 04.05.2000 und mit gleichem Datum zugestellte fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist und dass das Arbeitsverhältnis dadurch nicht zur Auflösung kommt.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30.09.2000 ungekündigt zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Lohn für den Monat Mai 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 1.008,48 netto zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Lohn für den Monat Juni 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.308,80 netto zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Lohn für den Monat Juli 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.385,76 netto zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Lohn für den Monat August 2000 DM 6.500,00 brutto abzgl. Arbeitslosengeld in Höhe von DM 2.385,76 netto zu zahlen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin am 30. September 2000 eine Abfindung von DM 3.250,00 zu zahlen.

8. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

9. Der Streitwert beträgt DM 33.364,24.

10. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung vom 04.05.2000 habe das Arbeitsverhältnis nicht als ordentliche Kündigung beenden können. Die Parteien haben nach Auffassung des Arbeitsgerichts durch den Aufhebungsvertrag vom 27.01.2000 das ursprünglich unbefristete Arbeitsverhältnis in ein auf bestimmte Zeit abgeschlossenes Arbeitsverhältnis umgewandelt und keine Kündigungsfrist für dieses befristete Arbeitsverhältnis vereinbart. Eine fristlose Kündigung sei unwirksam, da die Zweiwochenfrist verstrichen sei. Für die Behauptung der Zugangsvereitelung bzgl. der Kündigung vom 06.04.2000 habe die Beklagte keinen Beweis angetreten.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 11.01.2001 zugestellt. Die Beklagte hat mit einem am Montag, den 12.02.2001 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.04.2001 mit einem am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte bezieht sich zur Begründung der Berufung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie in einzelnen Punkten vertieft. Bzgl. der Behauptung, es habe sich im April kein Name an der Klingel oder am Briefkasten befunden, so dass das Einschreiben aus diesem Grunde nicht habe zugestellt werden können, tritt die Beklagte nunmehr Beweis an. Der Einschreibebrief sei nicht schon am 25.04.2000, sondern erst am 02.05.2000 von der Post zurückgekommen.

Die Beklagte behauptet ferner, die Klägerin übe seit dem 01.06.2000 fortlaufend eine reinigungsdienstaufsichtsführende Tätigkeit bei der Firma J. GmbH aus und erhalte dafür ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von DM 2.500,00. Außerdem werde der Klägerin ein Firmenkraftfahrzeug mit zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Insoweit werde Aufrechnung erklärt.

Die Klägerin habe zudem ihr von der Beklagten zur Verfügung gestelltes Fahrzeug ohne Abdeckung auf dem Navigationssystem zurückgegeben. Die fehlende Abdeckung könne nicht separat bestellt werden bzw. sei sie teurer als das gesamte Navigationssystem, das DM 3.200,00 inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer koste. Mit dem der Beklagten dadurch entstandenen Schaden in Höhe von DM 3.017,24 werde ebenfalls die Aufrechnung erklärt.

Über die gepfändete Summe dürfe die Klägerin nicht mehr verfügen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin müsse wegen der Zugangsvereitelung der Kündigung vom 06.04.2000 sich so behandeln lassen, als wenn dieses Schreiben ihr am 10.04.2000 zugegangen sei.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 18.10.2000 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen,

hilfsweise

wird das Arbeitsverhältnis zum 15.06.2000 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufgelöst.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertieft diesbezüglich einzelne Tatsachen. Das Fahrzeug sei am 15.03.2000 - unstreitig - von der Klägerin an Frau D. E. übergeben worden. Es sei einer gründlichen Innen- und Außenkontrolle unterzogen worden. Die Abdeckungsplatte für das Navigationssystem habe sich zur Übergabe im Fahrzeug befunden. Erstmals im November 2000 - was unstreitig ist -, und zwar nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens sei nunmehr behauptet worden, die Abdeckplatte sei bei der Übergabe nicht vorhanden gewesen. Die Zeugen M. W. und J. K. seien - was ebenfalls unstreitig ist - bei der Übergabe gar nicht zugegen gewesen.

Die Klägerin habe bei der Firma J. im streitigen Zeitraum lediglich DM 450,00 verdient. Bzgl. der Kündigung vom 06.04.2000 wird erneut bestritten, dass die Beklagte überhaupt zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung ausgesprochen habe und erneut betont, dass sich an der Klingel ein Schild mit dem Namen der Klägerin befunden habe. Aus dem Postvermerk Bl. 237 d. A. sowie dem Schreiben der Bundespost vom 09.08.2001, wegen deren Inhalt auf Bl. 235 d. A. verwiesen wird, ergebe sich, dass die Zustellung des Einschreibebriefes durch einen Aushilfszusteller durchgeführt worden sei und die ständige Zustellerin nicht tätig geworden sei. Darüber hinaus sei es zwar richtig, dass die Klägerin zeitweise ihren Namen vom Briefkasten entfernt habe, weil sie wegen der Angriffe ihres Ehemannes im Scheidungsverfahren, in dem sie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vertreten habe, zum Teil Inkognito habe wohnen müssen, da sie von ihrem Ehemann mit dem Tode bedroht worden sei. Zu den Verhandlung vor dem Familiengericht hätten wegen der Gewalttätigkeit ihres ehemaligen Ehemannes stets Polizeibeamte zur Sicherung anwesend sein müssen. Dieser Vortrag ist von der Beklagten nicht bestritten worden. Ab Dezember 1999/Januar 2000 sei dann jedoch zunächst provisorisch, ab Ende März 2000 aber auch ein festes Klingelschild mit dem Namen der Klägerin an ihrem Wohnhaus angebracht worden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, insbesondere auf den Berufungsbegründungs- und den Berufungserwiderungsschriftsatz verwiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. O. S. , Elvira Pf. , H. B. sowie T. Sch. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.09.2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I

Die Berufung ist bei dem vom Arbeitsgericht festgesetzten Wert des Streitgegenstandes, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

II

Die Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg:

1. Die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung, bei dem Vertrag vom 29.01.2000 handele es sich um einen Aufhebungsvertrag, der nicht ordentlich gekündigt werden könne und einer Kündigung dieses Vertrages stehe § 620 BGB entgegen, wird von der Berufungskammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geteilt.

a) Bei dem Vertrag vom 29.01.2000 handelt es sich um einen typischen "Abwicklungsvertrag". Ein Abwicklungsvertrag unterscheidet sich vom Aufhebungsvertrag dadurch, dass das durch die Kündigung gesetzte Faktum, nämlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, hingenommen wird und nur die sich daraus ergebenden Folgen vertraglich geregelt werden, ohne das vor Ausspruch der Kündigung Vereinbarungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung getroffen wurden (vgl. BSG NZA-RR 1997 S. 109; Hümmerich NZA 1997 S. 409 (410); Baur, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 6. Aufl. Rdz. 110). Der Abwicklungsvertrag schafft keine neue Rechtsgrundlage, sondern er beseitigt lediglich die Ungewissheit, ob die Kündigung als rechtswirksam angesehen wird und regelt weitere, mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang stehende Probleme.

Dass es sich um einen reinen Abwicklungvertrag handelt, ergibt eine Auslegung des Vertrages.

Nach § 157 BGB sind die Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Neben § 157 BGB ist auch § 133 BGB heranzuziehen. Aus beiden Vorschriften haben Rechtsprechung und Lehre einen ganzen Kanon von Auslegungsgrundsätzen entwickelt.

Jeder Auslegung vorausgehen muss allerdings die Feststellung des Erklärungstatbestandes, d.h. die Ermittlung der für die Auslegung relevanten Tatsachen (vgl. BGH NJW-RR 92 S. 773).

Die Willenserklärung muss auslegungsbedürftig sein. Hat die Erklärung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt, ist nämlich für die Auslegung kein Raum (vgl. BGH LM § 2084 BGB Nr. 7). Der anerkannte Grundsatz, dass eindeutige Erklärungen keiner Auslegung bedürfen, stellt klar, dass es keiner Sinnentwicklung bedarf, wenn am Erklärungsinhalt kein Zweifel möglich ist (vgl. dazu: Palandt-Heinrichs, 54. Aufl., § 133 BGB, Rdz. 6).

Ist die Willenserklärung auslegungsfähig, muss die Auslegung vom Wortlaut der Erklärung ausgehen (vgl. BGH NJW 92, S. 1882, BGH NJW-RR 92, S. 1140). Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch. Nach der Ermittlung des Wortsinnes sind in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung mit einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (vgl. BAG NJW 1971, S. 689). Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen sind aber nur die Umstände zu berücksichtigen, die dem Erklärungsempfänger bekannt oder erkennbar waren. Schließlich ist auch die Entstehungsgeschichte des Vertrages mit zu berücksichtigen. Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäfts sowie der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck und die bestehende Interessenlage kommen hinzu (vgl. BGHZE 109, S. 22, BAG AP Nr. 32 zu § 133 BGB).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

Schon die Präambel des Vertrages weist darauf hin, dass mit dem Vertrag allein der Streit über die Rechtswirksamkeit der von der Gesellschaft mit Schreiben vom 24.01.2000 erklärten ordentlichen Kündigung beendet werden sollte. § 1 des Vertrages hält sodann daran fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch diesen Vertrag, sondern durch die aus betriebsbedingten Gründen erklärte Kündigung beendet werden soll. Die übrigen Vorschriften enthalten Bestimmungen, die Parteien, die ihr Arbeitsverhältnis beenden und nicht im Streit auseinander gehen, typischerweise treffen: § 3 bezieht sich auf das Zeugnis, § 4 regelt den Urlaub, § 5 die Rückgabe des Fahrzeugs, § 6 die Herausgabe der Arbeitspapiere.

Weitere Bestimmungen, die darauf schließen lassen könnten, dass die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, nämlich einen befristeten Arbeitsvertrag hätten stellen wollen, sind nicht erkennbar. Auch hat keine der Parteien vorgetragen, dass schon vor der Kündigung Einvernehmen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden hätte und der Ausspruch der Kündigung lediglich deshalb erfolgt sei, um negative sozialrechtliche Folgen zu vermeiden. Auch die Umstände und der Verlauf dieses Rechtsstreits legen alles andere nahe, als dass die Parteien sich zuvor über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2000 geeinigt hätten.

Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages sprechen deshalb eindeutig dafür, dass keine neue Rechtsgrundlage geschaffen wurde, sondern dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der betriebsbedingten Kündigung zum 30.09.2000 beendet worden ist. Das Arbeitsverhältnis war deshalb auch während des Laufs dieser Kündigungsfrist kündbar. § 620 BGB findet keine Anwendung.

2. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen beendet worden.

a) Auf das Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Die Klägerin war im April, dem Monat, in dem nach der Behauptung der Beklagten die erste Kündigung ausgesprochen worden sein soll, bereits länger als sechs Monate bei der Beklagten, die ständig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, tätig.

b) Die Klägerin fällt nicht unter den Personenkreis des § 14 KSchG.

In Betracht kommt allein die Anwendung des Abs. 2 des § 14 KSchG. Nach dieser Vorschrift finden die Vorschriften auf Geschäftsführer, Betriebsleiter u.ä. leitende Angestellte, soweit diese zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit Ausnahme des § 3 KSchG Anwendung. § 9 Abs. 1 Satz KSchG findet mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

Der von der Beklagten bereits unterzeichnete Arbeitsvertrag ist von der Klägerin zwar nicht unterschrieben worden. Da kein anderes schriftliches Dokument die Vertragsbeziehungen regelt, die Parteien aber auch zumindest die Gehaltszahlungen aufgrund der Vereinbarungen in dem Vertrag vorgenommen haben, ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen des Vertrages einschließlich der Funktionsbeschreibung konkludent Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Parteien wurden. Die Funktionsbeschreibung, die der Klägerin übergeben wurde, ist nämlich gemäß § 1 Bestandteil des Vertrages. Zudem hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass der Klägerin andere höherwertige, verantwortungsvollere Tätigkeiten übertragen worden sind.

Festzuhalten ist ferner, dass der Klägerin Prokura nicht erteilt worden ist, wie die Klägerin durch Vorlage des Auszuges aus dem Handelsregister dargetan hat und zwischen den Parteien im Übrigen unstreitig ist.

Voraussetzung für die Anwendung des § 14 Abs. 2 KSchG ist nach ganz herrschender Meinung (vgl. ErfK-Ascheid, 2. Aufl. § 14 KSchG Rdz. 8; Kittner-Däubler-Zwanziger, 5. Aufl. § 14 Rdz. 19; KR-Rost, 5. Aufl.; Hueck/von Hoyningen-Hüne, 10. Aufl. § 14 Rdz. 18; auch BAG AP Nr. 3 zu § 14 KSchG), dass die drei erwähnten Personengruppen alle auch die Berechtigung zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben.

Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Klägerin, als sie in München tätig war, einen Arbeitnehmer entlassen. Weitere Entlassungen oder Einstellungen, die die Klägerin getätigt hat, sind jedoch nicht vorgetragen worden. Zumindest für Bremen, wo die Klägerin die überwiegende Zeit für die Beklagte tätig war, sind von der Beklagten entsprechende personelle Maßnahmen, die von der Klägerin durchgeführt wurden, nicht schlüssig vorgetragen worden.

Gegen eine solche Aufgabenstellung der Klägerin spricht auch die Funktionsbeschreibung unter Ziff. 6 c, d und e. Wenn es dort heißt, dass bei Personalneueinstellungen die Personalstammdaten durch die Klägerin erfasst und innerhalb von drei Tagen bei der Lohnbuchhaltung abgegeben werden, ist damit keine Einstellungsentscheidung der Klägerin verbunden. Dies ergibt sich auch aus der folgenden Bestimmung: Nach Ziff. 6 c unterbreitet sie dem Geschäftsführer lediglich Vorschläge zur Einstellung von geeignetem Personal. Nach Ziff. 6 f regelt sie Entlassungen und Versetzungen von ihr direkt unterstellten Mitarbeitern durch die Geschäftsleitung.

Schließlich muss die Einstellungs- und Entlassungsberechtigung einen wesentlichen Teil der Tätigkeit ausmachen, so dass eine bloß vorübergehende, insbesondere vertretungsweise Wahrnehmung der Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis nicht ausreicht, um die Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 KSchG zu erfüllen (vgl. ErfK-Ascheid, 2. Aufl. § 14 KSchG Rdz. 12; APS/Biebl, § 14 KSchG Rdz. 22; KR-Rost, a.a.O. Rdz. 29; Hueck/von Hoyningen-Hüne, a.a.O. Rdz. 24). Während der gesamten Tätigkeit der Klägerin ist lediglich eine Entlassung von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten substantiiert vorgetragen worden. Von daher hat die Klägerin keine wesentlichen Teile ihrer Arbeitszeit mit der Entscheidung über Einstellungen und Entlassungen verbracht.

Dass die Klägerin unter den Personenkreis des § 14 Abs. 1 KSchG fällt, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan.

Die Klägerin ist mithin nicht leitende Angestellte im Sinne von § 14 KSchG.

c) Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin sei in der Zeit vom 01. - 03.04.2000 mündlich - und zwar telefonisch - gekündigt worden. Die Klägerin hat diese Kündigung bestritten. Die Beklagte hat keinen Beweis für den Ausspruch der Kündigung angetreten. Eine Kündigung in diesem Zeitraum war deshalb von der Kammer nicht feststellbar.

d) Die von der Beklagten behauptete Kündigung vom 06.04.2000, die der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten per Einschreiben übersandt worden sein soll, wäre der Klägerin nicht zugegangen und wirkt auch nicht zurück. Ob das Schreiben vom 06.04.2000 eine Kündigung enthielt, kann deshalb dahingestellt bleiben.

aa) Eine Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie der Art in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen (vgl. BGH NJW 1998 S. 977).

Allerdings muss nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung derjenige, der aufgrund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen. Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrages begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen (vgl. BGH a.a.O.). Eine andere Frage ist jedoch, ob dieser Sorgfaltsverstoß innerhalb der vertraglichen oder vorvertraglichen Beziehungen so schwer wiegt, dass es gerechtfertigt erscheint, den Adressaten nach Treu und Glauben so zu behandeln, als habe ihn die infolge seiner Sorgfaltsverletzung nicht zugegangene Willenserklärung doch erreicht. Die Rechtsprechung hebt hierfür auch auf das Verhalten des Erklärenden ab. Er kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus einer nicht zugegangenen Willenserklärung ihm günstige Rechtsfolgen nur dann ableiten, wenn er alles erforderliche und ihm zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgen Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärung der Art in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (vgl. BAG DB 1986 S. 2336; BGH a.a.O.). Dies folgt daraus, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung Rechtsfolgen grundsätzlich erst dann auslöst, wenn sie zugegangen ist.

Welcher Art dieser erneute Versuch des Erklärenden sein muss, hängt von den konkreten Umständen wie den örtlichen Verhältnissen, dem bisherigen Verhalten des Adressaten, den Möglichkeiten des Erklärenden und auch von der Bedeutung der abgegebenen Erklärung ab. Ein wiederholter Zustellungsversuch des Erklärenden ist dann nicht mehr sinnvoll und deshalb entbehrlich, wenn der Empfänger die Annahme einer an ihn gerichteten schriftlichen Mitteilung grundlos verweigert, obwohl er mit dem Eingang rechtserheblicher Mitteilungen des Vertrags- oder Verhandlungspartners rechnen muss. Gleiches wird zu gelten haben, wenn der Adressat den Zugang der Erklärung arglistig vereitelt (vgl. BGH a.a.O.; BAG EzA § 130 BGB Nr. 8; KR-Friederich, a.a.O., § 4 KSchG Rdz. 119).

bb) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

a' Selbst wenn man unterstellt, dass die Klägerin mit einer Kündigung und damit auch dem Zugang eines Einschreibebriefes rechnen musste und selbst wenn man weiter unterstellt, dass kein Name der Klägerin am Briefkasten oder an der Klingel des Hauses, in dem die Klägerin wohnt, angebracht war, scheidet ein arglistiges Verhalten der Klägerin aus.

Die Klägerin hat nämlich substantiiert durch Vorlage von Briefen, die ihr im selben Zeitraum zugegangen waren, in dem der Zustellungsversuch des Einschreibens stattfand, dargetan, dass sie für die Post erreichbar war und dass die Zusteller wussten, wo die Klägerin wohnte und deshalb die für sie bestimmte Post auch in den richtigen Briefkasten gesteckt haben.

Die Beklagte hat lediglich bestritten, dass die Schreiben ihres Bevollmächtigten, der seinerzeit der Bevollmächtigte der Klägerin war, der Klägerin zugegangen sind. Dies Bestreiten ist unsubstantiiert, da die Beklagte bzw. ihr Prozessbevollmächtigter insoweit dann schon im Einzelnen hätten vortragen müssen, welche der von der Klägerin in diesem Rechtsstreit vorgelegten Briefe des Rechtsanwalts H. denn zurückgekommen sind. Hinzu kommt, dass ein ganzes Konvolut von Briefen, die nicht von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der seinerzeit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin war, der Klägerin im gleichen Zeitraum zugegangen sind, auch Rückscheine von Einschreiben, so dass für die Klägerin kein Anlass bestand, selbst wenn die Beklagte eine Kündigung angekündigt haben sollte, weitere Vorkehrungen dafür zu treffen, dass diese Kündigung sie auch erreichte. Die Klägerin konnte und durfte darauf vertrauen, dass sie die Post erhielt.

Dass der Einschreibebrief, wie sich aus den von der Deutschen Post AG dem Gericht eingereichten Unterlagen ergibt, von einem Vertretungszusteller zugestellt wurde, der die Klägerin in dem Hause nicht fand, ist der Klägerin insoweit nicht zuzurechnen und begründet kein arglistiges Verhalten. Die Klägerin hatte keine Veranlassung davon auszugehen, dass Postbedienstete ihre Post nicht zustellen würden.

Gegen den Vorwurf der Arglist spricht auch die Situation, in der die Klägerin sich zumindest unmittelbar vor dem Zeitraum, in dem der Einschreibebrief zugestellt werden sollte, befand. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass die Klägerin von ihrem Mann bedroht wurde, dass ihr Scheidungsverfahren unter Polizeischutz statt fand und dass sie aus diesem Grunde für eine gewisse Zeit "Inkognito" leben musste. Zumindest der Prozessbevollmächtigte der Beklagten kannte also die Situation der Klägerin. Arglistig hat die Klägerin dann keineswegs gehandelt, wenn sie schon weit vor dem Kündigungszeitpunkt versuchte, anonym zu leben und die Hinweise auf ihren Wohnort von der Klingelleiste entfernte, Post sie aber weiterhin erreichte.

b' Die Klägerin muss sich auch nicht so behandeln lassen, als sei die von der Beklagten behauptete Kündigungserklärung vom 06.04.2000 ihr im Zeitpunkt des ersten Zustellversuchs zugegangen.

Die Beklagte hat nämlich nicht die ursprüngliche Willenserklärung vom 06.04.2000 erneut der Klägerin übergeben, sondern sie hat mit der Kündigung vom 04.05.2000 eine neue Willenserklärung abgegeben. Dies ergibt eine Auslegung der Erklärungen nach den oben dargestellten Grundsätzen.

Mit Schreiben vom 06.04.2000 wird das "bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung gekündigt" und die Klägerin aufgefordert, die in ihrem Besitz befindlichen Arbeitsmittel bis spätestens 14.04.2000 zurückzugeben. Mit Schreiben vom 04.05.2000 wird das "bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist" gekündigt und die Klägerin aufgefordert, die noch in ihrem Besitz befindlichen Arbeitsmittel spätestens bis zum 11.05.2000 herauszugeben.

Schon aus dem Wortlaut ergibt sich danach eindeutig, dass es sich um unterschiedliche Erklärungen handelt. Es wird zunächst mit Schreiben vom 06.04.2000 nur eine außerordentliche, mit Schreiben vom 04.05.2000 auch eine hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen. Hierin liegt der erste gravierende Unterschied. Auch die Daten, bis zu denen die Klägerin die Arbeitsmittel herauszugeben hat, sind unterschiedlich. Der Wortlaut spricht deshalb gegen die von der Beklagten vertretene Auffassung, es handele sich bei der Kündigung vom 04.05.2000 um dieselbe Kündigung, die bereits im April ausgesprochen worden war.

Die Klägerin konnte auch nicht erkennen, dass es sich bei dem Schreiben vom 04.05.2000 um ein erneutes Übersenden einer zu diesem Zeitpunkt nahezu einen Monat alten Willenserklärung handelte (Empfängerhorizont) Dem steht schon das neue Datum entgegen.

Aber auch die Begründung für die Kündigungen in diesem Rechtsstreit bestätigen das gefundene Ergebnis. Mit der Klageerwiderung macht die Beklagte deutlich, dass sie selbst davon ausgehet, dass sie zwei Willenserklärungen abgegeben hat, nämlich eine am 06.04.2000 und eine am 04.05.2000. Die Beklagte begründet nämlich die Willenserklärung vom 04.05.2000 zum einem mit einem Vorfall, der erst nach Absenden der ersten Kündigung ihr bekannt wurde und zum zweiten ausdrücklich mit der "böswilligen Zugangsvereitelung des Kündigungsschreibens vom 06.04.2000", das der Beklagten durch Rücksendung des Einschreibebriefes am 25.04.2000 bekannt wurde (vgl. Bl. 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24.07.2000, Bl. 23 d. A.).

Die Beklagte hat mithin deutlich gemacht, dass sie eine neue Willenserklärung abgeben wollte, dass es sich nicht um die alte Willenserklärung vom 06.04.2000 handelte. Aus diesem Grunde muss festgestellt werden, dass die Kündigung vom 06.04.2000 der Klägerin überhaupt nicht zugegangen ist.

c' Die Klägerin hat bestritten, dass in dem Einschreiben vom 06.04.2000 eine Kündigung enthalten war. Auf dieses Bestreiten kommt es nicht mehr an. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird, nämlich dass in dem Brief, der nicht zugestellt werden konnte, sich eine Kündigung befand, ist diese Kündigung der Klägerin nicht zugegangen.

d) Durch die Kündigung vom 04.05.2000 wurde das Arbeitsverhältnis nicht fristlos beendet.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die gegenseitigen Interessen abzuwägen und alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei zu berücksichtigen (vgl. dazu BAG AP Nr. 42 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier 5. Aufl. § 626 BGB Rdnr. 58). Die außerordentliche Kündigung ist also nur zulässig, wenn sie die unausweislich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (vgl. BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66; Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl. Rdnr. 454). Bei der Interessenabwägung ist Maßstab, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall schutzwürdigen personenbezogenen Interessen des Gekündigten eine so starke Beeinträchtigung betrieblich oder vertraglicher Interessen des Kündigenden vorliegt, dass das Kündigungsinteresse gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Gekündigten überwiegt (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., Rdnr. 184 c). Bei verhaltensbedingten Gründen kommt es wesentlich auf den Grad des Verschuldens an (vgl. BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 40; KR-Fischermeier, a.a.O., Rdnr. 184 d).

Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich muss grundsätzliche eine Abmahnung voraus gehen, ehe sie zum Anlass einer fristlosen Kündigung genommen werden können (vgl. BAG NJW 1967 S. 2030; BAG AP Nr. 116 zu § 626 BGB; ErfK-Müller-Glöge, a.a.O. § 626 BGB Rdz. 47). Wegen einer Pflichtwidrigkeit im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (vgl. BAG AP Nr. 116 zu § 626 BGB). Dies kann dann angenommen werden, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten (vgl. BAG AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 72). Auch besonders schwere Verstöße bedürfen keiner Abmahnung, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und er sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. BAG AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 72; BAG AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 69).

bb) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

Innerhalb des 14-Tageszeitraums liegen zwei Vorwürfe, die der Klägerin gemacht werden. Zum einen dass sie mit der D. B. AG eine Probereinigung vereinbart hat, der Beklagten mitteilte, es sei ein Reinigungsentgelt in Höhe von ca. DM 1.900,00 vereinbart worden, die B. AG jedoch mitgeteilt habe, dass entgegen der Einlassung der Klägerin kein Reinigungsentgelt für die Probereinigung vereinbart worden sei, zum anderen die behauptete Zugangsvereitelung, von der die Beklagte nach ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz erst Anfang Mai erfahren hat. Diese Vorwürfe können jedoch eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen.

a' Bzgl. des Vorfalls mit der D. B. AG hat die Beklagte lediglich vorgetragen, die Beklagte führe grundsätzlich keine kostenfreie Probereinigungen durch. Ob und wann der Klägerin dies mitgeteilt worden ist, ob die Klägerin hierüber überhaupt informiert war, wann sie informiert wurde und durch wen, all dies hat die Beklagte nicht vorgetragen. Insoweit ist der Vortrag unsubstantiiert.

Es verbliebe dann der Vorwurf, dass die Klägerin mitgeteilt hat, sie habe ein Reinigungsentgelt vereinbart, obwohl dies nicht der Fall war.

Es handelt sich damit um eine Pflichtwidrigkeit im Leistungs- und Verhaltensbereich, die einer Abmahnung bedurft hätte, bevor das Arbeitsverhältnis fristlos hätte gekündigt werden können. Die Beklagte hat keine Gründe vorgetragen, aus denen die Kammer schließen könnte, dass eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend hätte angesehen werden müssen. Die Klägerin, auf diesen Pflichtverstoß hingewiesen, dürfte schon um Schadensersatzansprüche aus dem Wege zu gehen, eine solche Abmahnung befolgen. Die falsche Mitteilung ist der typische Fall einer Pflichtwidrigkeit im Verhaltensbereich. Mit einer Abmahnung hätte die Klägerin darauf hingewiesen werden können und müssen, dass ein solches Verhalten von der Beklagten nicht toleriert wird, zur Kündigung führen kann und deshalb von der Klägerin abzustellen ist.

b' Dass der Klägerin kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass sie nach den Behauptungen der Beklagten kein Klingel- und auch kein Briefkastenschild angebracht hat, in ihrem Verhalten insbesondere keine arglistige Zugangsvereitelung zu sehen ist, die grundsätzlich eine Kündigung nach sich ziehen könnte, hat die Berufungskammer oben ausführlich dargestellt. Auf die Ausführungen kann verwiesen werden. Eine Pflichtwidrigkeit der Klägerin ist insoweit nicht erkennbar.

f) Die Kündigung vom 04.05.2000 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht fristgemäß beendet.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Instanzgerichte, der die Kammer folgt, ist davon auszugehen, dass nur solche verhaltensbedingte Gründe für eine ordentliche Kündigung in Betracht kommen, die der Arbeitnehmer bei der Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten, insbesondere bei der Erbringung der Arbeitsleistung herbeigeführt hat (vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund müssen die verhaltensbedingten Gründe nicht so schwerwiegend sein, daß sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen. Es genügen vielmehr solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (vgl. BAG, EzA, § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10). Dabei ist nicht von dem Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen. Es gilt vielmehr ein objektiver Maßstab. Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund kommt daher nur ein solcher Umstand in Betracht, den ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, EzA, § 611 BGB Abmahnung Nr. 5). Eine ordentliche Kündigung ist in der Regel nur dann durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt, wenn dieser schuldhaft gegen die ihm obliegenden Verpflichtungen verstoßen hat (vgl. BAG AP Nr. 2 zu § 1 KSchG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer vorsätzlich gegen seine Vertragspflichten verstößt. Es genügt vielmehr auch eine fahrlässige Pflichtwidrigkeit. Liegt lediglich ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers vor, so kann dies ausnahmsweise eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen, wenn die Folgen für den Arbeitgeber erheblich waren. Ein nicht schuldhaftes Verhalten kann auch dann genügen, wenn aufgrund objektiver Umstände mit wiederholten Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist (vgl. BAG AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte Gehaltsansprüche).

Nach dem das Kündigungsschutzgesetz beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Arbeitnehmer auch vor Ausspruch einer fristgemäßen Kündigung bei einem pflichtwidrigen Verhalten grundsätzlich zunächst verpflichtet abzumahnen. Dies gilt insbesondere für Störungen im Leistungsbereich (BAG, EzA § 1 KSchG Nr. 34, BAG, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7; KR-Becker, § 1 KSchG Rdz. 234 m.w.H. auf Literatur und Rechtsprechung). Eine Abmahnung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungs- oder Verhaltensmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass bei wiederholten Leistungs- oder Verhaltensmängeln der gerügten Art der Inhalt und der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei (BAG, EzA, § 1 KSchG Nr. 40; BAG, EzA, § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11).

Der darlegungs- und beweispflichtige Arbeitgeber muss zudem die Kündigungsgründe, die seine Kündigung bedingt haben, mit solcher Deutlichkeit und so ins Einzelne gehend vortragen, dass ihr im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zwingender Charakter unübersehbar ist (vgl. BAG AP Nr. 10 zu § 626 BGB Änderungskündigung; KR-Etzel a.a.O. § 1 KSchG Rdz. 435).

bb) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

a' Der Vortrag der Beklagten bzgl. des Hausverbots beim M. Hotel ist unsubstantiiert.

Die Beklagte hat nicht dargetan, dass dieses Hausverbot von ihrem Kunden berechtigt ausgesprochen wurde, z.B. deshalb, weil die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hätte. Auch ist nicht dargetan, dass die Beklagte versucht hätte, in einem Gespräch mit dem Hoteldirektor "dieses Hausverbot" zu beseitigen. Es ist überhaupt nicht erkennbar, welcher Pflichtverstoß der Klägerin zur Last gelegt wird, der Hinweis auf eine "herrische und belehrende Umgangsweise" kann einen konkreten Sachvortrag nicht ersetzen. Schon deshalb kann dieser Vorwurf eine fristgemäße Kündigung nicht rechtfertigen, ganz abgesehen davon, dass er auch nicht abgemahnt worden ist.

Nichts anderes gilt für die Vorwürfe, die der Klägerin bzgl. ihrer Tätigkeit bei der Firma Saturn P. GmbH gemacht werden. Weder ist dargetan, dass die Klägerin verantwortlich ist, für die Vorwürfe, die die Firma P. gemacht hat (mangelnde Organisation, zu viele ausländische Arbeitnehmer), noch ist dargetan, wann wer das Hausverbot erteilt hat und auch hier fehlt es an jeglichem Vortrag, dass die Beklagte sich bemüht hätte, vermittelnd einzugreifen. Auch fehlt es an einer Abmahnung.

Noch unsubstantiierter sind die Vorwürfe, die der Klägerin bzgl. ihrer Tätigkeit bei der Wäscherei W. , beim H. I. und bei R. B. "Neuer Sender" gemacht werden. Auch hier sind keine Vertragsverletzungen von der Beklagten dargetan. Die Vorwürfe sind weder räumlich noch zeitlich noch durch Angabe der Personen, die sich beschwert haben sollen, eingrenzbar, so dass es der Klägerin praktisch unmöglich ist, sich gegen diese Vorwürfe zu verteidigen. Auch ist der Vorwurf, eine Zusammenarbeit werde abgelehnt, für den Fall "dass sich das Persönlichkeitsbild" der Klägerin nicht grundlegend ändere, nicht fassbar und als unsubstantiiert zu bezeichnen. Zudem fehlt es auch hier an einer Abmahnung.

b' Dass die Geltendmachung einer Forderung bzgl. der Tätigkeit im I. S. Hotel überhaupt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sein könnte, ist nicht erkennbar. Insoweit ist der Streit, der bzgl. des I. S. Hotels entstanden sein soll, arbeitsrechtlich irrelevant.

c' Bzgl. der Auseinandersetzung am 15.03.2000 hat die Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen, die Klägerin sei gegenüber der "Interimsgeschäftsführerin" D. E. mit "provokanter Respektlosigkeit" aufgetreten und habe sich geweigert, die von ihr verursachten Verschmutzungen zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen.

Auch diese Vorwürfe können eine Kündigung nicht rechtfertigen. Zum einen ist nicht dargetan, dass die Klägerin wusste, dass die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber weisungsbefugt war. Die Bemerkung: "Sie haben mir gar nichts zu sagen" ist der Klägerin deshalb insoweit nicht vorwerfbar. Zum anderen ist nicht im Einzelnen dargetan, was die Beklagte als "respektlos" bezeichnet. Zum Dritten fehlt es an einem substantiierten Vortrag, dass die Klägerin für die Verschmutzungen tatsächlich verantwortlich ist. Dazu hätte im Einzelnen dargelegt werden müssen, wann die Verschmutzungen entstanden sind, dass die Klägerin sie verursacht oder geduldet hat, dass die Klägerin insoweit für die Beseitigung verantwortlich und zuständig ist.

Ganz abgesehen davon handelt es sich hier um den typischen Fall, der zunächst abgemahnt werden muss, der Klägerin also bevor ihr gekündigt werden kann vor Augen zu führen ist, dass ihr Verhalten im Wiederholungsfalle zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen könnte.

d' Der Hinweis, den die Klägerin dem Zeugen S. O. S. gegeben haben soll, ist als pflichtwidriges Verhalten anzusehen. Die Klägerin hätte zunächst die Beklagte auffordern müssen, die Beschäftigung von Schwarzarbeitern einzustellen. Grundsätzlich ist ein Arbeitnehmer auch zur Solidarität gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet, insbesondere wenn er eine herausgehobene Position inne hat. Von daher darf ein Arbeitnehmer in der Regel andere Arbeitnehmer nicht mit "Material" gegen seinen Arbeitgeber versorgen.

Nach der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass die Klägerin dem Zeugen S. O. S. in einem Telefongespräch Anfang April, das dieser mit der Klägerin geführt hat, weil er immer noch kein Geld für seine Tätigkeit im Oktober des Vorjahres von der Beklagten bekommen hatte, gesagt hat, dass sie ihm, dem Zeugen, auch Schwarzarbeiter aus Bremen benennen könne. Dies hat der Zeuge auf Nachfragen mehrfach bekundet. Der Zeuge hat auf die Kammer einen ausgesprochen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Er hat nicht versucht, die Klägerin "rein zu reißen". Er hat seine Aussagen eingeschränkt, wenn er etwas nicht mehr genau wusste. Er hat auch alle Umstände, wie es zu dieser Bemerkung der Klägerin kam, ins Einzelne gehend geschildert und auch viel aus seiner Sicht Positives über die Klägerin aus der Zeit, als sie seine Vorgesetzte war, geschildert.

Darüber hinaus sind die Aussagen des Zeugen auch von der Zeugin Pf. bestätigt worden. Dass die Zeugin Pf. den Sachverhalt in einzelnen Punkten anders als der Zeuge S. O. S. in Erinnerung hatte, ist zu vernachlässigen. Während der Zeuge S. O. S. erklärt hat, er habe die Klägerin angerufen, hat die Zeugin Pf. ausgesagt, der Zeuge S. O. S. habe ihr gegenüber erklärt, die Klägerin habe den Zeugen angerufen. Die Beweisaufnahme fand mehr als ein Jahr nach den Telefongesprächen statt. Hier können Missverständnisse vorliegen. Das Erinnerungsvermögen der Zeugen kann bzgl. solcher nicht wesentlichen Tatsachen eingeschränkt sein.

Die für die Kammer feststehenden Äußerungen der Klägerin werden aber von der Kammer im vorliegenden Fall als abmahnungsbedürftig angesehen, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden kann, da sie in mildem Licht erscheinen und die Vertragsverletzung deshalb nur gering ist.

Zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin dem Zeugen S. O. S. gegenüber keine Namen von Schwarzarbeitern genannt hat, also sich lediglich sehr allgemein ausgedrückt hat.

Zu berücksichtigen ist aber insbesondere, dass die Klägerin mit dieser Bemerkung erreichen wollte, dass der Zeuge S. O. S. und die übrigen Arbeitnehmer, für die die Klägerin in München als zuständige Vorgesetzte gearbeitet hat, nun endlich zu ihrem Geld kamen. Der Zeuge S. O. S. hat für die Kammer eindrucksvoll geschildert, wie er als Vorarbeiter von den übrigen Arbeitnehmer, die in München im I. S. Hotel tätig waren, bedrängt worden ist, sich für sie einzusetzen, damit sie ihr Geld für ihre Tätigkeit von der Beklagten bekämen, ja dass er sogar von diesen bedroht worden sei. Der Zeuge S. O. S. konnte sich nur an die ihm bekannte Klägerin wenden, die daraufhin sich an den Arbeitgeber, wie von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - wandte und dieser Arbeitgeber, die Beklagte, hat daraufhin im Januar des Jahres 2000, kurz bevor der Geschäftsführer in Urlaub fuhr, erklärt, dass die Arbeitnehmer in München ihr Geld bekämen, sei nicht das Problem der Klägerin, man habe die Arbeitnehmer erfolgreich über die Ausschlussfristen hinweg vertröstet, so dass man keinerlei Veranlassung mehr sehe, hier noch irgendwelche Zahlungen zu leisten. Dass die Klägerin dann alles daran setzte, dass die Arbeitnehmer, für die sie in München verantwortlich war, doch noch zu ihrem Geld kamen, ist ihr nicht vorzuwerfen, auch wenn das gewählte Mittel sicherlich nicht korrekt ist. Aber ein Arbeitgeber, der sich so verhält, wie die Klägerin vorgetragen hat und wie nicht substantiiert bestritten wurde, muss auch dann, wenn seine für die Arbeiter verantwortlichen Angestellten sich für diese einsetzen, in Kauf nehmen, dass sein problematisches Verhalten mit einem problematischen Verhalten dieser Angestellten, die das Beste für die ihnen unterstellten Arbeitnehmer wollen, beantwortet wird.

Die Kammer sieht den Zeugen S. O. S. auch insoweit für glaubwürdig an, als er bekundet hat, dass er sein Geld erst dann bekommen hat, als er die Äußerungen der Klägerin der Beklagten gegenüber schriftlich auf deren Aufforderung hin bestätigt hat. Dass die Zeugin Pf. von dem Schriftwechsel, der zu dieser schriftlichen Erklärung geführt hat, nichts wusste, spricht nicht dafür, dass ein entsprechendes Schreiben der Beklagten, mit dem der Zeuge S. O. S. aufgefordert wurde, seine am Telefon gemachten Äußerungen zu bestätigen, nicht stattgefunden hat. Hier können auch andere Mitarbeiterinnen tätig geworden sein. Die Zeugin Pf. war in erster Linie für die Zentrale und für Schreibarbeiten verantwortlich. Dass sie selbst ein entsprechendes Schreiben nicht verfasst hat, spricht nicht grundsätzlich dagegen, dass ein solches Schreiben dennoch an den Zeugen S. O. S. gesandt wurde.

Der Zeuge hat dann schließlich nach seinen eigenen Bekundungen im Mai sein Geld für eine Tätigkeit im Oktober bekommen. Der Zeuge, der nach dem Ausscheiden der Klägerin mit der Beklagten ständig telefonierte, hat glaubhaft bekundet, dass er gar nicht in der Lage wäre, einen solchen Brief selbst zu schreiben, weil seine Deutschkenntnisse nicht ausreichend seien. Dies kann von der Kammer nachempfunden werden nach der Vernehmung des Zeugen.

Die Bekundungen des Zeugen sprechen auch dafür, dass andere Arbeitnehmer Anzeige gegen die Beklagte in München erstattet haben, weil sie ihr Geld nicht erhalten haben. Diese Aussage spricht auch für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin über das Gespräch, das die Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Januar geführt hat. Der Arbeitgeber hat also selbst die Zahlung von einem Verhalten des Arbeitnehmers S. O. S. abhängig gemacht, das mit der Verpflichtung zur Zahlung überhaupt nichts zu tun hatte. Dies spricht auch dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern nicht "freiwillig" den ihnen zustehenden Lohn zahlen wollte und lässt deshalb die Verfehlung der Klägerin, die sie im Interesse der ihr unterstellten Arbeitnehmer begangen hat, als gering erscheinen.

Nach allem sieht die Kammer den Verhaltensverstoß der Klägerin als nicht so schwerwiegend an, als dass er eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnte. Eine Abmahnung ist aber zu keiner Zeit wegen irgendeines Vorfalls von der Beklagten erteilt worden.

e' Bzgl. des Vorfalls vom 20.04.2001 - Verhalten der Klägerin gegenüber der D. B. AG und gegenüber dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Probereinigung - gilt bzgl. der verhaltensbedingten Kündigung nichts anderes als bei der fristlosen Kündigung. Der behauptete Pflichtverstoß ist nicht so schwerwiegend, als dass er ohne Abmahnung zur Kündigung führen könnte. Diese Schlechtleistung ist der typische Fall, der nur dann zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen kann, wenn er zuvor abgemahnt worden ist.

f' Dass der Klägerin bzgl. des nicht erfolgten Zugangs des Schreibens vom 06.04.2000 kein Vorwurf gemacht werden kann, ist bereits dargelegt. Insoweit kommt auch eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht, da überhaupt kein Verhalten der Klägerin feststellbar ist, das ihren arbeitsvertraglichen Pflichten zuwider läuft.

g' Auch die in jedem Fall vorzunehmende Interessenabwägung, bei der das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes gegenüber zu stellen ist dem Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, geht zu Gunsten der Klägerin aus. Bei der Interessenabwägung sind alle wesentlichen Umstände zu würdigen und es bedarf stets der Beurteilung, ob die tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles die soziale Rechtfertigung der Kündigung begründen (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rdz. 433).

Soweit die Vorwürfe, die der Klägerin gemacht wurden, nicht substantiiert vorgetragen worden sind, können sie auch bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden. Bzgl. der Äußerungen gegenüber dem Zeugen S. O. S. ist auch hier das Verhalten des Arbeitgebers, der Beklagten, zu berücksichtigen, ferner die Tatsache, dass die Klägerin sich nur sehr allgemein zu Schwarzarbeitern geäußert hat und zum Dritten, dass sie einem ihr ehemals unterstellten Arbeitnehmer fünf Monate nach Beendigung dessen Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten endlich zu den ihm zustehenden Lohn verhelfen wollte. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Arbeits- und Betriebsdisziplin, die auf Seiten des Arbeitgebers stets zu berücksichtigen ist, nicht beeinträchtigt wird, da der Zeuge zum Zeitpunkt des Telefongesprächs Anfang April schon gar nicht mehr bei der Beklagten tätig war. Bzgl. des Vorwurfs mit der D. B. ist auf Seiten des Arbeitgebers zwar zu berücksichtigen, dass hier ein Vermögensschaden eingetreten sein könnte. Dass nach einer Abmahnung Wiederholungsgefahr besteht, ist jedoch nicht erkennbar. Auch dies wäre eine Tatsache, die auf Seiten des Arbeitgebers zu berücksichtigen wäre. Letztendlich muss auch hier berücksichtigt werden, dass kein substantiierter Vortrag insoweit vorliegt, wann der Klägerin verboten wurde, Probereinigungen kostenlos durchzuführen. Auch wäre bei einem vorsätzlichen Verstoß der Klägerin an Schadensersatzansprüche zu denken, die der Arbeitgeber geltend machen könnte, so dass auch der Eintritt eines Vermögensschadens nicht schlüssig dargelegt worden ist.

Die Klägerin ist auf ihr Arbeitsverhältnis angewiesen, um ihren Lebensunterhalt sicher zu stellen.

Nach allem kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass es dem Arbeitgeber durchaus zumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum durch die Kündigung vom 24.01.2000 bewirkten Ende am 30.09.2000 fortzusetzen.

Die Kündigung vom 04.05.2000 ist deshalb sozialwidrig; das Arbeitsverhältnis besteht bis zum 30.09.2000 fort. Die Berufung gegen den Urteilsspruch erster Instanz zu Ziffer 1 und 2 war insoweit zurückzuweisen.

3. Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug. Der Klägerin ist deshalb ihr Gehalt für die Zeit von Mai bis August 2000 zu zahlen (§ 615 BGB).

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er dem Arbeitnehmer unberechtigterweise kündigt und ihn nach Zugang der außerordentlichen Kündigung nicht mehr beschäftigt. Ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer ist für den Annahmeverzug nicht erforderlich, denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Mitwirkungshandlung, ist ein Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer nach § 296 BGB überflüssig. Der Arbeitgeber muss deshalb den gekündigten Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern, wenn er trotz Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will (vgl. BAG AP Nr. 34 + 60 zu § 615 BGB; KR-Spilger, a.a.O., § 11 KSchG Rdz. 12 ff.; ErfK-Preis, a.a.O., § 615 BGB Rdz. 27 ff.; APS/Biebl § 11 KSchG Rdz. 6). Der Arbeitnehmer muss jedoch leistungswillig sein. Dies ist er dann, wenn er bereit ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da das Angebot der Arbeitsleistung nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung nach § 296 BGB überflüssig ist, setzt die Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers nicht die Bereitschaft zur sofortigen Leistung voraus. Vielmehr genügt es, wenn geleistet werden kann, sobald der Gläubiger zur Annahme oder sonstigen Mitwirkung gemäß § 296 BGB bereit ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist von der Leistungswilligkeit des gekündigten Arbeitnehmers auszugehen, insbesondere dann, wenn er rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (vgl. BAG Urt. v. 09.03.1995 - Az.: 2 AZR 552/94; BAG Urt. v. 26.07.1995 - Az.: 2 AZR 655/94).

Die Klägerin hat rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Die Beklagte hat die Klägerin nicht zur Arbeit aufgefordert. Von daher liegen die Voraussetzungen des § 615 BGB vor.

b) Gemäß § 11 KSchG muss der Arbeitnehmer sich auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, u.a. anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat (Ziff. 1) und was ihm an öffentlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung der Arbeitslosenhilfe oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist (Ziff. 3). § 11 KSchG ist als eine Sonderregelung gegenüber der allgemeinen Anrechnungsvorschrift des § 615 Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. Kittner/Zwanziger, 5. Aufl. § 11 KSchG Rdz. 2).

a' In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass die Klägerin in der Zeit von Mai bis August 2000 von der Bundesanstalt für Arbeit DM 8.377,79 erhalten hat. Dieser Betrag ist von der Forderung der Klägerin abzuziehen.

b' Die Klägerin hat in dem Zeitraum vom 01.06.2000 bis zum 30.08.2000 ferner DM 450,00 netto monatlich bei der Firma J. verdient.

Die Höhe des Verdienstes hat der Zeuge B. , der vor der Berufungskammer vernommen wurde, bekundet. Der Zeuge hat auch ein Jahreslohnkonto vorgelegt, durch das seine Angaben bestätigt wurden.

Der Zeuge B. hat auf die Kammer einen überaus glaubwürdigen Eindruck gemacht. Er hat seine Aussagen ruhig und bestimmt dargelegt, alle Fragen der Kammer beantwortet und auch bekundet, dass die Klägerin das von der Firma J. zur Verfügung gestellte Fahrzeug nicht privat nutzen darf sowie bestätigt, dass diese Vereinbarung von ihm auch kontrolliert wird. Eine über DM 450,00 hinausgehende Anrechnung wegen eines evtl. geldwerten Vorteils durch zur Verfügung stellen eines Kraftfahrzeugs kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Klägerin muss sich diesen Zwischenverdienst auch anrechnen lassen. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur ein Verdienst anrechnungspflichtig, für dessen Erzielung das Freiwerden der Arbeitskraft kausal war. Der Arbeitnehmer soll keinen Nachteil erleiden. Er ist so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis normal weitergeführt worden wäre (vgl. BAG AP Nr. 47 zu § 615 BGB; ErfK-Preis, a.a.O., § 615 Rdz. 94). Ein Nebenverdienst bleibt nur dann unberücksichtigt, wenn er auch bei Erfüllung der Vertragspflichten möglich gewesen wäre (vgl. BAG AP NR. 47 zu § 615 BGB).

Die von der Klägerin im Zeitraum Juni bis August 2000 ausgeübte Nebentätigkeit bei der Firma J. wäre jedoch in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten nicht möglich gewesen. Unzulässig ist nämlich jede Nebentätigkeit, die erhebliche Beeinträchtigungen der Arbeitskraft beinhaltet (vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 611 BGB Nebentätigkeit). Unzulässig ist ferner eine Nebentätigkeit, die gesetzliche Bestimmungen missachtet, z.B. das Arbeitszeitgesetz (vgl. ErfK-Preis, a.aO., § 611 BGB Rdz. 1012). Dabei ist auch die zeitliche Lage der Nebentätigkeit zu berücksichtigen. Die Klägerin hat ihre Tätigkeit für die Firma J. morgens zwischen 5.00 und 6.00 Uhr wahrgenommen.

Diese Arbeitszeit hätte das Arbeitsverhältnis zu der Beklagten beeinträchtigt, da davon auszugehen ist, dass eine Tätigkeit, die morgens vor einer Vollzeittätigkeit begonnen wird, die Leistungsfähigkeit der Klägerin in ihrem Vollzeitarbeitsverhältnis negativ beeinflusst hätte. Zudem wäre die Klägerin mit dem Arbeitszeitgesetz in Konflikt geraten, da sie nach ihren eigenen Angaben bei der Beklagten stets mehr als die übliche tägliche Arbeitszeit von acht Stunden gearbeitet hat. Die Klägerin hätte also die Nebentätigkeit bei der Firma J. nicht ausüben können, wenn sie in dem gleichen Zeitraum bei der Beklagten beschäftigt gewesen wäre. Aus diesem Grunde sind die Tätigkeiten anzurechnen (vgl. im Ergebnis: BAG NZA 1991 S. 221; KR-Spilger, a.a.O., § 11 KSchG Rdz. 35).

c' Der anderweitige Verdienst ist auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges und nicht lediglich auf die Vergütung für den Zeitabschnitt des Zwischenverdienstes anzurechnen (vgl. BAG AP Nr. 52 zu § 615 BGB; ErfK-Ascheid, a.a.O., § 11 KSchG Rdz. 7; APS/Biebl, a.a.O., § 11 KSchG Rdz. 19). § 11 Nr. 1 KSchG will nämlich eine sonst bei hohen Zwischenverdiensten in einzelnen Zeitabschnitten mögliche Gewinnerzielung zu Lasten des Arbeitgebers vermeiden (vgl. APS/Biebl, a.a.O. § 11 KSchG Rdz. 19). Die Kammer hat deshalb den Tenor der Entscheidung insgesamt neu gefasst, um die Gesamtbetrachtung des Annahmeverzuges und der nach § 11 KSchG anzurechnenden Leistungen sicher zu stellen.

d' Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wurden die hier geltend gemachten Forderungen nicht gepfändet.

Die Pfändungsforderung ist nicht ausreichend bestimmt. Gepfändet wurde das gesamte "derzeitige und künftige Arbeitseinkommen, gleich wie es benannt wird, einschließlich des Geldwertes von Sachbezügen." Damit ist der Rechtsgrund nicht so genau bezeichnet worden, als dass bei verständiger Auslegung feststünde, welche Forderung Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein soll (vgl. BGHWM 2000 S. 489 (490); Musielak/Becker 2. Aufl. § 829 ZPO Rdz. 3).

Der Begriff "derzeitiges Arbeitseinkommen" ist unbestimmt. Eine wörtliche Auslegung ergibt, dass allenfalls das "derzeitige" noch fällig werdende Septembergehalt gepfändet worden sein könnte, nicht aber Rückstände, die sich aus Annahmeverzug für vor Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses liegende Zeiträume vom Drittschuldner gezahlt werden müssen. Von daher kann die Klägerin auch über die mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss geltend gemachten Ansprüche weiter verfügen und sie auch gerichtlich geltend machen.

Die Bezeichnung des Arbeitseinkommens ist dann zu unbestimmt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der gleiche Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auch in einem anderen noch anhängigen Rechtsstreit z.B. über das Septembergehalt vorgelegt werden könnte und auch in demselben Verfahren die Verfügungsbeschränkung der Klägerin geltend gemacht werden könnte.

Eindeutigkeit ist deshalb gefordert jedoch nicht gegeben.

Der Klägerin stehen für die Zeit von Mai bis August 2000 gemäß § 615 Abs. 1 BGB DM 26.000,00 zu.

Abzuziehen waren die von der Bundesanstalt für Arbeit und der Firma J. gezahlten Nettobeträge in Höhe von DM 8.377,79 und 3 x DM 450,00, mithin insgesamt DM 9.727,79 netto.

4. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht den im Abwicklungsvertrag vereinbarten Abfindungsbetrag zugesprochen. Auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts kann verwiesen werden, da die Kammer ihnen folgt, § 543 ZPO.

5. Die Beklagte kann nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen nach Behauptung der Beklagten nicht zurückgegebener Abdeckung für das Navigationssystem, das sich im Fahrzeug Toyota Avensis mit dem amtlichen Kennzeichen HB EE - 135 befand, aufrechnen.

Der Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wann sie den Schaden bemerkt hat, sie hat noch nicht einmal substantiiert dargetan, dass die Abdeckplatte bei Übergabe des Fahrzeugs von der Klägerin an Frau E. fehlte. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die Beklagte den Vortrag der Klägerin, das Fahrzeug sei von der Ehefrau des Geschäftsführers E. im März 2000, als die Klägerin von der Arbeit freigestellt worden war, auf Schäden und Vollständigkeit kontrolliert worden, nicht bestritten hat. Die Beklagte hat ferner nicht dargelegt, dass das Fahrzeug bis zum Bemerken des Fehlens der Abdeckplatte von niemand anders gefahren worden ist.

Die Beklagte hat auch den Vortrag der Klägerin, dass die von ihr benannten Zeugen bei der Übergabe des Fahrzeugs gar nicht zugegen waren, nicht bestritten.

Eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung der Klägerin ist damit nicht schlüssig dargelegt, da die Behauptung, die Klägerin sei für das Fehlen der Abdeckplatte verantwortlich, nicht mit Tatsachen belegt worden ist. Wenn die Zeugin E. das Fahrzeug kontrolliert und übernimmt und später behauptet wird, diese Abdeckplatte habe gefehlt, dafür aber nicht die Zeugin E. als Zeugin, sondern Dritte, die bei der Übergabe des Fahrzeugs gar nicht dabei waren, benannt werden, muss, damit der von der Klägerin bestrittene Vortrag einer Beweisaufnahme zugänglich wird, im Einzelnen dargelegt werden, welche Funktion die Zeugen hatten, wann diese Zeugen den Schaden bemerkt haben, wer das Fahrzeug in der Zwischenzeit benutzt hat bzw. dass es nicht benutzt worden ist etc. Ein konkreter Vortrag und ein zulässiger Beweisantritt liegen mithin nicht vor.

Eine Aufrechnungslage ist deshalb nicht gegeben.

6. Auch der Auflösungsantrag ist unbegründet.

Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG liegen nicht. Auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden.

Dass die Voraussetzungen des § 9 KSchG vorliegen, hat die Beklagte nicht dargetan. Sie hat den Auflösungsantrag insoweit überhaupt nicht begründet, sondern sich lediglich auf § 14 KSchG bezogen.

Nach allem hatte die Berufung nur insoweit Erfolg, als die Klägerin sich Zahlungen nach § 11 KSchG anrechnen lassen musste. Im Übrigen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben, wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung