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Will der Arbeitgeber in seinem Betrieb einen Leiharbeitnehmer nicht länger als zwölf aufeinanderfolgende Monate gemäß Art. 1 § 3 Nr. 6 AÜG i. d. F. des Art. 63 Nr. 7 lit. e AFRG vom 24.03.1997 (BGBl. I S. 594) einsetzen, kann der Betriebsrat selbst dann nicht die Zustimmung zur Einstellung dieses Leiharbeitnehmers mit der Begründung verweigern (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG), es handele sich um eine Überlassung, die ihrer Struktur nach nicht zur Überbrückung eines vorübergehenden (längstens zwölf Monate) Bedürfnisses, sondern auf Dauer angelegt sei.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

Geschäftsnummer: 11 (17) TaBV 23/01

Verkündet am: 04.10.2001

In dem Beschlussverfahren

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 04.10.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Vossen als Vorsitzender sowie den ehrenamtlichen Richter Selke und den ehrenamtlichen Richter Voßen

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Arbeitgebers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Solingen vom 05.04.2001 - 1 BV 24/00 -teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers M. in die Abteilung Verpackung Halle 6 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Die Beschwerde des Betriebsrats wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird für den Betriebsrat zugelassen.

Gründe:

A.

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen um die Ersetzung der vom Betriebsrat (Antragsgegner) verweigerten Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers M..

Der Arbeitgeber (Antragsteller) besetzt Dauerarbeitsplätze in der Abteilung "Verpackung" seit einiger Zeit regelmäßig mit Leiharbeitnehmern. Mit einem beim Betriebsrat am 27.11.2000 eingegangenen Schreiben teilte der Arbeitgeber diesem mit, dass er beabsichtige, ab dem 27.11.2000 bis maximal 12 Monate Herrn M. von der Verleihfirma Zeitarbeit C. GmbH einzustellen, und bat um Zustimmung zu dieser personellen Maßnahme. Zugleich wies der Arbeitgeber darauf hin, dass die vorläufige Einstellung nach § 100 BetrVG von Herrn M. zum angegebenen Zeitpunkt zur Aufrechterhaltung der Produktion dringend erforderlich sei.

Mit einem am 04.12.2000 bei ihm eingegangenen Schreiben vom 01.12.2000 teilte der Betriebsrat dem Arbeitgeber folgendes mit:

"der Betriebsrat hat in seiner Sitzung vom 30.11.2000 der Einstellung folgender Leiharbeiter nicht zugestimmt: D., S., M., V. d. V.; (alle Verpackung Halle 6). K., H., S., R., W., H., N.-C., M.(alle Verpackung E II Halle 5). Gemäß § 99 II 1 kann der Betriebsrat der Einstellung widersprechen, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Die obengenannten Einstellungen verstoßen gegen das AUG. Aus der Funktion von Leiharbeit, kurzfristige Personalengpässe zu überbrücken und ANÜ mit längerer Laufzeit zu unterbinden (§ 3 l Nr. 6 AÜG), ergibt sich, dass ein den Bestimmungen des AÜG entsprechender Einsatz von Leiharbeitern nur dort im Rahmen des Gesetzes erfolgt, wo einem zeitlich befristeten Überbrückungscharakter der personellen Maßnahme Rechnung getragen werden soll. Da obige Arbeitsplätze Dauerarbeitsplätze sind, der Einsatz von Leiharbeitern aber teilweise seit dem 16.09.1993, in der Mehrzahl der Arbeitsplätze seit Anfang 1999, vorgenommen wird, widerspricht dies dem Schutzzweck des Gesetzes. Aus diesem Grund stimmt der Betriebsrat den Einstellungen nicht zu.

Ebenso widerspricht der Betriebsrat der vorläufigen personellen Maßnahme gem. § 100 BetrVG, da die sachliche Dringlichkeit nicht dargelegt wurde und auch nicht besteht. Der lapidare Hinweis, dass die Einstellungen zur Aufrechterhaltung der Produktion erforderlich sind, vermag nicht zu überzeugen. Da die hohe Fluktuation unter den Leiharbeitern bekannt ist, was angesichts der gezahlten Dumpinglöhne von weniger als 10,00 DM nicht überraschen kann, ist der Ersatz ausgefallener Leiharbeiter regelmäßig vorhersehbar. Somit setzen Sie sich also bewusst in Zugzwang, um nach § 100 BetrVG handeln zu können. Da diese Vorschrift aber Ausnahmecharakter hat, sie in obengenannten Abteilungen aber tatsächlich zur Regel wird, hebeln Sie auch die Rechte des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG aus."

Mit seinem beim Arbeitsgericht Solingen am 06.12.2000 eingegangenen Antrag begehrt der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung von Herrn M. und die Feststellung, dass seine vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.

Der Arbeitgeber hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten:

Entgegen der Argumentation des Betriebsrats könne dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ein Verbot, Dauerarbeitsplätze regelmäßig mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, nicht entnommen werden. Die vorläufige Einstellung von Herrn M. sei zur Aufrechterhaltung der Produktion dringend erforderlich gewesen, da sonst die Maschinenausbringung um etwa 20 % gesunken wäre.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers M. zur Einstellung in die Abteilung Verpackung Halle 6 zu ersetzen;

2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers M. in die Abteilung Verpackung Halle 6 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1. die Anträge zurückzuweisen;

2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung offensichtlich nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hat im Wesentlichen die Ansicht vertreten:

Er habe zu Recht die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung von Herrn M. verweigert. Der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes werde nicht nur umgangen bzw. verletzt, wenn Leiharbeiternehmer über die im Gesetz vorgesehene, inzwischen auf ein Jahr verlängerte Frist beschäftigt würden, sondern auch dann, wenn Dauerarbeitsplätze in nahtloser Reihenfolge mit Leiharbeitnehmern besetzt würden. Hinzu komme, dass der Zweck der Maßnahme, nämlich der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern in diesem Bereich letztendlich der Unterlaufung des Tarifvertrages diene. Die Leiharbeitnehmer würden einen Stundenlohn von DM 10,00 erhalten, der Tariflohn sei wesentlich höher. Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sei es zweifellos nicht, dem Arbeitgeber durch dauerhaften und nahtlosen Einsatz von Leiharbeitnehmern dazu zu verhelfen, trotz Tarifbindung untertarifliche Vergütungen bezahlen zu können. Berechtigt sei auch sein Widerspruch gegen die vorläufige Durchführung der Einstellung von Herrn M. gewesen. Da in der Abteilung Verpackung seit Jahren Leiharbeitnehmer eingesetzt würden, sei die Fluktuation dort ständig und voraussehbar. Der Arbeitgeber müsse deshalb dafür sorgen, dass hier Abhilfe geschaffen werde und könne sich nicht in Bezug auf die Leiharbeitnehmer und ihren dauerhaften Einsatz auf die Dringlichkeit gemäß § 100 BetrVG berufen.

Mit seinem Beschluss vom 05.04.2001 hat das Arbeitsgericht dem Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers stattgegeben, seinen Feststellungsantrag zurückgewiesen und auf den Gegenantrag des Betriebsrats festgestellt, dass die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers M. in die Abteilung Verpackung Halle 6 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich gewesen sei. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Betriebsrat habe ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht zugestanden. Es sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dadurch, dass er die Arbeitnehmerüberlassung über einen Zeitraum von gegenwärtig 12 Monaten begrenzt habe, in Kauf genommen habe, dass möglicherweise erlaubte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zur Tarifumgehung genutzt werde. Dagegen habe dem Feststellungsbegehren des Arbeitgebers nicht entsprochen werden können. Vielmehr sei auf den Gegenantrag des Betriebsrats hin festzustellen, dass die vorläufige Einstellung offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich gewesen sei. Der Arbeitgeber habe nämlich bei seiner Entscheidung, Dauerarbeitsplätze regelmäßig mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, absehen können, dass dies zu häufigen Neueinstellungen und entsprechenden Beteilungsverfahren nach § 99 BetrVG führen würde. Wenn er sich in Kenntnis der jeweils notwendigen Zustimmung des Betriebsrats und in Kenntnis der Folgen, die eine Nichtbesetzung von Arbeitsplätzen im Verpackungsbereich für die Produktion habe, gleichwohl für die geübte Praxis entschieden habe, sei er bewusst das Risiko eingegangen, Arbeitsplätze vorübergehend wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung nicht besetzen zu können. Eine vom Arbeitgeber so bewusst geschaffene Zwangslage sei aber kein sachlicher Grund i. S. von § 100 BetrVG.

Gegen diesen ihnen am 21.05.2001 (Betriebsrat) bzw. am 25.05.2001 (Arbeitgeber) zugestellten Beschluss haben beide Beteiligten mit einem beim Landesarbeitsgericht am 01.06.2001 (Arbeitgeber) bzw. am 19.06.2001 (Betriebsrat) eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Der Arbeitgeber hat seine Beschwerde gleichzeitig mit dem Beschwerdeschriftsatz, der Betriebsrat seine Beschwerde mit einem bei Gericht am 03.07.2001 eingereichten Schriftsatz begründet.

Der Arbeitgeber macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

In der betrieblichen Realität sei ein Einsatz über die Dauer von 12 Monaten bei Leiharbeitnehmern eher die Ausnahme. Der Regelfall sei eine häufige Fluktuation unter den Leiharbeitnehmern. Er habe daher das Problem, dass der Arbeitsplatz in der Verpackung als Leiharbeitnehmerarbeitsplatz zu besetzen sei, aber nicht feststehe, welcher Leiharbeitnehmer diesen Arbeitsplatz für eine bestimmte Dauer besetzen werde. In der Regel sei das Ausscheiden bzw. Auswechseln der Leiharbeitnehmer nicht durch ihn - den Arbeitgeber -gesteuert. Häufig würden Leiharbeitnehmer von einen auf den anderen Tag nicht zur Arbeit erscheinen bzw. würden von den Verleihern an einen anderen Arbeitsplatz bei anderen Unternehmen - Austausch mit einem anderen Leiharbeitnehmer - eingesetzt. Ihm könne daher nicht verwehrt werden, diesen Engpass mit dem Rechtsinstitut des § 100 BetrVG zu überbrücken. Wie kurzfristig zum Teil die Einsätze der Leiharbeitnehmer bei ihm seien, würde der in dem Beschwerdeschriftsatz aufgeführten Aufstellung für den Zeitraum von Mai 2000 bis April 2001 zu entnehmen sein. Um eine ordnungsgemäße Aufrechterhaltung der Abteilung Verpackung zu gewährleisten sei er darauf angewiesen, die für die ausgeschiedenen Leiharbeitnehmer vom Verleiher gestellten Leiharbeitnehmer unverzüglich einzusetzen. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Fluktuation unter den Leiharbeitnehmern nicht durch ihn initiiert werde, sondern sich aus den Besonderheiten des Leiharbeitnehmerverhältnisses ergebe.

Der Arbeitgeber beantragt,

1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Solingen vom 05.04.2001 - 1 BV 24/00 - abzuändern;

2. nach dem Schlussantrag zu 2. im Anhörungstermin zu entscheiden.

Der Betriebsrat beantragt,

1. unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Solingen - 1 BV 24/00 - den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers zurückzuweisen;

2. die Beschwerde des Arbeitgebers zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Solingen vom 05.04.2001 - 1 BV 24/00 - zurückzuweisen.

Der Betriebsrat macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

Das Arbeitsgericht habe bei der Auslegung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht die aus Art. 9 Abs. 3 GG sich ergebenden Auswirkungen beachtet. Würde das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz es gestatten, Dauerarbeitsplätze regelmäßig und ständig mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, würde das dazu führen, im tarifgebundenen Bereich ganze Abteilungen dem faktischen Geltungsbereich des Tarifvertrages zu entziehen. Eine verfassungskonforme Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes müsse zu dem Ergebnis führen, das Arbeitnehmerüberlassung auch nur zur Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses bzw. zur Erledigung eines begrenzten Zweckes zulässig sei, nicht jedoch zur Bewältigung eines regelmäßigen Arbeitsbedarfes auf Dauerarbeitsplätzen.

Dagegen habe das Arbeitsgericht zutreffend entschieden, dass die Voraussetzungen des § 100 BetrVG in Bezug auf die personelle Einzelmaßnahme nicht gegeben seien. Aus der Aufstellung des Arbeitgebers in seiner Beschwerdeschrift ergebe sich, dass das plötzliche Fernbleiben der Leiharbeitnehmer geradezu an der Tagesordnung sei und, da die betroffene Abteilung planmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzt sei, die Arbeit dort stets nur unter Heranziehung der Möglichkeiten des § 100 BetrVG gewährleistet sei. Die in dieser Vorschrift getroffene Regelung sei aber auf Fälle begrenzt, in denen aus nicht vorhersehbaren Gründen die vorläufige Durchführung der Maßnahme dringend erforderlich sei.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

B.

Von den Beschwerden, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist diejenige des Betriebsrats unbegründet, dagegen diejenige des Arbeitgebers begründet.

I.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist, soweit sie sich gegen die in erster Instanz erteilte Zustimmungsersetzung richtet, deshalb unbegründet, weil das Arbeitsgericht zu Recht seine Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer M. ersetzt hat.

1. An sich sind Leiharbeitnehmer Betriebszugehörige des Verleiherbetriebes und in dessen Betriebsorganisation eingegliedert (vgl. näher BAG 19.06.2001 - 1 ABR 43/00 - demnächst EzA § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 63). Aus der Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Betrieb seines Vertragsarbeitgebers folgt allerdings nicht zwingend die Zuständigkeit des dortigen Betriebsrats in allen betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten. Gesetzliche Ausnahmen regeln § 14 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG, die für die darin genannten Beteiligungsrechte die Zuständigkeit des Betriebsrats des Entleiherbetriebs anordnen. Im Streitfall geht es um die Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, wonach vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist.

2. Die Zustimmung des beteiligten Betriebsrats gilt nicht bereits gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, da dieser seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber gegenüber form- und fristgerecht mitgeteilt hat. Der Betriebsrat hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mit dem Zugang seines Schreibens vom 01.12.2000 am 04.12.2000 eingehalten. Auch ist die Zustimmungsverweigerung ausreichend schriftlich begründet worden. Insoweit genügt es, dass die Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats sich einem der gesetzlichen Tatbestände des § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen lassen, mithin die vorgetragene Begründung es als möglich erscheinen lässt, dass einer der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe geltend gemacht wird (vgl. z. B. BAG 18.01.1994 - 1 ABR 42/93 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 120). Diesen Anforderungen genügt die für die Zustimmungsverweigerung erteilte Begründung des Betriebsrats im Hinblick auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (Verstoß gegen ein Gesetz). Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

3. Zu Recht hat die Vorinstanz die ordnungsgemäß verweigerte Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt. Der Betriebsrat hat nämlich seine Zustimmung zu der geplanten Einstellung von Herr M. zu Unrecht verweigert. Die Voraussetzungen für einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG - Verstoß gegen ein Gesetz - sind nicht gegeben.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 09.07.1996 - 1 ABR 55/95 - EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 1), der sich die erkennende Kammer anschließt, kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen eine Bestimmung in einem Gesetz oder einem Tarifvertrag oder gegen eine sonstige in dieser Vorschrift genannte Norm verstößt. Geht es - wie im Streitfall - um eine Einstellung, so muss sie als solche untersagt sein. Hingegen genügt es nicht, wenn einzelne Vertragsbedingungen einer Norm zuwiderlaufen. § 99 BetrVG gibt dem Betriebsrat nämlich nur die Möglichkeit, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder die Zustimmung insgesamt zu verweigern. Dagegen kann er nicht die Einstellung zu anderen - normgemäßen - Bedingungen durchsetzen. Insoweit steht ihm nur ein negatives Mitgestaltungsrecht zu.

b) Eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG Zustimmungspflichtige personelle Maßnahme verstößt nicht nur dann gegen ein Gesetz, wenn die vorgesehene Beschäftigung des Arbeitnehmers ausdrücklich verboten ist. Als ausreichend, aber auch erforderlich muss angesehen werden, dass es sich um eine gesetzliche Vorschrift handelt, die dem Schutz der Arbeitnehmer dient und sich ihrem erkennbaren Sinn und Zweck nach gerade gegen die vorgesehene Beschäftigung richtet. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob das Gesetz die individualrechtliche Wirksamkeit der Maßnahme anordnet (BAG 22.03.1994 - 1 ABR 51/93 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 121).

c) Unter Beachtung dieser Grundsätze kann in der Einstellung der Leiharbeitnehmer M. kein Verstoß gegen ein Gesetz i. S. von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gesehen werden.

aa) Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers kann jedenfalls auf § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG gestützt werden. Danach ist einem Arbeitgeber, der gewerbsmäßig Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlässt, die Erlaubnis oder deren Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Verleiher einem Entleiher denselben Arbeitnehmer länger als 12 aufeinanderfolgende Monate überlässt. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber erreichen, dass die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf die Fälle begrenzt bleibt, in denen sie sinnvoll ist, nämlich zur Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses, z. B. vorübergehender dringender Arbeiten, während die Arbeitnehmerüberlassung auf längere Zeit wegen ihrer Gefahr einer Umgehung des staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopols und der Umgehung von Arbeitnehmerschutzgesetzen unterbunden werden soll (BAG 28.01.1992 - 1 ABR 45/91 -EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 103). Dementsprechend kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung im Entleiherbetrieb mit der Begründung verweigern, es handele sich um eine Überlassung für mehr als 12 aufeinanderfolgende Monate und verstoße damit gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG (vgl. BAG 28.09.1988 - 1 ABR 85/87 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 68).

bb) Aus der Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG folgt, dass der Gesetzgeber nicht etwa schlechthin die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb verboten hat, sondern nur für den Fall, dass ein bestimmter Leiharbeitnehmer länger als 12 aufeinanderfolgende Monate im Entleiherbetrieb beschäftigt wird. Allein auf diesen Zeitraum bezogen auf einen bestimmten Leiharbeitnehmer bezieht sich der Wille des Gesetzgebers, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf die Fälle zu begrenzen, in denen es um die Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses, z. B. vorübergehender dringender Arbeiten, geht.

cc) Diesem Gesetzeswillen hat der Arbeitgeber bei der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmer M. Rechnung getragen, indem er in dem dem Betriebsrat am 27.11.2000 zugegangenen Schreiben die beabsichtigte Einstellung dieser Leiharbeitnehmerin für den Zeitraum von maximal von 12 Monaten angegeben hat. Es mag sein, dass mit der Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG das Ziel, gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung auf die Fälle der Überbrückung eines kurzfristigen Bedürfnisses zu beschränken, nur unvollkommen erreicht wird, wenn auf bestimmten Arbeitsplätzen ein dauernder Bedarf an Arbeitskräften besteht und diese ausschließlich mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Damit kann aber der Betriebsrat, solange der Arbeitgeber sich an die zeitliche Grenze des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG hält, die Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht mit Hinweis auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Dem Betriebsrat steht nämlich das Beteilungsrecht der §§ 99 ff. BetrVG nur zu, wenn der Arbeitgeber sich für eine Einstellung entschieden hat. Das Beteiligungsrecht dient dagegen nicht dazu, den Arbeitgeber zur Schaffung von Arbeitsplätzen anzuhalten oder ihn davon abzuhalten, Arbeitsplätze abzubauen oder freigewordene Arbeitsplätze nicht mehr zu besetzen (BAG 01.12.1992 - 1 ABR 30/92 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110). Im Streitfall würde aber der antragstellende Arbeitgeber zur Schaffung von Arbeitsplätzen gezwungen, falls dem Betriebsrat trotz Einhaltung des 12-Monats-Zeitraums nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit dem Argument, dass es um die Einstellung einer Leiharbeitnehmerin auf einem Dauerarbeitsplatz in der Abteilung "Verpackung" gehe, zugestanden würde. Denn in diesem Fall wäre der Arbeitgeber gezwungen, eigene Arbeitnehmer für diesen Arbeitsplatz einzustellen.

dd) Ein für den Betriebsrat günstigeres Ergebnis folgt nicht etwa daraus, dass die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern dazu führen kann, dass im tarifgebundenen Bereich ganze Abteilungen dem faktischen Geltungsbereich des Tarifvertrages entzogen werden. Hierauf kommt es jedoch gerade im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht an. Zum einen kann der Betriebsrat, wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt wurde, einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen eine Bestimmung in einem Gesetz verstößt. Geht es - wie vorliegend - um eine Einstellung, kann der Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form nur insgesamt verweigern. Dagegen kann er nicht die Einstellung zu anderen - normgemäßen - Bedingungen durchsetzen. Tarifvertragliche Regelungen über das Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen haben aber nicht die Einstellung eines Arbeitnehmers zum Gegenstand (BAG 09.07.1996 - 1 ABR 55/95 - a. a. O.).

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist auch hinsichtlich des erstmals in zweiter Instanz im Wege der Antragserweiterung geltend gemachten Feststellungsbegehrens unbegründet.

Zwar ist dieses Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. nur BAG 30.03.1994 - 7 ABR 45/93 - EzA § 40 BetrVG 1972 Nr. 71; BAG 11.11.1998 - 4 ABR 40/97 - EzA § 50 BetrVG 1972 Nr. 16; zulässig (vgl. näher BAG 15.12.1998 -1 ABR 9/98 - EzA § 80 BetrVG 1972 Nr. 43), jedoch unbegründet. Dies folgt ohne Weiteres aus den Ausführungen zur Beschwerde des Betriebsrats gegen die in erster Instanz erteilte Zustimmung zur Einstellung von Herr M. richtet. Dort ist im Einzelnen ausgeführt, dass der Betriebsrat gerade kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG im Zusammenhang mit der Einstellung eines Leiharbeitnehmers zur Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes hat.

III.

Dagegen ist die Beschwerde des Arbeitgebers begründet.

1. Zunächst hat das Arbeitsgericht zu Recht, ohnedies allerdings unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts klarzustellen, darauf abgestellt, dass der Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bei Zustimmungsersetzung trotz gegebenenfalls mangelnder sachlicher Dringlichkeit nur dann zurückzuweisen ist, wenn die Maßnahme "offensichtlich" nicht dringend war (BAG 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - EzA § 100 BetrVG 1972 Nr. 1). Das Merkmal "offensichtlich" erfordert eine grobe Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers (BAG 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - a. a. O.). Dabei ist von der Sicht des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Durchführung der als dringlich angesehenen Maßnahme auszugehen und nicht, wie sich die Situation möglicherweise nachträglich aufgrund der weiteren tatsächlichen Entwicklung zeigt (BAG 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - a. a. O.).

2. Dem Beteiligtenvortrag beider Instanzen kann nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu der vorläufigen Einstellung der Leiharbeitnehmer M. Anfang Dezember 2000 die sachlich-betriebliche Notwendigkeiten für eine alsbaldige Einstellung in grober, ohne weiteres ersichtlicher Weise (vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Aufl. 2000, § 100 Rz. 8 a) verkannt hätte.

Bei der Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kommt es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht darauf an, ob der Arbeitgeber, wie im Streitfall, aufgrund seiner Entscheidung, Dauerarbeitsplätze regelmäßig mit Arbeitnehmern zu besetzen, absehen kann, dass dies zu häufigen Neueinstellungen und entsprechenden Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG führen werde. Entscheidend ist alleine die Situation bei einer konkret beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers (vgl. LAG Frankfurt/M. 07.04.1987 - 4 TaBV 150/86 - LAGE § 100 BetrVG 1972 Nr. 3). Bei der von dem Arbeitgeber geschilderten, nicht von ihm zu verantwortenden Fluktuation der Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb, dem der Betriebsrat nicht widersprochen hat, kann ihm im Hinblick auf die Sicherung eines reibungslosen Arbeitsablaufs in der Abteilung "Verpackung" nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe die sachlich - betriebliche Notwendigkeit einer vorläufigen Einstellung von Herr M. in grober, ohne Weiteres ersichtlicherweise verkannt.

C.

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und die Rechtsbeschwerde deshalb für den Betriebsrat zugelassen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung