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Geschäftsnummer: 14 Sa 1206/99

Verkündet am: 12.11.1999

In dem Rechtsstreit

hat die 14. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 12.11.1999 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Sauerland als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Mager und den ehrenamtlichen Richter Kniese für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.04.1999 ­ 7 Ca 1172/99 ­ abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Genehmigung für eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt zu erteilen.

Der Kläger steht seit dem 01.12.1986 in den Diensten des Beklagten. Der Beklagte ist ein kommunaler Spitzenverband in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, der die ihm angeschlossenen nordrhein-westfälischen Städte und Gemeinden in rechtlicher Hinsicht berät sowie deren Interessen gegenüber den anderen staatlichen Ebenen und insbesondere auch der Politik vertritt. Der Kläger ist in der mit 14 Juristen besetzten Geschäftsstelle des Beklagten in D.üsseldo als Hauptreferent tätig. Im Anstellungsvertrag vom 22.11.1986 ist unter § 1 Abs. 3 festgelegt, dass sich seine Rechte nebst finanziellen Ansprüchen und seine Pflichten, soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, nach den jeweils für die Beamten auf Lebenszeit des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften bestimmen. Der Kläger bezieht für seine Tätigkeit bei dem Beklagten derzeit eine monatliche Vergütung von 9.000,-- DM brutto.

Mit Schreiben vom 04.11.1998 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Genehmigung einer Nebentätigkeit als Rechtsanwalt sowie auf Abgabe der für die Zulassung erforderlichen Arbeitgebererklärung" ab. Er berief sich darauf, die nach der Trennung der gemeinsamen Geschäftsführung Deutscher Städte- und Gemeindebund/Nordrhein-Westfälischer Städte- und Gemeindebund verdichtete Aufgabenstellung bei reduzierter Dezernats- und Referentenstruktur lasse ohne Beeinträchtigung dienstlicher Interessen keinen zeitlichen Raum für eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt während der normalen Dienstzeit. In der Bescheinigung für die zuständige Rechtsanwaltskammer ist das Folgende zu erklären:

1. Ich bin als Arbeitgeber damit einverstanden, dass Herr ... neben seiner Tätigkeit als Angestellter des Nordrhein- Westfälischen Städte- und Gemeindebundes eine Anwaltspraxis ausübt. 2. Herr ... ist nicht gehalten, Belegschaftsmitglieder nach der Gebührenordnung oder unentgeltlich zu beraten und zu vertreten.

3. Herr... ist berechtigt, sich während der Dienststunden zur Wahrnehmung etwaiger gerichtlicher Termine und Besprechungen jederzeit von seinem Dienstplatz zu entfernen, ohne im Einzelfall eine Erlaubnis hierfür einholen zu müssen."

Auch nachdem der Kläger darauf hingewiesen hatte, dass den Kollegen B.ur und W.ellma eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt genehmigt worden sei, blieb der Beklagte mit Schreiben vom 05.01.1999 bei seiner Ablehnung.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, ihm eine Nebentätigkeitsgenehmigung für die Nebentätigkeit als Rechtsanwalt zu erteilen für nicht mehr als 1/5 der regelmäßigen arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 26.04.1999, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, der Klage stattgegeben. Gegen das ihm am 19.07.1999 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 16.08.1999 Berufung eingelegt und diese am 13.09.1999 begründet.

Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.04.1999 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie ist auch begründet, da entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Genehmigung für die Nebentätigkeit als Rechtsanwalt besteht.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die erstrebte Nebentätigkeitsgenehmigung nach Maßgabe des § 68 LBG NW, da die Nebentätigkeit als Rechtsanwalt dienstliche Interessen beeinträchtigen kann.

a) Nach dem Anstellungsvertrag des Klägers kommen für das Arbeitsverhältnis, soweit besondere Vertragsregelungen nicht existieren, die für Beamte auf Lebenszeit des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zur Anwendung. Dabei kann es sich, da der Kläger in einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis steht, nur um eine sinngemäße Anwendung der entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften handeln, die nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinen rechtlichen Bedenken begegnet (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.1989, ZTR 1990, 379; Urteil vom 30.05.1996, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Nebentätigkeit; Urteil vom 25.07.1996, AP Nr. 6 zu § 11 BAT). Die Frage der Genehmigung einer Nebentätigkeit beurteilt sich damit nach § 68 LBG NW. Nach Absatz 1 Nr. 3 dieser Vorschrift bedarf nicht nur die Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung der vorherigen Genehmigung des Dienstherrn, sondern auch die Ausübung eines freien Berufes wie der eines Rechtsanwalts. Dieser Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der Ausübung eines freien Berufes weist einen entsprechenden Bezug zum Beamtenstatus nicht auf. Er gilt deshalb auch für einen Angestellten wie den Kläger. Die erforderliche Genehmigung ist nach § 68 Abs. 2 Satz 1 LBG NW zu versagen, wenn die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann. Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 der Vorschrift nennt beispielhaft ( insbesondere") Fälle, in denen ein solcher Versagungsgrund anzunehmen ist. Die Nebentätigkeit darf nicht nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nehmen, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Sie darf den Beamten nicht in Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen können. Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten müssen unbeeinflussbar bleiben. Die Nebentätigkeit darf ferner nicht zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit des Beamten führen. Die Tatsache, dass die Genehmigung im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers liegt, bedeutet somit nicht, dass die Genehmigung aus beliebigen Gründen versagt werden kann. Andere als dienstliche Interessen können die Versagung unter Berücksichtigung der Grundrechte des Arbeitnehmers auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) bzw. auf freie berufliche Betätigung (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht rechtfertigen. Die Genehmigung darf nur aus dienstlichen Interessen im weitesten Sinne versagt werden. Das bedeutet, dass ein Anspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit gegeben ist, wenn kein entsprechender Versagungsgrund vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 14.02.1995, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Nebentätigkeit; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Auflage, Rdn. 254 m.w.N.). Die Beurteilung der Frage, ob eine Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, beschränkt sich nicht auf abstrakte und generelle Gesichtspunkte, vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Beeinträchtigung erforderlich. Eine solche konkrete Besorgnis ist nur berechtigt, wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Entwicklung eintreten wird. Wenn auch die Beeinträchtigung nicht in absehbarer Zeit in hohem Maße wahrscheinlich sein muss, so reicht die bloße (nicht auszuschließende) vage Möglichkeit, eine fern liegende Gefahr der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.03.1972, E 40, 1 ff; OVG Münster, Urteil vom 09.10.1982, ZBR 1984, 90 ff.; BAG, Urteil vom 07.12.1989, a. a.O.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze hat der Beklagte die Genehmigung im Ergebnis zu Recht versagt hat. Die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist hier schon deshalb gerechtfertigt, da hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Kläger einen nicht geringen Teil der anwaltlichen Tätigkeit während seiner Arbeitszeit auszuüben hat. Eine derartige Kollision mit den Pflichten des Klägers als Hauptreferent braucht der Beklagte, der dem Kläger keine freie Verfügung über die von diesem zu leistenden Dienststunden gewähren muss und gewähren will, nicht hinzunehmen. Dass die vorgenannte Besorgnis gerechtfertigt ist, ergibt sich bereits aus der Arbeitgebererklärung", die der Kläger gegenüber der zuständigen Rechtsanwaltskammer im Verfahren der Zulassung als Rechtsanwalt abzugeben hat und die er von dem Beklagten erstrebt. Dieser soll danach unter anderem ausdrücklich bekunden, dass der Kläger sich während der Dienststunden zur Wahrnehmung etwaiger gerichtlicher Termine und Besprechungen jederzeit von seinem Dienstplatz entfernen könne, ohne im Einzelfall eine Erlaubnis hierfür einholen zu müssen. Diese für die gutachterliche Stellungnahme des Vorstands der Rechtsanwaltskammer im Zulassungsverfahren gemäß § 8 Abs. 3 BRAO maßgebliche Erklärung soll der Klarstellung dienen, dass der Bewerber trotz der anderweitigen Tätigkeit die Möglichkeit hat, den Rechtsanwaltsberuf mit dem unerlässlichen Maß an Unabhängigkeit von seinem Arbeitgeber auszuüben (§ 7 Nr. 8 BRAO). Über die erforderliche Unabhängigkeit verfügt ein Bewerber aber nur dann, wenn er über seine Dienstzeit in dem bestehenden Vertragsverhältnis hinreichend frei verfügen kann und während der Dienststunden bei seinem Arbeitgeber nicht nur in Ausnahmefällen erreichbar ist. Im Interesse einer geordneten Rechtspflege und im Interesse des rechtssuchenden Publikums an einer wirksamen Vertretung und Beratung durch einen unabhängigen Rechtsanwalt muss auch der in einem anderen Beruf tätige Rechtsanwalt jederzeit - auch während der Dienststunden bei seinem Arbeitgeber - in der Lage sein, Gerichtstermine, eilige Schriftsätze, Telefongespräche und alle sonstigen nicht aufschiebbaren Tätigkeiten zu erledigen (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.1987, NJW 1987, 3011 f.; Beschluss vom 17.12.1990, NJW-RR 1991, 1325; Beschluss vom 30.10.1995, NJW-RR 1996, 1148; Kleine-Cosack, NJW 1993, 1292). Der Kläger streitet letztlich nicht ab, als zugelassener Rechtsanwalt unter Umständen auch während der Arbeitszeit tätig werden zu müssen. Seine Einwände in Hinblick auf die zu befürchtende Pflichtenkollision greifen jedoch sämtlich nicht durch. Der Kläger kann nicht damit gehört werden, es könne durch eine entsprechende interne Erklärung" seinerseits abgesichert werden, dass im Falle der Kollision der Rechtsanwaltstätigkeit mit der dienstlichen Tätigkeit tatsächlich der dienstlichen Tätigkeit der Vorrang zu geben sei. Bei diesem Vorbringen übersieht der Kläger zum einen, dass der Beklagte von ihm verlangen kann, während der gesamten Arbeitzeit seine Arbeitskraft uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen und insoweit grundsätzlich keiner anderweitigen Tätigkeit nachzugehen (vgl. § 70 Abs. 1 LBG NW). Der Kläger begibt sich weiterhin auch in einen Selbstwiderspruch zu der von dem Beklagten abverlangten schriftlichen Erklärung gegenüber der Rechtsanwaltskammer, wonach dieser ihm gerade ausdrücklich gestatten soll, die Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis im Bedarfsfalle jederzeit und ohne Einholung einer entsprechenden Erlaubnis zurückzustellen. Dass es dem Beklagten zumutbar sein soll, eine solche Erklärung nur dem Schein nach abzugeben, kann der Kläger nicht ernsthaft meinen. Es vermag dem Kläger in diesem Zusammenhang auch nicht zum Erfolg verhelfen, wenn er darauf hinweist, bei einem notwendigen Termin in Zusammenhang mit der Rechtsanwaltstätigkeit gegebenenfalls einen Antrag auf Urlaubsgewährung stellen zu können. Abgesehen davon, dass der Erholungsurlaub anderen Zwecken dienen dürfte und auch dieser Einwand völlig im Gegensatz zu der gegenüber der Rechtsanwaltskammer abzugebenden Erklärung steht, verkennt der Kläger, dass damit etwaige Pflichtenkollisionen im Verhältnis zum Beklagten keineswegs vollständig ausgeräumt wären. Denn als Rechtsanwalt wäre der Kläger gehalten, auch während der Dienststunden die rechtlichen Angelegenheiten seiner Mandanten mit diesen selbst, mit deren Gegnern und Verhandlungspartnern sowie mit anderen Rechtsanwälten zu besprechen. Ohne Verletzung des Anstellungsvertrages könnte der Kläger auch in dringenden Fällen Schriftsätze nicht während der Dienststunden fertigen und in anderen nicht aufschiebbaren Angelegenheiten seinen Beruf als Rechtsanwalt ausüben (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 30.10.1995, a.a.O.).

2. Ein Anspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit als Rechtsanwalt lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung herleiten.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern in einer bestimmten Ordnung. Eine Gruppenbildung muss sachlichen Kriterien entsprechen. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 15.11.1994, EzA Nr. 61 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; Urteil vom 23.04.1997, EzA Nr. 72 zu § 242 BGB Gleichbehandlung, m.w.N.). Dieser dem Privatrecht zuzuordnende allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist inhaltlich bestimmt durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer allgemein begünstigenden Regelung willkürlich, d.h. ohne Vorliegen sachlicher Gründe, auszunehmen. Liegt ein sachlicher Grund nicht vor, so kann der übergangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten, erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt und dazu bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt; es muss zumindest aus dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers gegenüber anderen Arbeitnehmern eine Regelhaftigkeit ableitbar sein. Er kann darüber hinaus auch auf sonstige Maßnahmen und Entscheidungen des Arbeitgebers erstreckt werden. Entscheidend ist allein, ob diese einen allgemeinen (kollektiven) Charakter haben. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dann nicht anwendbar, wenn es um Einzelfallregelungen geht (vgl. dazu ErfK/Preis, § 611 BGB Rdn. 838 ff., m.w.N.).

b) Der Beklagte verletzt nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn er dem Kläger im Gegensatz zu den Mitarbeitern W.ellma und B.ur die Genehmigung für eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt verwehrt. Soweit der Beklagte in der Vergangenheit Genehmigungen erteilt hat, handelt es sich um individuelle Regelungen in zwei besonders gelagerten Ausnahmefällen. Entscheidungen mit kollektivem Bezug, die eine Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes rechtfertigen und den Beklagten in diesem Zusammenhang binden könnten, liegen nicht vor. Im Fall von Frau W.ellma wurde deren anwaltliche Tätigkeit ausdrücklich nur für die Zeit ihres Erziehungsurlaubs genehmigt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem im zweiten Rechtszug vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 04.11.1996. Eine solche Fortführung der Berufstätigkeit während des Erziehungsurlaubs ist gesetzlich ausdrücklich vorgesehen (§ 15 Abs. 4 BErzGG). Dem Arbeitnehmer soll es durch Aufnahme einer Teilzeittätigkeit während des Erziehungsurlaubs ermöglicht werden, den Kontakt zur Berufswelt aufrechtzuerhalten und seine bisherigen Fähigkeiten weiterzuentwickeln. Anders als beim Kläger war im Falle einer anwaltlichen Tätigkeit von Frau W.ellmanein Konflikt mit den Dienstpflichten nicht zu befürchten. Auch bei der Genehmigung der Nebentätigkeit des Mitarbeiters B.ur durch den Beklagten handelt es sich um einen Einzelfall. Herr B.ur war nur befristet für den Zeitraum vom 01.06. bis 31.12.1997 bei dem Beklagten eingestellt. Der Beklagte hatte die Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit als Rechtsanwalt aus sozialen Gründen erteilt, um es diesem zu ermöglichen, das Zulassungsverfahren in Gang zu setzen und nach Beendigung des nur kurzen Arbeitsverhältnisses nahtlos eine anwaltliche Tätigkeit aufzunehmen. Darauf hat der Beklagte bereits in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 05.01.1999 an die Prozessbevollmächtigten des Klägers hingewiesen. Es kann nach alldem keine Rede davon sein, dass der Beklagte den Kläger willkürlich innerhalb einer Gruppe schlechter gestellt oder eine sachfremde Gruppenbildung vorgenommen hat.

II. Die Kosten beider Rechtszüge sind gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 64 Abs. 6 ArbGG dem Kläger aufzuerlegen. Da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision ersichtlich sind, besteht für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht keine Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung