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Die Beweiskraft des ärztlichen AU-Attestes eines ausländischen Arztes ist erschüttert, wenn Umstände zusammenwirken wie etwa die teilweise Nichtgewährung des erbetenen Urlaubs (hier für ursprünglich 2 Monate), die gemeinsame Urlaubsreise mit dem Ehegatten, der zeitgleich Urlaub (für 2 Monate) erhalten hatte, Ende der angeblichen Arbeitsunfähigkeit mit Ablauf von 2 Monaten ab Urlaubsantritt, widersprüchliche Angaben des Ehegatten zur Krankheitsursache.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 17 Sa 812/99

Verkündet am: 25.08.1999

In dem Rechtsstreit

hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25.08.1999 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Grigo als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Boecker und Koslowski für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 04.03.1999 ­ 3 Ca 4395/98 ­ abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine griechische Staatsangehörige, ist als Arbeiterin bei der Beklagten beschäftigt. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Zeit vom 23.07.1998 bis zum 04.09.1998 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 1.297,50 DM brutto zu zahlen.

Die Beklagte hatte der Klägerin für die Zeit vom 11. bis zum 31.07.1998 Erholungsurlaub gewährt. Die Klägerin fuhr nach Griechenland. Unter dem Datum des 23.07.1998 bescheinigte der Arzt P., die Klägerin sei vom 23.07. bis zum 15.08.1998 nicht arbeitsfähig; das Schriftstück ist in griechischer Sprache abgefasst. Der Arzt bestätigte mit weiterem Schriftstück vom 17.08.1998, dass die Klägerin unter Hüftschmerzen leidet und Genesung vom 17.08 bis einschließlich zum 04.09.1998 benötigt".

Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung, da die Klägerin gegen ihre Mitteilungspflichten aus § 5 Abs. 2 EFZG verstoßen habe. Im Übrigen sei sie offenkundig nicht arbeitsunfähig gewesen. Ungeachtet der ärztlichen Bescheinigungen sei dies vor allem daraus zu folgern, dass der Heimataufenthalt der Klägerin just zu dem Zeitpunkt endete, bis zu dem sie ursprünglich Urlaub beantragt habe. Zeitgleich habe zudem ihr Ehemann Urlaub genommen. Beide seien mit dem PKW gemeinsam nach Griechenland und zurück gereist. Überdies stimme die ärztlich bescheinigte Krankheitsursache nicht mit den Angaben des Ehemannes überein, der Anfang August 1998 telefonisch mitgeteilt habe, die Klägerin habe Kreislaufprobleme und sei deshalb arbeits- und reiseunfähig.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.297,50 DM brutto nebst Verzugszinsen zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 04.03.1999 stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 04.03.1999 - 3 Ca 4395/98 ­ abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wendet ein, die Beklagte sei nicht berechtigt, die Entgeltfortzahlung zu verweigern. Entscheidend sei, dass ihr ärztlicherseits für die fragliche Zeit Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden sei. Die von der Beklagten angeführten Umstände seien nicht geeignet, den Beweiswert der beiden ärztlichen Atteste zu erschüttern.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen und im Übrigen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg; der Klägerin steht die geforderte Entgeltfortzahlung nicht zu.

I.

Das Arbeitsgericht hat zunächst richtig gesehen, dass der Beklagten nicht darin gefolgt werden kann, der Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin scheitere bereits an der Verletzung der ihr gemäss § 5 Abs. 2 EFZG obliegenden Nachweispflichten. Kommt der Arbeitnehmer seinen Mitteilungspflichten aus § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 EFZG nicht nach, zu berührt dies ­ sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind ­ nicht seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (BAG, Urteil vom 27.08.1971 ­ 1 AZR 107/71 - AP Nr. 1 zu § 3 LohnFG; seither st. Rspr. des BAG und h.M. im Schrifttum, vgl. Schmitt, EFZG, 3. Aufl., § 5 RN 115). Insbesondere ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, die Entgeltfortzahlung gemäss § 7 Abs. 1 EFZG (analog) zu verweigern (Schmitt, a.a.O.; ebenso HZA-Vossen, Gruppe 2, RN 365).

II.

Entscheidend ist indes, dass dem Arbeitsgericht nicht darin gefolgt werden kann, die Klägerin habe nachgewiesen, in der Zeit vom 23.07. bis zum 04.09.1998 arbeitsunfähig krank gewesen zu sein. Wegen der besonderen Umstände des Falles vermögen die von der Klägerin vorgelegten Urkunden den gebotenen Nachweis nicht zu erbringen.

1. Die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit muss nach den allgemeinen Regeln über die Verteilung der Beweislast vom Arbeitnehmer bewiesen werden.

Dabei kommt nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 15.07.1992 - 5 AZR 312/91 - AP Nr. 98 zu § 1 LohnFG m.w.N.), von der abzuweichen die Berufungskammer keine Veranlassung hat, der ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein hoher Beweiswert zu. Eine ­ entsprechend auch der gesetzlichen Vorgabe nach § 5 Abs. 1 Satz EFZG ­ ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat die Vermutung der Richtigkeit für sich, der Arbeitgeber hat jedoch die Möglichkeit, die Richtigkeitsvermutung zu erschüttern.

Bei im Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sind dabei Besonderheiten zu beachten: Allgemein muss die Bescheinigung eines ausländischen Arztes erkennen lassen, dass dieser zwischen bloßer Erkrankung und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unterscheidet und damit eine den Begriffen des deutschen Arbeitsund Sozialversicherungsrechts entsprechende Beurteilung vorgenommen und attestiert hat (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.1985 - 5 AZR 180/83 - = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG).

Wird eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in einem Land der europäischen Union von einem Arzt des dortigen Krankenversicherungsträgers ausgestellt, gilt aufgrund der Regelung in Art. 18 Abs. 1 bis Abs. 4 der Verordnung Nr. 574/72 der EG vom 21.03.1972 (ABL EG L 74 S 1) , dass nicht nur der deutsche Sozialleistungsträger, sondern auch der Arbeitgeber in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich an die getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er den Arbeitnehmer nicht durch einen Arzt seiner Wahl hat untersuchen lassen (EuGH, Urteil vom 03.06.1992 ­ Rechtssache C 45/90 = AP Nr. 1 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72 (Paletta I) ­ im Ergebnis bestätigt mit Ausnahme des im vorliegenden Streitfalle nicht einschlägigen Rechtsmissbrauchseinwandes des Arbeitgebers mit Urteil des EuGH vom 02.05.1996 ­ Rs C 206/94 = AP Nr. 2 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72 (Paletta II). Für die Attestierung eines sonstigen in einem EU-Staat praktizierenden Arztes gilt allerdings Art. 18 der VO (EWG) 574/72 nicht. Derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sind deshalb so zu behandeln wie die von einem in einem Staat außerhalb des EU-Bereichs ansässigen Arzt ausgestellte Bescheinigungen (vgl. Vossen, Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen, S. 146).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin durch Vorlage der ärztlichen Bescheinigungen vom 23.07.1998 und 17.08.1998 keinen ausreichenden Beweis für die behauptete krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 23.07. bis zum 17.08.1998 erbracht.

a) Die Bescheinigung vom 17.08.1998 für die Zeit vom 17.08. bis einschließlich zum 04.09.1998 bestätigt nach der in der Berufungsinstanz vorgelegten beglaubigten Übersetzung keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Es kann zwar unterstellt werden, dass der griechische Arzt P. eine den Begriffen des deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts entsprechende Beurteilung vorgenommen hat. Dies indiziert die Vorbescheinigung, die vom 23.07.1998 datiert und nach Bestätigung persönlicher ärztlicher Untersuchung die Feststellung ausweist, dass die Klägerin unter akuten Hüftschmerzen leide und nicht arbeitsfähig sei vom 23.07. bis zum 15.08.1998". Mit dieser Erstbescheinigung hat P. der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt Arbeitsunfähigkeit attestiert. Diese Voraussetzung erfüllt das spätere Attest vom 17.08.1998 nicht. Im Gegenteil lässt sich diesem Attest für die Folgezeit ab dem 17.08.1998 lediglich entnehmen, dass die Klägerin weitere Genesung benötigt". Unmissverständlich hat der untersuchende Arzt damit differenziert herausgestellt, dass die Klägerin in dieser Zeit jedenfalls nicht mehr arbeitsunfähig krank war.

b) Scheitert von daher der Entgeltfortzahlungsanspruch der Klägerin schon für die Zeit vom 17.08. bis einschließlich zum 04.09.1998, so gilt dies ebenso für den vorhergehenden Zeitraum ab dem 23.07.1998. Der Attestierung stehen durchgreifende Zweifel an ihrer sachlichen Richtigkeit entgegen.

aa) Schon aus dem Text der Urkunde ergeben sich Zweifel. Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin soll auf einer Erkrankung beruhen, die außerhalb des Fachgebiets des behandelnden Arztes liegt. Die Klägerin hat den Umstand nicht zu erläutern vermocht, weshalb im Streitfalle die ohnehin auf subjektiven Angaben beruhende Diagnose akuter Hüftschmerzen hier von einem Pathologen attestiert wurde.

Der Beweiswert des Attestes vom 23.07.1998 ist weiter dadurch beeinträchtigt, dass der Ehemann der Klägerin der Beklagten gegenüber telefonisch als Ursache der angeblichen Arbeitsunfähigkeit Kreislaufprobleme angeführt hat. Der Hinweis der Klägerin in der Berufungsinstanz, ihr Ehemann verfüge über keine medizinischen Kenntnisse, verfängt hier nicht zu ihren Gunsten. Die telefonische Angabe ihres Mannes kann, soweit sie von der ärztlichen Attestierung abweicht, nur aufgrund seines unmittelbaren persönlichen Eindrucks erfolgt sein. Seine Schilderung der angeblichen Krankheitssymptome spricht schon daher aus sich heraus für eine Täuschungsabsicht, zumal die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit keine weiteren entsprechenden Beschwerden zu jener Zeit behauptet hat.

Vor allem gibt das Verhalten der Klägerin selbst Anlass zu begründeten Zweifeln. Sie hatte ursprünglich Urlaub für etwa zwei Monate beantragt. Deckungsgleich mit dieser zeitlichen Planung verblieb sie bis zum 04.09.1998 in Griechenland. Dies war ihr aufgrund des beschränkt bis zum 31.07.1998 gewährten Urlaubes ohne Fehlzeit, mit der sie den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdete, nur möglich, wenn ihr im Anschluss an den Urlaub Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde.

Überdies hatte ihr Ehemann für den gleichen Zeitraum Urlaub. Diese Einlassung der Beklagten ist die Klägerin nicht, wie geboten, substantiiert entgegengetreten. Ihr Hinweis in der Berufungserwiderungvom 10.08.1999, der Ehemann sei Rentner, war nicht weiter aufklärbar dahingehend, ob dies bereits im Sommer 1998 der Fall war. Die Klägerin, deren persönliches Erscheinen angeordnet war, war im Termin der letzten mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nicht erschienen, ohne sich entschuldigen. Gemäß § 138 ZPO war die Berufungskammer von daher gehalten, auch aufgrund zeitgleichen Urlaubs und gemeinsamer An- und Rückreise die Richtigkeitsvermutung des ärztlichen Attestes vom 23.07.1998 in Zweifel zu ziehen.

Hinzu kommt letztlich, dass die Klägerin sich nicht von einem Arzt des Krankenversicherungsträgers in Griechenland hat untersuchen und von diesem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund der Regelung in Art. 18 Abs. 1 bis 4 VO (EWG) 574/72 hat ausstellen lassen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin vom hiesigen Sozialversicherungsträger, der AOK in E., der Regel entsprechend mit Merkblatt über die krankenversicherungsrechtlichen Besonderheiten bezüglich ihres Urlaubs in Griechenland unterrichtet war. Wenn sie dann nicht die vereinfachte Nachweisform unter Einschaltung des Arztes des griechischen Sozialversicherungsträgers nutzte, ist auch dieser formale Gesichtspunkt zusätzlich geeignet, den Beweiswert der von ihr vorgelegten ärztlichen Bescheinigung in Zweifel zu ziehen (vgl. ebenso Feichtinger, AR-Blattei, SD 1000, 2, RN 174).

bb) All diese Umstände, die schon jeweils für sich zu berechtigten Zweifeln am tatsächlichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit Anlass geben, widersprechen jedenfalls in ihrer Summe für den Fall einer tatsächlich vorliegenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Lebenserfahrung und sind daher geeignet, die Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigung vom 23.07.1998 zu erschüttern. Sonstigen Beweis für die behauptete Arbeitsunfähigkeit hat die Klägerin nicht angetreten. So hat sie nicht einmal den behandelnden Arzt P. von seiner Schweigepflicht entbunden und diesen etwa als Zeugen benannt. Auch anderweitige Beweismittel hat sie nicht angeführt. Von daher konnte der Klage insgesamt kein Erfolg beschieden sein und war das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von der Zulassung der Revision ist abgesehen worden, weil der Streitsache weder eine grundsätzliche Bedeutung beigemessen werden kann (§§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 72 a ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision i.S. von § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG vorliegen.

Ende der Entscheidung