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2. Zu den Anforderungen an einen Auflösungsantrag gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.10.2004 - 6 Ca 5157/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 39 Jahre alte Kläger, verheiratet, drei Kinder, ist seit dem 01.07.1989 in der Zweigniederlassung der Beklagten in E. beschäftigt. Bei der Beklagten handelt es sich um Aktiengesellschaft nach dem Recht des nordamerikanischen Staates New York, die weltweit auf dem Gebiet der Unternehmensberatung tätig ist. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand zunächst als "Business Analyst", ab dem 01.04.1991 bei Erhöhung seiner Bezüge als "Associate". Seit dem 01.01.1998 ist der Kläger als "Principal" zu einer durchschnittlichen Vergütung von zuletzt 64.667 € brutto im Monat tätig. Vergütungsgrundsätze und sonstige Arbeitsbedingungen wurden dem Kläger in einem Memorandum vom 05.01.1998 mitgeteilt (vgl. Bl. 515 ff. d.A.). Mit dem Aufstieg zum "Principal" wurde der Kläger so genannter "Partner". Er erhielt in diesem Zusammenhang Anteile an der Beklagten, wobei er jedoch seine Stimmrechte abtreten musste.

Mit der vorliegenden Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung der Beklagten vom 25.06.2004 zum 30.11.2004 gewandt und seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangt. Die Beklagte, die sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf Eignungs- und Leistungsmängel stützt, hat hilfsweise die Auflösung eines etwa bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung beantragt.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat der Klage unter Zurückweisung des Auflösungsantrags der Beklagten durch Urteil vom 12.10.2004 in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, während der Kläger um Zurückweisung der Berufung bittet.

Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage zu Recht entsprochen. Die Berufungskammer folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sich diese ausdrücklich zu Eigen. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, das Urteil des Arbeitsgerichts in den tragenden Teilen in Frage zu stellen.

I. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.06.2004 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG nicht aufgelöst.

1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes liegen vor, zwischen den Parteien besteht insbesondere entgegen der Ansicht der Beklagten ein Arbeitsverhältnis. Es bedarf keiner Prüfung, ob und inwieweit der Kläger als "Principal" bei der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses Weisungen erhalten hat.

a) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von anderen Rechtsbeziehungen stellt zwar, dies sieht die Beklagte im Ausgangspunkt richtig, maßgeblich auf die Umstände der tatsächlichen Vertragsdurchführung ab. Die hierzu entwickelten Grundsätze gelten allerdings nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 20.07.1994, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urteil vom 12.09.1996, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter, zu II 2 der Gründe). Die Schutzfunktion des Arbeitsrechts erfordert seine Anwendung auf alle Sachverhalte, in denen der Mitarbeiter seine vertraglich geschuldete Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeitsvertrag oder freier Mitarbeiter- bzw. Dienstvertrag kann es nicht darauf ankommen, wie die Parteien das Arbeitsverhältnis bezeichnen. Der Status des Beschäftigten richtet sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt einzuordnen ist. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung entscheidend, da durch Parteivereinbarung die Einordnung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden kann. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart und damit ihre Vertragsbeziehung ausdrücklich den Schutzfunktionen des Arbeitsrechts unterstellt, so ist es auch als solches einzuordnen. Ein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis begründet wurde, wird nicht durch bloße Nichtausübung der Weisungsrechte zu einem freien Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis oder ist gar von vornherein als solches zu qualifizieren (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.1996, a.a.O. m.w.N.). Selbstverständlich steht es den Parteien eines Arbeitsverhältnisses frei, ihr Rechtsverhältnis kraft besonderer Abrede zukünftig in anderer Form - z.B. als freies Mitarbeiterverhältnis - fortzusetzen. Wegen der weitreichenden Folgen für den bisherigen Arbeitnehmer ist aber zu verlangen, dass diese Statusänderung in jeder Beziehung klar und unmissverständlich getroffen wird. Eine bloße andere Bezeichnung des bisherigen Arbeitsverhältnis reicht dafür nicht aus. Eine derartige Änderungsvereinbarung ist auch nur dann wirksam, wenn die Parteien die Bedingungen, unter denen die Dienste zu leisten sind, vertraglich so gestalten, dass eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet, und das Vertragsverhältnis dann auch so durchführen (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.1996, a.a.O.).

b) Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze führt im Streitfall zu dem klaren Befund, dass der Kläger (auch) während seiner Tätigkeit als "Principal" in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden hat. Da die Parteien zu Beginn der Beschäftigung ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis vereinbart hatten, dieses aufgrund der weiteren Abrede auch während der Zeit als "Business Analyst" fortbestand, hätte ein so grundlegender Umstand wie die von der Beklagten geltend gemachte Statusänderung in Hinblick auf den Einsatz des Klägers als "Principal" einer unzweideutigen Parteivereinbarung bedurft. Eine solche liegt hier jedoch nicht vor. Der Kläger konnte weder aus dem ihm zugeleiteten Memorandum vom 05.01.1998 noch aus anderen Verlautbarungen der Beklagten entnehmen, dass er nach deren Vorstellungen zukünftig als freier Mitarbeiter oder Dienstnehmer tätig sein sollte. Das Memorandum enthielt im Grunde nur einen Überblick über die verbesserten Vergütungs- und Arbeitsbedingungen. Es gab jedenfalls keinerlei Hinweis auf einen Wegfall der Arbeitnehmerstellung. Für den Kläger konnte danach nicht in Frage stehen, dass er seine neue Tätigkeit unverändert als Arbeitnehmer im Rahmen der von der Beklagten bestimmten Arbeitsorganisation verrichten sollte. Ob den von dem Kläger vorgelegten Unterlagen konkrete Weisungen der Beklagten zu entnehmen sind, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung der Berufungskammer, da dieser nicht dadurch zum Arbeitnehmer wird, dass die Beklagte das ihr nach dem Vertrag zustehende Weisungsrecht über längere Zeit nicht ausübt. Die weitgehende Selbständigkeit des Klägers bei der Mandatsbearbeitung ist bei hochqualifizierten Tätigkeiten der hier in Rede stehenden Art nicht ungewöhnlich. Dies gilt insbesondere für die Einteilung der für die einzelnen Aufgaben erforderlichen Arbeitszeit. Die von der Beklagten angeführten Fälle aus der Rechtsprechung, in denen ein Arbeitnehmer z.B. zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt wurde, betreffen einen völlig anderen Sachverhalt. Verfehlt erscheint es auch, den Arbeitnehmerstatus wegen der im Besitz des Kläger befindlichen Gesellschaftsanteile zu verneinen, zumal diese Beteiligung im Streitfall ohne jedes Stimmrecht besteht. Die Beklagte ist im Übrigen, wie das Kündigungsschreiben vom 25.06.2004 belegt, zunächst selbst nicht von dem hier geltend gemachten Statuswechsel ausgegangen. Denn dort ist ausdrücklich von der Kündigung eines "Arbeitsverhältnisses" die Rede.

2. Die Vorinstanz hat auch in jeder Hinsicht zutreffend erkannt, dass ein ausreichender Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bereits nach den eigenen Darlegungen der Beklagten nicht bestanden hat.

a) Zu Eignungsmängeln des Klägers, die als personenbedingter Kündigungsgrund anzuerkennen wären, hat die Beklagte auch im zweiten Rechtszug nichts vorzutragen vermocht. Es ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich, dass der Kläger wegen fehlender fachlicher Qualifikation oder persönlicher Ungeeignetheit die vertraglich geschuldete Tätigkeit als "Principal" zukünftig ganz oder teilweise nicht mehr wahrnehmen könnte. Auch unverschuldete Leistungsmängel, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kündigungsrechtlich relevant wären, sind nicht schlüssig dargetan. Es kann auf die durchweg zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgericht dazu verwiesen werden. Dass die Beklagte den Kläger aufgrund der bisherigen Beurteilungen nicht auf der nächsthöheren Stufe als "Director" einsetzen will, ist rechtlich unerheblich. Zwingendes Kündigungsschutzrecht lässt sich nicht durch das bei der Beklagten offenbar geltende "up or out-Prinzip" aus den Angel heben.

b) Die Kündigung ist auch nicht aus verhaltensbedingten Gründen, nämlich wegen pflichtwidriger unzureichender Arbeitsleistung des Klägers gerechtfertigt. Besitzt der Arbeitnehmer die persönliche und fachliche Qualifikation für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, so können zwar wiederholte Leistungsmängel nach vorheriger Abmahnung einen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellen. Auch ein solcher Tatbestand ist hier jedoch nicht vorgetragen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass es im Falle des Klägers bereits an einer der Kündigung vorausgehenden Abmahnung fehlt. Eine wirksame Abmahnung setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf ganz konkrete Pflichtverletzungen hinweist und darüber hinaus arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Wiederholungsfall in Aussicht stellt. Beides ist dem in diesem Zusammenhang angeführten Schreiben der Beklagten vom 16.03.2003 nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat außerdem nicht schlüssig zu einem neuen, kündigungsauslösenden Ereignis vorgetragen. Es ist nicht dargelegt, welche konkrete Fehlleistung des Klägers sich in dem Zeitraum nach dem besagten Schreiben ereignet hätte.

II. Der für den Fall des Obsiegens des Klägers mit der Kündigungsschutzklage gestellte Hilfsantrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist unbegründet.

a) Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden, dass dem Antrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ohne sachliche Gründe entsprochen werden kann. Die erleichterte Auflösungsmöglichkeit nach dieser Vorschrift ist für den Arbeitgeber nur gegeben, wenn es sich um einen Geschäftsführer, Betriebsleiter oder ähnlichen leitenden Angestellten handelt, soweit dieser zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Beim Kläger liegt diese Voraussetzung nicht vor, da er keine Berechtigung zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern besitzt. Der Weg einer analogen Anwendung kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht beschritten werden. Eine analoge Anwendung kommt in Betracht, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestandes auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist (vgl. z.B. BAG, Beschluss vom 11.07.2000, AP Nr. 44 zu § 103 BetrVG 1972, unter B II 2 b der Gründe). Eine solche ausfüllungsfähige und ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke ist nicht erkennbar. Der Gesetzgeber hat die Ausnahmemöglichkeit der erleichterten Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG bewusst auf einen eng begrenzten Personenkreis von leitenden Mitarbeitern mit ganz bestimmten personellen Befugnissen beschränkt, um der besonderen Vertrauensstellung in der betrieblichen Hierarchie Rechnung zu tragen (vgl. KR/Rost, 7. Aufl., § 14 KSchG Rn. 37). Mit der von der Beklagten begehrten analogen Anwendung der Vorschrift würde keine planwidrige Gesetzeslücke geschlossen, sondern die leichtere Lösbarkeit von Arbeitsverhältnissen entgegen dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des Gesetzes ausgeweitet.

b) Das Vorliegen eines Auflösungsgrundes im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verneinen.

aa) Der Auflösungsantrag eines Arbeitgebers ist im Falle der Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung nur dann begründet, wenn Gründe gegeben sind, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Bei der erforderlichen Vorausschau, ob solche Gründe vorliegen, kommt es nicht wie bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Kündigung an, es ist vielmehr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag zu prüfen, ob künftig eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zu erwarten ist. Zur Schlüssigkeit des Auflösungsantrags gehört der Vortrag von greifbaren Tatsachen, die diesen Schluss zulassen. Allgemeine Redewendungen etwa des Inhalts, die Vertrauensgrundlage sei weggefallen oder ein unüberbrückbares Zerwürfnis sei eingetreten, genügen nicht. Darüber hinaus sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen, weil auch die Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers eine Ausnahme von dem vom Gesetz als Regel erstrebten Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ist (vgl. BAG, Urteil vom 07.03.2002, AP Nr. 42 zu § 9 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 10.10.2002, AP Nr. 45 zu § 9 KSchG 1969 m.w.N.).

bb) Es fehlt hier an schlüssigem Vortrag der Beklagten, dass konkrete Umstände die Besorgnis rechtfertigen könnten, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger sei unwahrscheinlich. Durch die bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast eindeutig nicht. Die Mutmaßungen im zweitinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 14.02.2005 - vgl. dort unter Ziffer IV 1 - entbehren jeder Grundlage.

III. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat, entspricht dies höchstrichterlicher Rechtsprechung. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.

IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der unterlegenen Beklagten aufzuerlegen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung