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12 Sa 900/03

Verkündet am 29. Oktober 2003

In dem Rechtsstreit

hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 29.10.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Plüm als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Brandenberg und die ehrenamtliche Richterin Kreymann

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 02.05.2003 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt die Zahlung einer "variablen Vergütung" in Höhe seiner hälftigen Bruttobezüge.

Der Kläger war vom 01.01.2001 bis zum 17.10.2002 als 'Channel Manager - Central Europe' bei der Beklagten beschäftigt, die von ihrer amerikanischen Muttergesellschaft hergestellte Hardware an den Groß- und Einzelhandel in Deutschland vertreibt.

Die Beklagte hatte in III Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 07.11.2000 zugesagt, Voraussetzungen und Höhe der variablen Vergütung jährlich festzulegen. In einer Zusatzvereinbarung "Compensation Plan October 2000" war unter Ziffer 2 ein "Bonus: Up to 50% of Gross Salary subject to achievement of personal targets as set by your manager" vorgesehen.

Zwischen den Parteien ist streitig, wann die Beklagte dem Kläger über die Zielvorgaben für die jeweiligen Geschäftsjahre informierte und inwieweit der Kläger die Zielvorgaben erfüllte oder daran gehindert wurde.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Beklagte ihre Obliegenheit, Voraussetzungen und Höhe der variablen Vergütung jährlich festzulegen, nicht vertragsgemäß und zudem verspätet eingelöst habe und deshalb den gesamten Bonus schulde.

Die Beklagte trägt ihrerseits dazu vor, wann sie dem Kläger welche Zielvorgaben machte und inwieweit die Ziele erreicht wurden, und macht geltend, dass sie mit den geleisteten Zahlungen (Euro 21.165,21 bzw. Euro 5.068,26 und Euro 9.3386,86) die Bonusansprüche des Klägers erfüllt habe.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 02.05.2003 die Klage abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil, auf das hiermit zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.

Er beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 02.05.2003 - 7 Ca 3975/02 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.086,61 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt mit ergänzenden Ausführungen das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf variable Vergütung in Höhe von 50 % der Bruttobezüge. Die Kammer folgt den zutreffenden Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, von deren wiederholende Darstellung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen wird. Auf die Angriffe der Berufung ist das Folgende anzumerken.

I. Die Zusatzvereinbarung "Compensation Plan October 2000" garantiert keinen Bonus in Höhe von 50 % des Bruttogehalts, sondern spricht von einem Bonus "bis zu 50%" in Abhängigkeit von der Erreichung der Zielvorgaben.

II. Der Anspruch lässt sich nicht aus dem Gesichtspunkt (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) des Verzuges (§§ 615 Satz 1, 611 BGB) oder des Schadensersatzes (§ 325 BGB a.F., § 283 BGB n.F.) begründen.

1. a) Nach III Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 07.11.2000 unterlag die variable Vergütung dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten. Sie setzt daher nicht das Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen den Parteien voraus. Damit braucht an dieser Stelle nicht darauf eingegangen zu werden, wie zu verfahren wäre, wenn die Parteien für die variable Vergütung (Provision, Bonus, Gewinnbeteiligung, Umsatzbeteiligung, Erfolgsvergütung, Tantieme o.ä.) eine zwischen ihnen zu treffende Vereinbarung fordern und eine solche Vereinbarung nicht zustande gekommen ist. Bei dieser Konstellation mag eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil vom 30.07.1985, 3 AZR 405/83, AP Nr. 13 zu § 65 HGB, OLG Oldenburg, Urteil vom 20.04.2000, NZG 2000, 939, MüKo/Gottwald, 4. Aufl., § 315 BGB R z. 42).

b) Liegt für den Anspruchszeitraum eine i.S.v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB verbindliche Festlegung der variablen Vergütung nach Voraussetzungen und Höhe vor, wird eine Zahlungsklage des Arbeitnehmers nur dann erfolgversprechend sein, wenn der Arbeitnehmer selbst über die zur schlüssigen Darlegung des Vergütungsanspruchs notwendigen Daten verfügt. Ohne diese Daten muss sein Vortrag unsubstantiiert bleiben; etwaige Beweisangebote laufen auf die Einholung zivilprozessual unzulässiger Ausforschungsbeweise hinaus. Meist wird der Arbeitnehmer zunächst auf Auskunftserteilung und Abrechnung durch den Arbeitgeber über die getätigten Geschäfte, Umsätze, Ergebnisse usw. angewiesen sein, um seinen Vergütungsanspruch zu erkennen und für die Zahlungsklage dem Grund und der Höhe nach schlüssig vortragen zu können. Der Arbeitgeber schuldet Auskunft und Abrechnung nach § 242 BGB, §§ 259 ff. BGB, § 87c HGB, § 108 Abs. 1 GewO.

c) Ist die vom Arbeitgeber getroffene Festlegung unbillig und daher unverbindlich oder hat er die Festlegung verzögert, ordnet § 315 Absatz 3 Satz 2 BGB an, dass die Bestimmung durch Urteil zu treffen ist. Aus der Existenz dieser Gesetzesvorschrift ergibt sich, dass, auch wenn mit dem Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers seine Obliegenheit korrespondiert, Voraussetzungen und Höhe der variablen Vergütung rechtzeitig festzulegen, die Verzögerung regelmäßig nicht zur Konsequenz hat, dass das Leistungsbestimmungsrecht auf den Arbeitnehmer übergeht und ein unmittelbarer Verzugslohn- oder Schadensersatzanspruch auf einen bestimmten Betrag oder gar auf den Höchstbetrag entsteht (vgl. BAG, Urteil vom 18.05.1983, 3 AZR 1165/79, n.v., Urteil vom 28.11.1989, 3 AZR 118/88, AP Nr. 6 zu § 88 BetrVG 1972, Hessisches LAG, Urteil vom 29.01.2002, AiB 2002, 575 f., Plander, ZTR 2002, 157). Den Umstand, dass die Leistungsbestimmung verzögert wurde, haben allerdings der Arbeitgeber bei der Nachholung einer "billigen" Leistungsbestimmung oder das Gericht im Urteil zu berücksichtigen, soweit der Arbeitnehmer im Vertrauen auf andere, insbes. auf Fortschreibung der bisherigen Vorgaben bereits Vorleistungen erbracht oder Dispositionen getroffen hat.

d) Der Arbeitgeber kann im allgemeinen die zunächst verzögerte Leistungsbestimmung nachholen, so dass sie insoweit nicht mehr durch Urteil getroffen zu werden braucht. Da bis zu diesem Zeitpunkt eine Festlegung der variablen Vergütung fehlte, ist die nachgeholte Bestimmung eine Erstbestimmung, die im Zweifel mit ex tunc-Wirkung vorgenommen werden kann (MüKo/Gottwald, § 315 Rz. 35). Der Leistungs- (Vergütungs-)Anspruch wird nicht vor der Leistungsbestimmung oder vor der Rechtskraft des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB fällig. Zwar kann die Klage sogleich auf die Vergütung gerichtet werden, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet würde (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.2003, NJW-RR 2003, 1355). Jedoch wird sie sich wegen des Ermessensspielraums, der für die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB besteht, in der Praxis selten anbieten.

e) Ob es zulässig ist, die Festlegung eines variablen Vergütungsbestandteils dem freien Ermessen des Arbeitgebers zu überlassen, oder ob generell Billigkeit i.S.v. § 315 BGB bestehen muss (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1962, 2 AZR 427/61, AP Nr. 2 zu § 65 HGB, Urteil vom 13.05.1987, 5 AZR 125/86, AP NR. 4 zu § 315 BGB Billigkeitskontrolle, Urteil vom 26.11.1986, 4 AZR 789/85, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk), kann im Streitfall offen bleiben. Ausgehend davon, dass eine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, wenn sie alle wesentlichen Umstände und die Interessen beider Parteien angemessen berücksichtigt, wird jedenfalls von Bedeutung, ob die variable Vergütung zusätzlich zu einem hohen Festgehalt versprochen wird oder ob - mangels ausreichenden Fixums - ohne Erzielung von variabler Vergütung die Bestreitung des Lebensunterhalts in Frage steht. In diesem Zusammenhang ist der Prüfungsansatz, ob bei der Vereinbarung des Leistungsbestimmungsrechts kündigungsschutzgesetzliche Mindeststandards eingehalten sind oder der gesetzliche (Änderungs-)Kündigungsschutz umgegangen wird (vgl. BAG, Urteil vom 24.04.1996, 5 AZR 1032/94, PersR 1997, 179, Urteil vom 21.04.1993, 7 AZR 97/92, AP Nr. 34 zu § 2 KSchG 1969, Urteil vom 07.10.1982, 2 AZR 455/80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung), unzureichend, denn die Frage der Zulässigkeit vereinbarter Bestimmungsrechte ist für jedes Arbeitsverhältnis gleich zu beantworten und darf nicht von der Anwendbarkeit des KSchG abhängen. Auch schützen § 2 KSchG, § 622, BGB keinen "Kernbereich" des Arbeitsvertrages, sondern den Vertrag gerade und nur in seinem jeweils vereinbarten Inhalt, mit enger oder weiter gefassten Bestimmungsrechten. Die Ausübung eines vertraglich weiten Bestimmungsrechts ist genetisch keine Vertragsänderung. Daher unterliegt die Vereinbarung des Leistungsbestimmungsrechts der Angemessenheitskontrolle nach § 242 BGB und die Ausübung des Bestimmungsrechts der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB.

Vorliegend ist von einem eher weiten Ermessensspielraum der Beklagten auszugehen, denn der Kläger hatte mit einem jährlichen Grundgehalt von Euro 75.093,44 höhere Festbezüge. Diese machten gegenüber dem Bonus "bis zu 50%" von vornherein den Hauptteil der Vergütung aus.

f) Der Arbeitgeber ist als derjenige, der die Leistungsbestimmung zu treffen befugt ist, darlegungs- und beweispflichtig für die Billigkeit der von ihm getroffenen Entscheidung (BAG, Urteil vom 11.10.1995, 5 AZR 1009/94, AP Nr. 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht, LAG Nürnberg, Urteil vom 23. Juli 2002, NZA-RR 2003, 411). Jedoch wird der Arbeitnehmer, wenn er die Bestimmung nicht gelten lassen will, im Prozess angeben müssen, weshalb die Bestimmung unbillig sein soll, ob etwa "unerfüllbare Ziele" vorgegeben oder Einstiegs- , Schwellen- oder Staffelwerte unangemessen hoch angesetzt waren (vgl. Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB <2003>, § 315 Rz. 13).

g) Das Leistungsbestimmungsrecht ist grundsätzlich unwiderruflich und als einmaliges Recht mit seiner Ausübung verbraucht (BAG, Urteil vom 09.11.1999, 3 AZR 432/98, AP Nr. 30 zu § 1 BetrAVG Ablösung). Daher kann der Arbeitgeber z. B. eine Provisionsregelung, die bereits für einen bestimmten Zeitraum erlassen ist, nicht mehr einseitig ändern.

2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Klage auf einen Bonus von 50 %, den der Kläger für die 9-monatige Beschäftigungszeit im Geschäftsjahr 2000/2001 fordert, keinen Erfolg. Lastet man der Beklagten an, dass sie keine persönliche Zielvorgabe machte, so begründet dieses Versäumnis, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, weder verzugs- noch schadensersatzrechtlich einen Rechtsanspruch des Klägers auf Zahlung des Höchstbonus. Vielmehr kann der Kläger nur eine der Billigkeit entsprechende Leistungsbestimmung durch das Gericht verlangen und nach den so festgelegten Zielvorgaben einerseits und den tatsächlich im Geschäftsjahr 2000/2001 erreichten Umsatzzielen einen Bonus zwischen 0% und 50% beanspruchen, wobei die von der Beklagten erbrachten Zahlungen, die sich auf 37,5 % des Bruttogehalts belaufen, anzurechnen sind.

Der Klagevortrag gibt auch nicht ansatzweise etwas dafür her, dass bei einer Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 2 Satz 2 BGB und nach den vom Kläger persönlich erreichten Zielen sich ein über 37,5 % liegender Bonusanspruch ergeben könnte. Daher braucht auf die Einwände der Beklagten gegen die Argumentation des Klägers nicht näher eingegangen zu werden.

b) Im Übrigen ist der Anspruch für das Geschäftjahr 2000/2001 nach § 15 Nr. 4, Nr. 2 des allgemeinverbindlichem Manteltarifvertrages für den Groß- und Außenhandel in Nordrhein-Westfalen i.V.m. XVI Abs. 4 des Anstellungsvertrages verfallen. Es fehlt sowohl an der rechtzeitigen schriftlichen als auch rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung.

3. Ohne Erfolg verlangt der Kläger auch für das Geschäftsjahr 2001/2002 den Höchstbonus von 50%.

Allein deshalb, weil die Beklagte ihm erst am 28.11.2001 die Zielvorgaben zumailte und ihm im Januar 2002 die Leistungsbeurteilung 2001 sowie den Absatzprämienplan zuleitete, ergibt sich kein Rechtsanspruch auf den Höchstbonus. Der Kläger gibt auch hinreichend nicht zu erkennen, dass die (nachgeholten) Zielvorgaben i.S.v. unbillig gewesen sein könnten. Wenn man die Beklagte an ihren ersten Zielvorgaben festhält, fehlt jeder nachprüfbare Vortrag des Klägers, in welchem Umfang er diese Vorgaben erfüllte. Außerdem legte er nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten nicht die für die Bonusberechnung erforderlichen "sell-through-reports" des Großhandels vor.

Stellt man auf die anschließende Entscheidung der Beklagten ab, dass die Zielvorgaben für das deutsche Vertriebsteam auf den Kläger Anwendung finden sollten, wäre das Umsatzziel von mindestens 60 % verfehlt worden.

Soweit der Kläger entgegen hält, das Mindestumsatzziel der Beklagten überschritten zu haben (Seite 2 des Schriftsatzes vom 20.02.2003, Seite 2 des Schriftsatzes vom 22.04.2003, Seite 2 der Berufungsbegründung), reicht angesichts des qualifizierten Bestreitens der Beklagten die pauschale Behauptung von angeblich erreichten Quartalsgesamtumsätzen nicht aus. Da der Vortrag des Klägers keinen brauchbaren Tatsachenkern enthält, richtet sich der angebotene Zeugenbeweis auf eine unzulässige Ausforschung.

B. Die Kosten der Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Ein gesetzlicher Grund für die Revisionszulassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird der Kläger auf § 72a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung