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Geschäftsnummer: 11 TaBV 60/02

Verkündet am: 23.01.2003

In dem Beschwerdeverfahren

unter Beteiligung

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 23.01.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Vossen als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Welters und den ehrenamtlichen Richter Wiertz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 04.07.2002 - 2 BV 23/02 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird für den Betriebsrat zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der am 10.04.2002 im Betrieb des antragstellenden Arbeitgebers in W. durchgeführten Betriebsratswahl.

Der Arbeitgeber hat die Aufgabe, die Vorbereitung und Durchführung der Dialysebehandlung sowie die Nierentransplantation chronisch Nierenkranker finanziell und organisatorisch sicher zu stellen. Zur Wahrnehmung seiner Aufgaben bedient er sich verschiedener Dialysezentren. Das W. Dialysezentrum befindet sich in der S.Straße 39, W.. Die Hauptverwaltung des Arbeitgebers hat ihren Sitz in N.-I.. Der Beteiligte zu 2) ist der am 10.04.2002 gewählte und aus drei Mitgliedern bestehende Betriebsrat.

Grundlage der Betriebsratswahl war das vom Wahlvorstand am 15.03.2002 bekannt gemachte Wahlausschreiben. In diesem Wahlausschreiben wird ausgeführt, dass der zu wählende Betriebsrat aus drei Mitgliedern zu bestehen habe. In der Wählerliste sind insgesamt 23 Arbeitnehmer als Wahlberechtigte aufgeführt. In der Wählerliste, die in zwei Rubriken (Frauen/Männer) unterteilt ist, sind u. a. die Ärztin Frau Dr. med. R. sowie die Ärzte Dr. med. E. und Dr. med. W. sowie ein Herr K. aufgeführt. Dieser ist Techniker des Regionaltechnischen Service des Arbeitgebers in D., dessen Leitung er in fachlicher Hinsicht unterliegt.

Frau Dr. med. R., Herr Dr. med. E. und Herr Dr. med. W. sind Angestellte des Klinikum W. GmbH. Grundlage für ihre Tätigkeit im Dialysezentrum W. ist die Vereinbarung zwischen den damals noch Städtischen Kliniken und dem Arbeitgeber vom 27.05.1983 i. d. F. vom 24.06.1987. In dieser Vereinbarung heißt es u. a.:

"§ 1

Das K. betreibt in W. ein Heimdialysezentrum in eigener Regie sowie auf eigene Kosten und Verantwortung.

§ 2

Das Heimdialysezentrum bildet Heimdialyse-Patienten und deren Partner aus und stellt die anschließende umfassende ambulante Betreuung dieser Patienten sowie die zentrale Heimdialysebehandlung derjenigen chronisch Nierenkranken sicher, die, zum Beispiel wegen Fehlens eines geeigneten Partners, der originären Heimdialyse nicht zugeführt werden können.

§ 3

Die ärztliche Betreuung der Patienten des Heimdialysezentrums wird durch den Direktor der Medizinischen Klinik des F.-S.-Klinikums bzw. der von ihm mit dieser Aufgabe beauftragten Ärzte seiner Klinik wahrgenommen.

§ 4

Das K. verpflichtet sich, den Kliniken für die Bereitstellung von nachgeordneten Ärzten der Medizinischen Klinik die Bezüge eines Assistenzarztes zu erstatten. Den vierteljährlich vorzunehmenden Zahlungen werden die Bezüge eines verheirateten Angestellten mit 2 Kindern der Verg.Gr. 1 b, Stufe 7, zuzüglich Urlaubsgeld, Zuwendungen und sonstiger tariflicher Ansprüche in der jeweils gültigen Höhe einschließlich Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und Umlage zur Zusatzversorgungskasse zugrunde gelegt.

§ 5

Das K. wird die während der Dialysebehandlung erforderlichen routinemäßigen Labor-, Röntgen- und EKG-Untersuchungen in den entsprechenden Einrichtungen des F.-S.-Klinikums durchführen lassen. Die Entgelte richten sich nach den Sätzen des DKG-NR - Kostentarif für ambulante Leistungen und stationäre Nebenleistungen - in der jeweils geltenden Fassung und können pauschaliert werden.

Eine Abrechnung der Labor- und röntgendiagnostischen Leistungen über die Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein ist nicht zulässig.

Weitere Leistungen des Krankenhauses (z. B. Gestellung von Medikamenten, Blutkonserven u. ä.) werden mit den Kostenträgern gesondert verrechnet. Im übrigen gilt die hierzu getroffene Vereinbarung vom 18.06.1982/28.06.1982.

§ 6

Eine Haftung der Kliniken für Personen-, Sach- und Vermögensschäden, die unmittelbar oder mittelbar bei der Anwendung der Heimdialyse und der zentralen Heimdialyse eintreten, ist ausgeschlossen, insoweit stellt das K. die Kliniken von jeglichen Ansprüchen Dritter, gleich welcher Art, frei. Dies gilt insbesondere für die Behandlung der Patienten durch Ärzte des Klinikums und für die Kosten der Rechtsverfolgung oder -Verteidigung. Das K. verpflichtet sich zum Abschluss von Versicherungen, die solche Personen-, Sach- und Vermögensschäden decken, die bei der Anwendung der Dialyse eintreten können.

Dies gilt auch für den Direktor der Medizinischen Klinik.

§ 7

Das K. verpflichtet sich, die Einstellung von Mitarbeitern des K. nur im Einvernehmen mit dem Direktor der Medizinischen Klinik vorzunehmen.

§ 4 der Vereinbarung erhielt durch Vereinbarung vom 24.06.1987 eine für diesen Rechtsstreit nicht interessierende neue Fassung.

Das Dialysezentrum W. wird zurzeit von zwei gleichberechtigten leitenden Ärzten geführt, nämlich von Herrn Dr. med. H. und Herrn Dr. med. R.. Herr Dr. med. H. ist Chefarzt der Abteilung für Nephrologie der Medizinischen Klinik II im Klinikum B. der Klinikum W. GmbH. Herr Dr. med. R. ist Arzt für Innere Medizin, Nephrologie und als Vertragsarzt der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein in einer eigenen Praxis im selben Haus wie das Dialysezentrum W. tätig. In der ärztlichen Betreuung der Dialysepatienten des Zentrums werden Herr Dr. med. H. und Herr Dr. med. R. zurzeit von Frau Dr. med. R., Herrn Dr. med. E. und Herrn Dr. med. W. vertreten. Sie führen in Vertretung der leitenden Ärzte abwechselnd im Dialysezentrum W. die Visite durch, verordnen Rezepte und besprechen mit dem Pflegepersonal medizinische Maßnahmen. Sie halten sich darüber hinaus nicht im Dialysezentrum W. auf. Frau Dr. med. R., Herr Dr. med. E. und Herr Dr. med. W. sind als Angestellte der Klinikum W. GmbH dort ebenfalls in der Abteilung für Nephrologie der Medizinischen Klinik II tätig.

Mit Schreiben vom 18.03.2002 wies der Arbeitgeber darauf hin, dass nach seiner Auffassung weder Herr K. noch die drei Ärzte wahlberechtigt seien. Eine Berichtigung der Wählerliste wies der Wahlvorstand mit Schreiben vom 28.03.2002 zurück.

Am 12.04.2002 gab der Wahlvorstand das Ergebnis der am 10.04.2002 durchgeführten Betriebsratswahl bekannt. Danach wurden Frau B., Frau A. sowie Herr F. in den Betriebsrat gewählt.

Mit seinem am 25.04.2002 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Antrag ficht der Arbeitgeber die Betriebsratswahl vom 10.04.2002 an.

Der Arbeitgeber hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Der Techniker K. sei nicht in die Betriebsorganisation des Dialysezentrums W. eingegliedert. Er gehöre vielmehr zu der Betriebsorganisation des Regionaltechnischen Service D., wo er - unstreitig - selbst gewählter Betriebsrat sei. Die drei Ärzte würden nicht seinem Weisungsrecht unterliegen, sondern dem ihrer Arbeitgeberin, nämlich der Klinikum W. GmbH. Da das Dialysenzentrum W. nur 19 wahlberechtigte Arbeitnehmer habe, dürfe der Betriebsrat nur aus einer Person bestehen.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

die Betriebsratswahl des Dialysezentrums W., S. Straße 39, 42369 W., vom 10.04.2002 für unwirksam zu erklären.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen. Der Betriebsrat hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Herr K. sei in die Betriebsorganisation des Dialysezentrums W. eingegliedert. Er unterhalte im Dialysezentrum W. ein eigenes Büro bzw. Werkstatt, welches mit EDV und Telefonanschluss ausgestattet sei. Er benutze die Kantine und die sonstigen sozialen Aufenthaltsräume und Einrichtungen des Dialysezentrums W.. Seine technischen Arbeiten führe Herr K. in enger Abstimmung mit den Mitarbeitern bzw. Pflegekräften des Dialysezentrums W. durch. Die technischen Dienstleistungen erbringe er ausschließlich auf Aufforderung des Dialysezentrums W., eine Steuerung dieser Tätigkeiten durch den Regionaltechnischen Service in D. finde nicht statt. Weisungsberechtigt gegenüber den drei Ärzten sei nicht nur Herr Dr. med. H., sondern ebenso gleichberechtigt Herr Dr. med. R.. Diesem seien im Rahmen seiner vertraglichen Beziehung zum Arbeitgeber unmittelbare Weisungsbefugnisse gegenüber den drei Ärzten eingeräumt. Diese seien im Rahmen ihrer Tätigkeit bei dem Arbeitgeber seiner fachlichen und disziplinarischen Aufsicht unterworfen. Die Vereinbarung vom 27.05.1983 i. d. F. vom 24.06.1987 diene der Verschleierung des Umstandes, dass der Arbeitgeber gegenüber den drei Ärzten weisungsbefugt sei und darüber hinaus gemäß § 6 der Vereinbarung vom 27.05.1983 für die in Ausführung der ärztlichen Tätigkeit der drei Ärzte entstehenden Personen-, Sach- und Vermögensschäden unmittelbar und allein hafte. Aufgrund der vorstehenden Umstände liege letztlich eine durch die Vereinbarung vom 27.05.1983 nach außen hin kaschierte Arbeitnehmerüberlassung vor. Deshalb seien die drei genannten Ärzte wahlberechtigt nach § 7 Satz 2 BetrVG.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung von Frau F., Frau F.-S. sowie Herrn M., hinsichtlich deren Aussagen auf das Sitzungsprotokoll vom 04.07.2002 verwiesen wird, dem Antrag des Arbeitgebers stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Weder der Techniker K. noch die drei Ärzte seien wahlberechtigt gewesen. Herr K. sei dem Regionaltechnischen Service des Arbeitgebers in D. zuzuordnen. Dort habe er seinen Standort. Von dort werde er zu den Betriebsstätten des Arbeitgebers entsandt. Das sei nicht viel anders, als wenn Kundendiensttechniker, Montagemonteure oder Reisende eines Industrieunternehmens zu Kunden geschickt würden. Die drei Ärzte seien keine Arbeitnehmer des Arbeitgebers. Zur Begründung des Wahlrechts der Ärzte könne sich der Betriebsrat nicht auf § 7 Satz 2 BetrVG berufen. Vorliegend handele es sich um einen sog. Bestellungsvertrag. Der Bestellungsträger verpflichte sich, dem Betriebsinhaber die für die Verfolgung des Betriebszwecks erforderlichen Personen zur Verfügung zu stellen, ohne dass zwischen diesen und dem Betriebsinhaber ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werde. Sei der Betriebsinhaber gegenüber den bestellten Personen weisungsbefugt, seien sie in den Betrieb eingegliedert und wahlberechtigt zum dortigen Betriebsrat. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch kein Weisungsrecht des Arbeitgebers oder seiner Mitarbeiter gegenüber den in Rede stehenden Ärzten. Der Arbeitgeber habe auch kein Weisungsrecht gegenüber Herrn Dr. med. R., der wiederum kein Weisungsrecht gegenüber den drei Ärzten habe. Auch aus der Haftungsklausel in § 6 der Vereinbarung vom 27.05.1983 würde sich kein anderes Ergebnis ergeben. Der Wahlvorstand habe lediglich 19 Arbeitnehmer in die Wählerliste aufnehmen dürfen, so dass nur ein Betriebsobmann hätte gewählt werden dürfen. Die Tatsache, dass die falsche Anzahl von Betriebsratsmitgliedern im Wahlausschreiben mitgeteilt worden sei, habe auch das Wahlergebnis beeinflusst.

Gegen den ihm am 21.08.2002 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit einem am 23.09.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 21.11.2002 bei Gericht eingereichten Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe die Betriebsratswahl vom 10.04.2002 keine Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts über das Wahlrecht verletzt. Sowohl der Techniker K. als auch Frau Dr. med. R., Herr Dr. med. E. und Herr Dr. med. W. seien wahlberechtigt gewesen. In erster Instanz sei unter Beweis des Zeugnisses des Mitarbeiters D. gestellt worden, dass der Arbeitsraum von Herrn K. in W. mit sämtlichen modernen Kommunikationsmitteln, wie EDV, Telefon und Telefax ausgestattet sei und dieser seine Betriebsratstätigkeit dort ausübe sowie seine Beratungsleistungen dort anbiete bzw. Besprechungen mit Rat suchenden Mitarbeitern dort abhalte. Darüber hinaus sei bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis des Zeugen D. gestellt worden, dass Herr K. seine Tätigkeit auf Anweisung des Dialysezentrums W. erbringe und diese Tätigkeit nicht vom Regionaltechnischen Service gesteuert werde. Nicht nachvollziehbar sei, wie das Arbeitsgericht zu seiner Würdigung gelangt sei, die drei bei dem Arbeitgeber tätigen Ärzte würden nicht dem Weisungsrecht des für ihn tätigen Arztes Dr. med. R. unterstehen. Dieser habe eine leitende Funktion bei dem Arbeitgeber inne und übe dementsprechend Aufsichts- und Weisungsrechte gerade gegenüber den drei Ärzten aus. Die Vernehmung des Verwaltungsangestellten M. habe diese leitende Funktion von Herrn Dr. med. R. und die daraus resultierende Aufsichts- und Weisungsbefugnis bestätigt. Gerade die Haftungsübernahme bzw. der Haftungsausschluss in § 6 der Vereinbarung vom 27.05.1983 führe dazu, dass die Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes umgangen würden.

Der Betriebsrat beantragt,

1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 04.07.2002 - 2 BV 23/02 - abzuändern;

2. den Antrag des Arbeitgebers vom 25.04.2002, die Betriebsratswahl des Dialysezentrums W., S. Straße 39, W. vom 10.04.2002 für unwirksam zu erklären, zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend:

Maßgebend sei, dass Herr K. seine Weisungen von dem Leiter des Regionaltechnischen Service in D. erhalte und nicht von der Verwaltungsleiterin Frau F., die für das Dialysezentrum in W. zuständig sei. Sie habe ausdrücklich bei ihrer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung erklärt, dass aus ihrem Hause niemand unmittelbar zur Erteilung von Weisungen und Anordnungen gegenüber Herrn K. berechtigt sei. Nur Herrn Dr. med. H. sei es gestattet, sich bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeit durch von ihm beauftragte Ärzte seiner Klinik vertreten zu lassen. Er allein sei gegenüber den von ihm beauftragten Ärzten weisungsberechtigt und zwar allein schon deshalb, weil er als Chefarzt der Abteilung für Nephrologie der Medizinischen Klinik II im Klinikum B. gegenüber den Ärzten seiner Klinik weisungsberechtigt sei. Die drei Ärzte seien auch vollständig in den Dienstplan der Medizinischen Klinik II im Klinikum B. der Klinikum W. GmbH eingegliedert. Herr Dr. med. R. sei wie Herr Dr. med. H. nicht leitender Angestellter des Arbeitgebers, sondern Vertragsarzt gemäß § 20 Ärzte-ZV. Als solcher dürfe er nach dieser Vorschrift nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Das Zusammenwirken zwischen dem Vertragsarzt und der ermächtigten Einrichtung regele sich wiederum nach § 14 BMV-Ä-EKV. Aus diesen Vorschriften ergebe sich, dass Herr Dr. med. R. ebenso wie Herr Dr. med. H. als Vertragsärzte selbst nicht seinen - des Arbeitgebers - Weisungen unterstellt seien und selbst allerdings auch keine Weisungsbefugnis besäßen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Arbeitgebers, mit dem dieser die Betriebsratswahl vom 10.04.2002 angefochten hat, stattgegeben.

1. Die formalen Voraussetzungen des § 19 BetrVG sind erfüllt. Der nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigte Arbeitgeber hat die zweiwöchige Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG durch seinen beim Arbeitsgericht am 25.04.2002 eingegangenen Antrag eingehalten. Denn der Lauf dieser Frist beginnt mit der Bekanntgabe des endgültigen Wahlergebnisses nach §§ 18, 23 WO, also mit Aushang der Wahlniederschrift (vgl. dazu Fitting u. a., BetrVG, 21. Aufl. 2002, § 19 Rnr. 34; ErfK/Eisemann, 3. Aufl. 2003, § 19 BetrVG Rnr. 11). Das endgültige Wahlergebnis ist vorliegend am 12.04.2002 bekannt gegeben worden.

2. Die Anfechtung ist auch begründet. Die Betriebsratswahl vom 10.04.2002 ist aufgrund der Anfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG für unwirksam zu erklären, da jedenfalls gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen worden ist und dadurch das Wahlergebnis hätte beeinflusst werden können.

a) Bei der Betriebsratswahl am 10.04.2002 ist gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens verstoßen worden. Es ist unzulässigerweise ein Betriebsrat mit drei statt einem Mitglied gewählt worden. Im Betrieb des Arbeitgebers werden in der Regel nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, so dass nach § 9 Satz 1 BetrVG der Betriebsrat nur aus einem Mitglied zu bestehen hat.

b) Die Wahl eines zu großen Betriebsrats ist ein schwerwiegender Fehler (BAG 12.10.1976 - 1 ABR 14/76 - AP Nr. 5 zu § 19 BetrVG 1972; BAG 29.05.1991 - 7 ABR 67/90 - EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 31; Fitting u. a., BetrVG, § 19 Rnr. 22). Eine nachträgliche Korrektur des Wahlergebnisses ist unzulässig (BAG 12.10.1976 - 1 ABR 14/76 - a. a. O.; BAG 29.05.1991 - 7 ABR 67/90 - a. a. O.). Das Wahlergebnis beruht dann auf einem wesentlichen Mangel i. S. des § 19 Abs. 1 BetrVG, so dass die Betriebsratswahl wiederholt werden muss. "In der Regel" beschäftigt i. S. des § 9 sind Personen, die während des größten Teil eines Jahres in einem Betrieb normalerweise beschäftigt werden. Insoweit bedarf es einer Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten im Rückblick auf die bisherige Stärke des Betriebs, aber nach einer Einschätzung der künftigen personellen Entwicklung. Maßgebender Zeitpunkt für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist der Erlass des Wahlausschreibens (Fitting u. a., BetrVG § 9 Rnr. 33).

c) Der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer i. S. des § 9 BetrVG. Der Wahlvorstand ging zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens am 15.03.2002 für die Bemessung der Betriebsratsgröße fälschlicherweise von 23 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus.

aa) Bei der Bemessung der Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG sind, sieht man einmal zunächst von der Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG ab, nur betriebszugehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Betriebszugehörig sind nur solche Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht zunächst für das passive Wahlrecht zum Betriebsrat ausdrücklich entschieden (BAG 28.11.1977 - 1 ABR 40/76 - EzA § 8 BetrVG 1972 Nr. 4). Später hat es auch für das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat entschieden, dass nur betriebsangehörige Arbeitnehmer wahlberechtigt sind (BAG 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 - EzA § 9 BetrVG 1972 Nr. 4).

bb) Der Arbeitgeber beschäftigte im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens nach der vorstehenden Begriffsbestimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer i. S. von § 9 BetrVG in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer, da jedenfalls Frau Dr. med. R., Herr Dr. med. E. und Herr Dr. W., anders als Herr K., keinesfalls Arbeitnehmer des Arbeitgebers sind. Diese sind nämlich unstreitig ausschließlich Arbeitnehmer der Klinikum W. GmbH. Anhaltspunkte dafür, dass sie gleichzeitig von Herrn Dr. med. R. oder Dr. med. H. angestellt worden sind und damit u. U. von einem sog. mittelbaren Arbeitsverhältnis zum antragstellenden Arbeitgeber ausgegangen werden könnte (vgl. hierzu näher BAG 18.04.1989 - 1 ABR 97/87 - EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 73), liegen nicht vor und sind auch vom Betriebsrat nicht vorgetragen worden.

cc) Die vom Wahlvorstand berücksichtigten drei Ärzte hätten nur dann bei der Bemessung der Betriebsratsgröße im Rahmen des § 9 BetrVG mitgerechnet werden dürfen, wenn diese Ärzte wahlberechtigt i. S. von § 7 Satz 2 BetrVG wären und diese durch Art. 1 Nr. 7 des BetrVerf-Reformgesetz vom 27.07.2001 (BGBI. 1 S. 1852) eingeführte Regelung auf die Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 9 BetrVG Auswirkung hätte.

(1.) In § 9 BetrVG wird bezüglich der ersten drei Schwellenwerte ausdrücklich auf wahlberechtigte Arbeitnehmer abgestellt. Daraus wird teilweise in der Literatur gefolgert, dass auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind (so Däubler, ArbuR 2001, 285, 286; Fitting u. a., BetrVG, § 9 Rnr. 5, 20 f.; Reichold, NZA 2001, 857, 861; Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Aufl. 2002, § 9 Rnr. 7). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

(2.) Nach § 7 Satz 2 BetrVG sind Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen und länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, wahlberechtigt. Die Kammer hat bereits erhebliche Bedenken, dass die drei Ärzte im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei dem Arbeitgeber eingesetzt werden.

(2.1) Nicht jeder drittbezogene Personaleinsatz erfüllt auch gleichzeitig das Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Von ihr kann nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den Arbeitnehmer vor Willkür zu schützen (vgl. dazu BGH 14.04.1981 - 1 StR 676/80 - MDR 1981, 685, 686), nur dann die Rede sein, wenn sich die Tätigkeit des Vertragsarbeitgebers (Verleiher) darauf beschränkt, den Arbeitnehmer einem Dritten (Entleiher) zur Förderung von dessen Betriebszwecken zu überlassen. Arbeitnehmerüberlassung liegt deshalb dann nicht vor, wenn sich der Vertragsarbeitgeber zur Erfüllung eines mit dem Dritten eingegangenen Dienst- oder Werkvertrags eigener Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen bedient (vgl. BAG 08.07.1998 - 10 AZR 274/97 - NZA 1999, 493, 495; BGH 25.06.2002 - X ZR 83/00 - NZA 2002, 1086, 1087; OLG Düsseldorf 30.04.2002 - 24 U 109/01 - BB 2002, 2339, 2340).

(2.2) Im Streitfall sind die in der Wählerliste der Betriebsratswahl vom 10.04.2002 aufgeführten Frau Dr. med. R., Herr Dr. med. E. und Herr Dr. med. W. als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer der Klinikum W. GmbH im Rahmen der von dieser aufgrund der Vereinbarung vom 27.05.1993 dieser gegenüber dem Arbeitgeber obliegenden Dienstleistungen beim Arbeitgeber eingesetzt worden. Soweit ihnen Herr Dr. med. H., der ebenfalls bei dem Klinikum W. GmbH angestellt ist, Weisungen erteilt, geschieht dies aufgrund der ihm von seiner Arbeitgeberin eingeräumten Vorgesetztenstellung. Inwieweit darüber hinaus auch Herr Dr. med. R., der in keinerlei Rechtsbeziehung zum Klinikum W. GmbH steht, gegenüber den vorgenannten drei Ärzten ein Weisungsrecht haben soll, hat der Betriebsrat nicht näher erläutert.

(3.) Letztlich kann jedoch die Frage der Arbeitnehmerüberlassung hinsichtlich der drei Ärzte dahinstehen, da sich die Neuregelung in § 7 Satz 2 BetrVG auf die Ermittlung der Beschäftigtenzahl in § 9 BetrVG nicht auswirkt.

(3.1) In § 7 BetrVG ist allein die Wahlberechtigung geregelt (Maschmann, DB 2001, 2446, 2448; Hanau, NJW 2001, 2513, 2515). Zu kurz greift die Argumentation, § 9 Satz 1 BetrVG stelle auf wahlberechtigte Leiharbeitnehmer ab und § 7 Satz 2 BetrVG benenne, wer wahlberechtigter Arbeitnehmer sei. In § 7 Satz 1 BetrVG ist geregelt, dass grundsätzlich nur Arbeitnehmer des Betriebs wahlberechtigt sein können. § 7 Satz 2 BetrVG bildet insoweit eine Ausnahme (Franke, NJW 2002, 656; Schiefer/Körte, NZA 2002, 57, 59). Anderenfalls wäre die Regelung in § 7 Satz 2 BetrVG gar nicht notwendig gewesen (Brors, NZA 2002, 123, 125). Wer als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes anzusehen ist, ergibt sich allein aus § 5 BetrVG, an dessen Definition des Arbeitnehmerbegriffs § 9 BetrVG anknüpft. Obwohl § 5 BetrVG im Rahmen der Reform 2001 abgeändert und ergänzt worden ist, hat der Gesetzgeber Leiharbeitnehmer nicht in den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmer begriff des § 5 BetrVG einbezogen (ebenso LAG Hamm 15.11.2002 - 10 TaBV 92/02 - EzA - SD Nr. 2/2003, S. 20 nur L.; ArbG Mönchengladbach 03.07.2002 - 5 (4) BV 18/02 - NZA - RR 2003, 22, 24 inzwischen rechtskr.). In der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 14/5741, S. 28) wird im Übrigen ausdrücklich ausgeführt, dass der allgemeine Arbeitnehmerbegriff nicht neu definiert werden sollte.

(3.2) Auch Sinn und Zweck der Gesetzesänderung in § 7 Satz 2 BetrVG lassen sich nicht dafür heranziehen, dass bei der Bemessung der Betriebsgröße in § 9 BetrVG wahlberechtigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Durch § 7 Satz 2 BetrVG sollen die Leiharbeitnehmer an die Stammbelegschaft herangeführt werden (vgl. näher BT-Dr. 14/5741, S. 28). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass Leiharbeitnehmer auch im Rahmen des § 9 BetrVG mitzuzählen sind (ArbG Mönchengladbach 03.07.2002 - 5 (4) BV 18/02 - NZA 2003, 22, 24; Lindemann/Simon, NZA 2002, 365, 367; i. Erg. ebenso LAG Düsseldorf 31.10.2002 - 5 TaBV 42/02 - EzA - SD Nr. 1/2003, S. 13 nur L; LAG Düsseldorf 21.11.2002 - 15 TaBV 50/02 - bisher unveröff.; ArbG Bayreuth 20.08.2002 - 5 BV 5/02 H - EzA-SD Nr. 26/2002, S. 11 nur L.; vgl. zu § 38 Abs. 1 BetrVG LAG Hamm 15.11.2002 - 10 TaBV 92/02 - EzA-SD Nr. 2/2003, S. 20 nur L.; a. A. ArbG Eberswalde - 3 (2) BV 8/02 - NZA-RR aktuell Heft 2/2003 S. VI nur L).

III.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 BetrVG i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen.

Ende der Entscheidung