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Für den Sachgrund der Erprobung als Befristungsgrund ist die Einhaltung des Schriftformerfordernisses aus § 14 Abs. 4 TzBfG selbst dann nicht erforderlich, wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht (BAG v. 31.08.1994 - 7 AZR 983/93 - entgegen BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 192/89 -) davon ausgeht, dass es für den Fall eines befristeten Probearbeitsverhältnisses einer Einigung der Parteien über den Sachgrund der Erprobung bedarf.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 18.09.2003 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. Stoltenberg als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Wimmershoff und den ehrenamtlichen Richter Meyer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.12.2002 - 3 Ca 185/02 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Frage, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung im letzten Arbeitsvertrag zum 31.12.2001 sein Ende gefunden hat.

Der Kläger war zunächst mit Arbeitsvertrag vom 01.06.2001 als Aushilfsangestellter für die Zeit vom 01.06. bis 31.12.2001 beim Arbeitsamt E. zur Aushilfe eingestellt worden. Gem. § 2 dieses Vertrages bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für Angestellte der BA vom 21.04.1961 (im Folgenden: MTA) in der jeweils geltenden Fassung. Nach § 4 des Arbeitsvertrages war der Kläger in die Vergütungsgruppe VII eingruppiert. Die Anstellung erfolgte, da aufgrund eines Vergleichs vor dem Bundessozialgericht 12.000 Gebührenrückzahlungen zu bearbeiten waren und diese Aufgabe mit dem vorhandenen Personal nicht zeit- und sachgerecht erledigt werden konnte. Aus diesem Grunde war im Arbeitsamt E. im Bereich des Werkvertragverfahrens eine gesonderte Leistungsstelle eingerichtet worden.

Die Beklagte beabsichtigte, mit Wirkung zum 01.10.2001 Arbeitsvermittler im Mitarbeiterteam für arbeitnehmerbezogene und allgemeine arbeitgeberbezogene Aufgaben für die Kundengruppe "Arbeitsmarktpartner" im Arbeitsamt E. einzustellen. Dies erfolgte auf der Basis der Umsetzung des Beschlusses zur Modernisierung und Intensivierung der Arbeitsvermittlung. Es war beabsichtigt, für die Kalenderjahre 2002 bis 2004 im Haushaltsplan der Bundesanstalt für Arbeit - vorbehaltlich seiner Genehmigung durch die Bundesregierung - 1.000 Ermächtigungen zur Beschäftigung von Kräften mit befristetem Arbeitsvertrag zulasten des Eingliederungstitels bereit zu stellen. Nachdem man sich entschlossen hatte, den Kläger als Projektvermittler zur Einarbeitung/Erprobung für die Zeit vom 01.10.2001 bis 31.12.2001 anzustellen, schlossen die Parteien mit Datum vom 01.10.2001 einen Auflösungsvertrag, aufgrund dessen der Arbeitsvertrag vom 01.06.2001 im gegenseitigen Einvernehmen mit Ablauf des 30.09.2001 aufgelöst wurde. Des weiteren unterzeichneten die Parteien mit Datum vom 01.10.2001 einen Arbeitsvertrag, mit dem der Kläger als vollbeschäftigter Angestellter nach der Anlage 2 a zum MTA als Zeitangestellter bis zum 31.12.2001 beim Arbeitsamt E. eingestellt wurde. In § 2 dieses Vertrages wurde wiederum die Anwendung des MTA vereinbart. Nach § 4 des Arbeitsvertrages war er nunmehr in der VergGr. V b eingruppiert. Ebenfalls mit Datum vom 01.10.2001 unterzeichnete der Kläger einen ihm vorgelegten Vermerk, in dem unter anderem darauf hingewiesen wurde:

"Da die einzustellenden befristeten Kräfte in der Regel jedoch nicht über die zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen einschlägigen Kenntnisse verfügen und auch nicht von vorne herein feststeht, ob sie zur Durchführung der Fachaufgaben geeignet sind, ist es erforderlich, die für eine befristete Beschäftigung im Rahmen der Vermittlungsoffensive vorgesehenen Kräfte bereits vor Beginn dieser Beschäftigung zu erproben und in die Aufgaben einzuarbeiten."

Die Beklagte war mit den Leistungen des Klägers in diesem Aufgabenbereich nicht zufrieden, weshalb dem Kläger Ende November 2001 mitgeteilt wurde, dass das bestehende Arbeitsverhältnis vertragsgemäß zum 31.12.2001 ende. Mit Schreiben vom 01.12.2001 überreichte der Kläger eine Krankmeldung, wobei er ausweislich dieses Schreibens davon ausging, dass er das Amt wohl nicht mehr werde besuchen müssen (Bl. 73 d.A.).

Mit seiner am 21.01.2002 beim Arbeitsgericht Duisburg eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, dass die Befristung des letzten Arbeitsvertrages unwirksam sei. Zum einen habe die Beklagte gegenüber allen Mitarbeitern, die mit ihm gemeinsam an dieser Maßnahme teilgenommen hatten, erklärt, dass alle Mitarbeiter auf jeden Fall über den 31.12.2001 hinaus weiterbeschäftigt würden. Damit habe die Beklagte unter anderem dem Kläger bereits am 01.10.2001 zugesichert, dass das Arbeitsverhältnis in jedem Falle ohne Einschränkung über den 31.12.2001 hinaus fortgesetzt werde. Hierbei handele es sich um eine rechtlich verbindliche Erklärung der Beklagten. Diese Erklärung habe er zumindest konkludent angenommen, so dass die Parteien mündlich verbindlich vereinbart hätten, das Arbeitsverhältnis auch über den 31.12.2001 fortzusetzen. Außerdem habe die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht hinreichend beachtet. Des weiteren sei die Befristung des letzten Arbeitsvertrages nicht wirksam vereinbart worden.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung zum 31.12.2001 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darauf verwiesen, den Personalrat jeweils ordnungsgemäß angehört zu haben. Auch die Befristung der beiden Arbeitsverträge sei anhand von Sachgründen i.S. des § 14 Abs. 1 TzBfG erfolgt. Eine erneute Erprobung des Klägers sei deshalb erforderlich gewesen, weil er nunmehr in die VergGr. V b des MTA eingruppiert worden sei. Die neue Tätigkeit sei auch eine andere gewesen als diejenige, die er zuvor ausgeübt hatte. Eine Einstellungszusage sei nur für den Fall gegeben worden, dass die Einarbeitung positiv verlaufen würde.

Das Arbeitsgericht Duisburg hat mit seinem am 18.12.2002 verkündeten Urteil 3 Ca 185/02 - nach dem Klageantrag erkannt und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Sachgrund zur Erprobung in der Regel nur bei Neueinstellungen vorzunehmen sei und nur dann, wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter überhaupt noch nicht kenne, ein Erprobungsbedarf bestehe. Da es sich beim Kläger nicht um eine Neueinstellung gehandelt habe, bestehe vorliegend kein Sachgrund für die zweite Befristung zur Erprobung.

Das Urteil des ersten Rechtszugs ist der Beklagten am 09.01.2003 zugestellt worden. Mit der am 04.02.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am Montag, dem 10.03.2003 begründeten Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Die Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils sei unrichtig, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine befristete Probezeit nicht nur bei Neueinstellungen, sondern auch dann sachlich vertretbar sein kann, wenn einem bereits beschäftigten Arbeitnehmer qualifiziertere Arbeiten übertragen werden. Die VergGr. VII MTA, in die der Kläger zunächst eingruppiert gewesen war, sei die Anfangsgruppe des mittleren, die VergGr. V b MTA die Anfangsgruppe des gehobenen Dienstes. Es handele sich somit schon tarifvertraglich sowohl von den Arbeitsvorgängen als insbesondere auch von den Tätigkeitsmerkmalen herum völlig verschiedene Aufgaben mit völlig unterschiedlichen Wertigkeiten. Auch in formeller Hinsicht sei die Befristungsabrede nicht zu beanstanden, da die Befristung zur Erprobung nicht ausdrücklich im zweiten Arbeitsvertrag schriftlich hat aufgenommen werden müssen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 18.12.2002 - 3 Ca 185/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist darauf, dass die Beklagte sich auf die Befristung für die Dauer einer Probezeit bereits deshalb nicht berufen könne, weil dieser Sachgrund nicht ausdrücklich in den Vertrag vom 01.10.2001 aufgenommen worden sei. Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedürfe die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Diese Schriftform sei jedenfalls in Bezug auf den Sachgrund der Erprobung nicht eingehalten worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschriften und auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist statthaft und zulässig.

II.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund wirksam vereinbarter Befristung mit dem 31.12.2001 sein Ende gefunden.

1.

Die Befristung des zweiten Arbeitsvertrages ­ als dem hier allein maßgeblichen und streitgegenständlichen ­ ist durch den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs.1 Nr. 5 TzBfG und nach Nr.1 SR 2 a des Manteltarifvertrages für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit (MTA) gerechtfertigt.

a) Die vereinbarte Befristung ist nicht aus formalen Gründen rechtsunwirksa.

aa) Nach Nr. 2 Abs.1 SR a MTA ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter oder Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird. Ausweislich des § 1 des Arbeitsvertrages ist der Kläger als Zeitangestellter eingestellt worden. Die Erprobung als Befristungsgrund ist der richtigen tariflichen Grundform zugeordnet worden.

bb) Die vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelungen stehen einer Probezeitbefristung nicht entgegen. Eine Probezeit kann auch im öffentlichen Dienst nicht nur in Form von unbefristeten Arbeitsverträgen mit vorgeschalteter Probezeit sondern auch als ein befristetes Probearbeitsverhältnis zulässigerweise vereinbart werden. (BAG vom 31.08.1994 ­ 7 AZR 983/93 ­ AP Nr. 163 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG vom 04.07.2001 -2 AZR 88/00 n.v.). § 5 MTA enthält keine Regelung über die Zulässigkeit des Abschlusses befristeter Arbeitsverträge zur Erprobung eines Angestellten.

cc) Unschädlich ist es vorliegend auch, dass der Erprobungszweck nicht in den Arbeitsvertrag der Parteien aufgenommen sondern darüber nur ein klägerseits unterschriebener Vermerk gefertigt worden ist. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG ist insoweit nicht zu beachten gewesen. Grundsätzlich gilt, dass der Befristungsgrund (bzw. der Rechtfertigungsgrund für eine Befristung) bei Vertragsschluss weder mitgeteilt noch vereinbart werden muss ­ sofern nicht Abweichendes in gesetzlichen Sonderregelungen oder Tarifverträgen bestimmt ist (vgl. so z.B. zuletzt: BAG vom 04.12.2002 - 7 AZR 545/01 ­ NZA 2003, 916 ff. m.w.N.). Soweit das BAG in seinem Urteil vom 30.09.1981 (AP Nr. 61 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) für den Fall eines befristeten Probearbeitsverhältnisses ausnahmsweise eine Einigung der Parteien über den Sachgrund der Erprobung gefordert hat, wurde diese Rechtsprechung mit Urteil vom 21.03.1990 (7 AZR 192/89 n.v.) ausdrücklich aufgegeben, dann jedoch (insoweit kommentarlos) mit Urteil vom 31.08.1994 (7 AZR 983/93 a.a.O.) wieder aufgegriffen. Die Frage, was denn nun bei einem befristeten Probearbeitsverhältnis gelten soll, kann hier indes nach Auffassung der Kammer dahin stehen. Auch wenn es sich bei der Vereinbarung einer Probezeit um einen essentiellen Vertragsbestandteil handeln sollte, greift das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht, da das Gesetz Schriftform nur für die Abrede der Befristung als solche verlangt. Allein die dafür wesentlichen Bestandteile, wie etwa die Angabe einer bestimmten Vertragsdauer, sind dann entsprechend auch nur in den Vertragstext mit aufzunehmen. Würde man das Zitiergebot ausnahmsweise im Fall einer Probezeitbefristung bejahen (so etwa: Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 14 Rdnr. 113 m.w.N.), ergäben sich bei dessen Missachtung im Übrigen kaum lösbare Widersprüche bei Sachverhaltskonstellationen, in denen neben dem Befristungsgrund der Erprobung auch andere Befristungsgründe gegeben sind, wie z.B. der des Vertretungsbedarfs mit absehbarem Ausscheiden des Vertretenen und Erprobung des Vertreters im Hinblick auf eine dauerhafte Stellenzuweisung (siehe dazu etwa den behandelten Fall im Urteil des BAG vom 05.06.2002 ­ 7 AZR 201/01 ­ AP Nr. 235 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).

dd) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in formaler Hinsicht schließlich auf einen Verstoß gegen § 72 Abs. 1 S. 1 LPVG. Da vorliegend das BPersVG zur Anwendung kommt und in diesem keine Erstreckung der Mitbestimmung auch auf Befristungsabreden enthalten ist, kam es hier auf etwaige Verstöße im Rahmen des nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens nicht an, hätten solche doch keine Auswirkungen auf die Rechtswirksamkeit des mit dem Kläger geschlossenen Arbeitsvertrages und der dort enthaltenen Befristungsabrede entfalten können (vgl. dazu etwa BAG vom 13.04.1994 ­ 7 AZR 651/93 ­ AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW).

b) Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist die hier vereinbarte Befristung zur Erprobung nicht zu beanstanden. Der Erprobungszweck kommt als sachlicher Grund für eine Befristung nur dann nicht in Betracht, wenn dem Arbeitgeber die Eignung des Arbeitnehmers aufgrund einer vorangegangenen Beschäftigung bereits bekannt ist (BAG vom 12.02.1981 ­ 2 AZR 1108/78 ­ AP Nr. 1 zu § 5 BAT; ErfKom - Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 68; Meinel u.a. TzBfG § 14 Rn. 45). Insoweit hat der Kläger selbst nicht behauptet, dass trotz unterschiedlicher Vergütungsgruppenzuordnung und entgegen der anders lautenden dezidierten Behauptungen der Beklagten seine bis zum 30.09.2001 ausgeübten Tätigkeiten im Aufgabengebiet des Werkvertragsverfahrens und die jetzt in Rede stehenden Tätigkeiten als Arbeitsvermittler bzw. Projektvermittler von der Aufgabenstellung, den sich insoweit stellenden Anforderungen und ihrer Wertigkeit her gleich wären. Seine Argumentation gegen eine diesbezügliche Erprobungsphase läuft darauf hinaus, dass der Umstand, dass er ab 01.10.2001 andere Arbeiten habe ausführen müssen, eine befristete Tätigkeit zur Erprobung nicht rechtfertige (so ausdrücklich im Schriftsatz v. 14.04.2003, S. 6, letzter Absatz ­ Bl. 186 d.A.), wobei er insoweit einerseits mit gewissen eigenen Kenntnissen, die er zwischenzeitlich bei der Beklagten erworben hatte, argumentiert und andererseits mit einem gewissen Erkenntnisstand der Beklagten über ihn einschließlich ihrer Einschätzung bez. der grundsätzlichen Eignung seiner Person, andernfalls ihm die neue Stelle, so ­ wie geschehen ­ gar nicht angetragen worden wäre. Mit diesen Argumenten kann der Kläger indes das berechtigte Bedürfnis der Beklagten, im Rahmen der Einarbeitungsphase zu überprüfen, ob er tatsächlich (und nicht nur vermutetermaßen) für die neue Tätigkeit geeignet ist, nicht in Abrede stellen ­ ebenso wenig, wie eigene Teilkenntnisse oder von Seiten der Beklagten zuvor erworbene Teil-Erkenntnisse über den Kläger bedeuten, dass sie ohne Erprobung des Klägers in einem neuen Aufgabenfeld eine Eignungsaussage speziell auch für die sich dort stellenden Anforderungen abgeben könnte. Letzteres mag zwar denkbar sein in einem Fall, bei dem die sich aufgrund anderer Aufgaben stellenden Anforderungen zu einem wesentlichen Teil gleichsam als "Minus" in einer früher wahrgenommenen Tätigkeit schon vorhanden und unter Beweis gestellt worden sind. Das Vorliegen eines solchen Tatbestandes hat der Kläger jedoch selbst nicht behauptet. Trotz voraus gegangener Beschäftigungszeit ist der Erprobungszweck als Befristungsgrund hier mithin anzuerkennen.

2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf andere Gründe berufen, aufgrund derer die formell und materiell an sich wirksam vereinbarte Befristung dann gleichwohl nicht dazu hat führen können, dass sein Arbeitsverhältnis zum 31.12.2001 beendet worden ist.

a) Soweit der Kläger behauptet hat, dass der für Einstellungen zuständige Mitarbeiter des Arbeitsamtes, der Zeuge N., im Rahmen der Einführungsveranstaltung am 01.10.2001 auf Nachfrage des Klägers und der anderen neu eingestellten Mitarbeiter hin, ob der Arbeitsvertrag tatsächlich nur bis zum 31.12.2001 befristet sei oder ob das Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortbestehe, zugesichert haben soll, dass sämtliche Mitarbeiter auf jeden Fall und ohne Zweifel über den 31.12.2001 hinaus weiterbeschäftigt würden, handelt es sich um eine Erklärung, die ­ selbst bei unterstellter Richtigkeit ­ der Auslegung bedarf, steht sie doch im Widerspruch zu dem mit Datum vom gleichen Tage unterschriebenen Vermerk, in dem ausdrücklich angeführt worden war:

"Da... nicht von vorne herein feststeht, ob sie zur Durchführung der Fachaufgaben geeignet sind, ist es erforderlich, die für eine befristete Beschäftigung im Rahmen der Vermittlungsoffensive vorgesehenen Kräfte bereits vor Beginn dieser Beschäftigung zu erproben und in die Aufgaben einzuarbeiten."

Gemäß §§ 133, 157 BGB hat die Auslegung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfolgen. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Angesichts der schriftlich eigens dokumentierten oben zitierten Intention der Beklagten, welche dem Kläger zur Gegenzeichnung vorgelegt und von diesem mit dem Zusatz "vorbehaltlos einverstanden" unterzeichnet worden war, stellt sich hier die Frage, ob der Kläger die Äußerungen des Zeugen N. gleichwohl dahingehend hat verstehen dürfen, dass die mit Vertrag vom 01.10.01 vereinbarte Befristung und das dort in § 7 aufgenommene Schriftformerfordernis hinfällig oder bedeutungslos seien sollten und bereits jetzt eine Vereinbarung der Weiterbeschäftigung über den 31.12.2001 hinaus hat getroffen werden sollen (so ausdrücklich die Ansicht des Klägers in seinem Schriftsatz vom 26.02.2002, S. 5 ­ Bl. 57 d.A.). Letzteres würde nicht nur einen ­ bei einem Arbeitgeber, wie der Beklagten, völlig unüblichen ­ Verzicht auf jedwede Formalitäten bedeuten, sondern auch einen Verzicht auf jedwede Eignungsüberprüfung. Dieses kann bei verständiger Würdigung schlechterdings nicht angenommen werden. Dem steht zum Einen entgegen, dass irgendein triftiger Grund für einen derart plötzlichen Sinneswandel nicht erkennbar geworden ist, Zum Anderen würde ein (antizipierter) Verzicht auf eine Eignungsüberprüfung auch bedeuten, dass die Beklagte gezwungen wäre, jeden Mitarbeiter ­ selbst bei noch so eklatant zu Tage getretener Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit oder Nichteignung ­ nach Ablauf von drei Monaten (fest) zu übernehmen . Eine solche Intention der Beklagten zu unterstellen, ist schlicht abwegig und unsinnig. Von daher konnte der Kläger die ­ ohnedies lediglich als kollektive "Ansprache" - gegenüber einer Vielzahl von Mitarbeitern gemachte Aussage bei verständiger Würdigung auch nur in dem Sinne verstehen, dass bei zu bejahender Eignung einer Übernahme des betreffenden Mitarbeiters nichts entgegensteht.

b) Soweit der Vortrag des Klägers nicht auf eine die Probezeitbefristung hinfällig machende anders lautende Vereinbarung zwischen den Parteien oder auf eine dieser Probezeitbefristung entgegenstehende rechtsverbindliche Zusage der Beklagten abhebt, sondern auf weitergehende Ansprüche, wie etwa einem Anspruch gegenüber der Beklagten auf Abgabe eines Angebotes zum Abschluss eines unbefristeten Vertrages, brauchte auf ihn nicht eingegangen zu werden, da derartige Ansprüche nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind. Von daher kam es dann auch nicht auf das Vorliegen der von der Rechtsprechung diesbezüglich aufgestellten Voraussetzungen an (vgl. so etwa: BAG vom 26.08.1998 ­ 7 AZR 450/97 ­ NZA 1999, 149 ff; BAG vom 20.01.1999 ­ 7 AZR 93/98 ­ n.v.).

III.

Die Kosten des Rechtsstreits muss der Kläger nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO tragen.

IV.

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Ende der Entscheidung