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2. Zur Billigkeitskontrolle der Entscheidung des Arbeitgebers, zur Kostenvermeidung die AiP-Zeit generell nicht gemäß § 16 Abs. 2 S. 2 TV-Ä zu berücksichtigen.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 23.11.2007 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A. Die Parteien streiten über Vergütung.

Die Klägerin war vom 01.07.2001 bis 31.12.2007 als Ärztin im Praktikum (AiP) beim Land Nordrhein-Westfalen, dem Rechtsvorgänger der Beklagten, beschäftigt. Seit dem 01.01.2003 war sie als Ärztin in der Weiterbildung zur Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin bei der Beklagten angestellt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit und vertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätsklinken (TV-Ä) Anwendung.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin im Zeitraum vom 01.07.2006 bis 31.12.2006 Vergütung nach Stufe 4 (Ärzte im 4. Jahr) der Entgeltgruppe 1 des TV-Ä in Höhe von monatlich Euro 4.200,00 brutto.

Die Klägerin begehrt für diesen Zeitraum mit ihrer Zahlungsklage die Vergütung nach Stufe 5 (Ärzte im 5. Jahr) in Höhe von monatlich Euro 4.500,00 brutto. Sie meint, dass ihre Tätigkeitszeit als Ärztin im Praktikum nach § 16 Abs. 2 Satz 1 TV-Ä als "Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit" anzurechnen und sie daher ab dem 01.07.2006 "Ärztin im 5. Jahr" gewesen sei. Jedenfalls müsse die Beklagte gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-Ä die AiP-Zeit als "Zeiten von Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit" berücksichtigen: Ihre gegenteilige, allein von finanziellen Interessen getragene Entscheidung, generell AiP-Zeiten nicht anzuerkennen, stelle eine unterlassene bzw. nicht sachgerechte Ermessensausübung dar.

Nach erfolgloser vorgerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin im Juli 2007 vor dem Arbeitsgericht Essen Klage erhoben. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 1.800,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus monatlich jeweils 300,00 € seit dem 31. Juli 2006, 31. August 2006, 30. September 2006, 31. Oktober 2006, 30. November 2006 und dem 31. Dezember 2006.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 22.11.2007 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Klägerin das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Stattgabe der Klage. Die Beklagte verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Kammer macht sich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils zu eigen. Auf die Angriffe der Berufung hat sie lediglich das Folgende anzufügen.

I. Die AiP-Zeit ist nicht nach § 16 Abs. 2 Satz 1 TV-Ä zu berücksichtigen. Die Tarifvorschrift setzt nach ihrem Wortlaut voraus, dass "Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit" vorliegen. Die AiP-Tätigkeit ist, weil dem Arzt im Praktikum zum einen noch die Approbation fehlt und er nur eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 4 BÄO hat, und er zum anderen seinem Ausbildungsstand gemäß tätig werden soll, keine "ärztliche Tätigkeit" im Tarifsinn. Dieser Befund steht im Einklang mit der bisherigen höchstrichterlichen Spruchpraxis (BAG Urteil vom 10.12.1997, ZTR 1998, 271, Urteil vom 25.09.1996 ZTR 1997, 125). Den Tarifvertragsparteien des TV-Ä war die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bekannt. Allein der Umstand, dass im TV-Ä eine neue Vergütungsstruktur geschaffen wurde, ließ nicht die durch die Rechtsprechung geklärte Unterscheidung zwischen der Tätigkeit des Arztes im Praktikum einerseits und ärztlichen Tätigkeiten i.e.S. andererseits entfallen. Daher hatten die Tarifvertragsparteien, wenn sie die AiP-Tätigkeit künftig als "ärztliche Tätigkeit" angesehen und behandelt wissen wollten, Veranlassung, ihren Regelungswillen in einer entsprechenden Tarifregelung zu verdeutlichen. Dies ist nicht, jedenfalls nicht mit hinreichender Klarheit, geschehen.

Auch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang und der Tarifgeschichte ergeben sich keine Anknüpfungspunkte für die Annahme, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - die AiP-Tätigkeit als "Vorzeit ärztlicher Tätigkeit" gelten sollte. § 16 Abs. 2 TV-Ä hat vielmehr erkennbar zum Regelungszweck, AiP-Zeiten nicht automatisch, sondern nur optional (Satz 2) als ärztliche Tätigkeit zu behandeln und der vom approbierten Arzt geleisteten Berufstätigkeit gleichzusetzen.

II. Die AiP-Tätigkeit ist den berücksichtigungsfähigen "Zeiten der Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeiten" i. S. v. § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-Ä zuzuordnen. Dies folgt aus der weit gefassten Formulierung "nichtärztliche Tätigkeit" und der Zielsetzung der Tarifvorschrift, den Arbeitsvertragsparteien außerhalb schlichten tariflichen Normvollzugs einen Spielraum zu geben, nichtärztliche und damit auch "vorärztliche" Tätigkeiten im Rahmen betrieblicher Vergütungssysteme oder individualrechtlicher Vergütungsvereinbarungen zu berücksichtigen. Indem die Tarifvertragsparteien selbst von näheren Vorgaben absehen, ob, wann, in welchem Umfang und für welche Tätigkeiten die Berücksichtigung nichtärztlicher Tätigkeitszeiten in Betracht kommt, ist in den Fällen, in denen es mangels anderweitig gegebenen Verpflichtungstatbestandes in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt bleibt, über die Anrechnung von AiP-Zeiten zu befinden, ihm grundsätzlich weder eine einzelfallbezogene noch eine generalisierende Verfahrensweise versagt. Die Kontrolle seiner einseitigen Leistungsbestimmung richtet sich nach den zu § 315 BGB entwickelten Maßstäben. Hiernach entspricht die einseitige Leistungsbestimmung immer dann der Billigkeit, wenn die konkreten Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt wurden. Nach der BAG-Rechtsprechung (Urteil vom 16.10.2007, 9 AZR 144/07, Juris) erlaubt das dem Arbeitgeber eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht nicht nur eine einzige Regelung, und es kommt dem Arbeitgeber bis an die Grenzen der Billigkeit ein Ermessens- und Gestaltungsspielraum zu. Bei der Ausübung billigen Ermessens hat er den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten (BAG, Urteil vom 11.10.1995, 5 AZR 1009/94 NZA-RR 1996, 313). Bei der Beurteilung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten (i.c. des Arbeitgebers) ist ein objektiver Maßstab anzulegen, d.h. es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zu dem Zeitpunkt vorlagen, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Das gilt selbst dann, wenn er - wie hier die Beklagte - die Bestimmung in der Annahme getroffen haben sollte, er brauche keine Ermessensentscheidung zu treffen, weil es bereits an den tariflichen Anspruchsvoraussetzungen für die zu bestimmende Leistung fehle (BAG, Urteil vom 03.12.2002, 9 AZR 457/01, ZTR 2003, 504).

2. Hieran gemessen, ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte sich entschieden hat, generell AiP-Zeiten im Rahmen des § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-Ä nicht zu berücksichtigen. Auch wenn die AiP-Tätigkeit den in § 16 Abs. 2 Satz 1 TV-Ä erwähnten "Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit" nahe kommen mag, ist hierdurch die Ermessensausübung der Beklagten nicht eingeengt. Hätten die Tarifvertragsparteien beabsichtigt, dem Arbeitgeber die Berücksichtigung von AiP-Zeiten als Regelfall vorzuschreiben, hätte diese Regelungsabsicht im Tarifvertrag Niederschlag finden müssen. Dies ist nicht geschehen.

Die Beklagte wahrt, wenn sie bei der Einstufung der Assistenzärzte die AiP-Zeit generell unberücksichtigt lässt, den Gleichbehandlungsgrundsatz. Gegenteiliges macht auch die Klägerin nicht geltend.

Es liegt auf der Hand, dass für die Beklagte wirtschaftliche Gründe maßgebend waren. Dem steht - im Rahmen des § 16 TV-Ä (§ 17 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ä) - das finanzielle Interesse der Klägerin an einer höheren Stufe ("5" statt "4") gegenüber. Es sind aber weder generell noch im vorliegenden Einzelfall Gesichtspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die Belange der Beklagten hinter den Interessen der Klägerin (und anderer gleichermaßen betroffener Assistenzärzte) zurücktreten müssten. Auch sonst sieht die Kammer im Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit ihrer Ermessensausübung die Grenzen der Billigkeit überschritten haben könnte.

C. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.

Die Kammer hat der vorliegend zu entscheidenden Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung beigemessen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und daher für die Klägerin die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Ende der Entscheidung