Judicialis Rechtsprechung

1. Rügt ein Arbeitnehmer gegenüber dem Betriebsveräußerer die Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens und behält er sich ausdrücklich vor, sein Widerspruchsrecht vorbehaltlich weiterer Aufklärungen noch auszuüben, so kann darin ein vertrauenszerstörender Umstand liegen, der eine Verwirkung ausschließt.

2. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Veräußerer bereits von einer größeren Anzahl anderer Arbeitnehmer wegen fehlerhafter Unterrichtung eine Widerspruchserklärung erhalten hat und von diesen gerichtlich auf das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in Anspruch genommen wird.

3. Läuft die Widerspruchsfrist wegen einer fehlerhafen Unterrichtung nicht, so kann unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung kein für die Verwirkung maßgebliches Umstandsmoment gesehen werden. Wenn der Arbeitnehmer bei unklarer Rechtslage eine rechtliche Möglichkeit wahrnimmt, sein etwaiges Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein vertrauensbegründender Umstand zugunsten des Veräußerers zu sehen, der Arbeitnehmer werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich die Ausübung des Widerspruchsrechts ausdrücklich vorbehalten hat.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 (15) Sa 1265/06

Verkündet am 01. August 2007

In dem Rechtsstreit

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 01.08.2007 durch die Richterin am Arbeitsgericht Paßlick als Vorsitzende sowie die ehrenamtliche Richterin Brenner und den ehrenamtlichen Richter Kralj

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.10.2006 -5 Ca 523/06 lev - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 09.03.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 25.12.1963 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 04.08.1980 bei der Beklagten beschäftigt. Er erzielte eine durchschnittliche Bruttovergütung in Höhe von monatlich 4.731,04 € brutto. Der Kläger ist schwerbehindert.

Der Kläger war dem Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 249 - 254 der Akte).

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er - der Kläger - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.

Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie dem Kläger mitgeteilt, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass er im Falle eines Widerspruchs wegen einer nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren und für den Fall der Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt seien. Dem Kläger wurde sodann dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 20 - 23 der Akte Bezug genommen.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Mit Schreiben vom 26.06.2005 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass die ihm hinsichtlich des Betriebsübergangs erteilten Informationen, insbesondere über die wirtschaftliche Ausstattung der B. Photo GmbH, nach seinem derzeitigen, allerdings nur vorläufigen Kenntnisstand unrichtig gewesen seien. Des weiteren führte der Kläger aus:

"Sollte sich bei den weiteren Überprüfungen des vorläufigen Insolvenzverwalters bestätigen, dass die mir von Ihnen anlässlich des Betriebsübergangs erteilten Informationen den gesetzlichen Vorschriften des § 613 a BGB nicht entsprochen haben und deshalb die Widerspruchsfrist tatsächlich noch nicht zu laufen begonnen hat, muss ich mir sowohl einen nachträglichen Widerspruch als auch Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ich muss Sie daher bitten, die mir anlässlich des Betriebsübergangs gemachten Angaben so zu vervollständigen und ggf. zu berichtigen, dass mir eine Entscheidung über den Widerspruch ermöglicht wird. Einer solchen Stellungnahme sehe ich bis zum 24.07.2005 entgegen. Sollten Sie zu den aufgeworfenen Fragen bis dahin nicht vollständige Auskunft erteilt haben, werde ich meine Entscheidung nach anwaltlicher Beratung anhand der mir vorliegenden - bisher unvollständigen - Informationen treffen."

Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 329 - 330 der Akte Bezug genommen.

Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

Bereits nach der Stellung des Insolvenzantrages widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die B. Photo GmbH.

Ende Oktober 2005 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.01.2006. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger fristgerecht eine beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 1 Ca 2381/05 lev geführte Kündigungsschutzklage. Dieses Verfahren ist gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Verfahrens ausgesetzt worden.

Am 11.10.2005 fand vor dem Amtsgericht Köln als Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung statt, in der sowohl der Berichte des Insolvenzverwalters über das Vermögen der B. Photo GmbH Dr. S. als auch der Bericht des damaligen Interims-Geschäftsführers K. veröffentlicht wurden.

Hinsichtlich des Gutachtens des Dr. S. wird auf Bl. 123 - 168 der Akte, hinsichtlich des Berichts des Herrn K. auf Bl. 169 -185 der Akte Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2006 (Bl. 18 der Akte) widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und forderte sie auf, ihm einen funktionsfähigen eingerichteten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Widerspruchsschreiben noch am 31.01.2006 oder erst am 01.02.2006 bei der Beklagten eingegangen ist.

Im Sommer 2005 wurde eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingerichtet. In diese ist der Kläger nicht eingetreten.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Januar dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewusst falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der Widerspruch sei schon deshalb nicht verwirkt, weil er - der Kläger - sich seinen Widerspruch mit Schreiben vom 26.06.2005 vorbehalten habe. Zudem bestehe auf Seiten der Beklagten aufgrund der von ihr fehlerhaft erteilten Informationen kein Schutzbedürfnis.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es nicht. Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Ein Widerspruch im Januar 2006 sei auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Zudem habe der Kläger in seinem Antrag auf Bewilligung von Leistungen auf Arbeitslosengeld gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die B. Photo GmbH als seine Arbeitgeberin angegeben. Selbst wenn der Widerspruch des Klägers noch möglich gewesen sein sollte, so hätte das Vertragsverhältnis aufgrund der Kündigung des Insolvenzverwalters nur in einem gekündigten Zustand zur Beklagten zurückkehren können.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Januar 2006 nicht mehr widersprechen können, weil er ein ihm möglicherweise zustehendes Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt habe. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil zwischen dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs und der Erklärung des Widerspruchs mehr als ein Jahr vergangen sei. Auch das Umstandmoment sei gegeben, weil der Kläger den Ausspruch der Kündigung durch den Insolvenzverwalter nicht zum Anlass genommen habe, den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu erklären. Die Tatsache, dass er eine Kündigungsschutzklage erhoben habe statt einen Widerspruch geltend zu machen zeige vielmehr, dass er zu diesem Zeitpunkt von einem Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin ausgegangen sei und an diesem auch habe festhalten wollen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger ausweislich seines Schreibens vom 26.06.2005 Kenntnis von einer möglichen Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung gehabt habe. Da er nach seiner eigenen Fristsetzung zur Nachinformation weitere sechs Monate habe verstreichen lassen, ohne sein Widerspruchsrecht geltend zu machen, habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger auch in Zukunft von diesem Recht keinen Gebrauch mehr machen würde. Es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt würde, sich das Recht eines Widerspruchs endlos vorbehalten zu können. Zudem bestehe kein Recht auf Nachinformation. Der Arbeitnehmer dürfe mit der Ausübung des Widerspruchs nicht warten, bis er alle Fehler oder Auslassungen kenne. Der Erfüllung des Umstandsmomentes stehe ein etwaiges nicht rechtstreues Verhalten der Beklagten nicht entgegen, weil es keinen Rechtsgrundsatz gebe, der besage, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhalte, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig gehe.

Gegen das dem Kläger am 07.11.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 23.11.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 20.12.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts, er habe sein Widerspruchsrecht verwirkt, sei rechtsfehlerhaft. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht bei der Ermittlung des Zeitmoments schematisch eine 12-Monatsfrist, beginnend ab dem Betriebsübergang, zugrunde gelegt. Eine solche Höchstgrenze gebe es gerade nicht. Das Arbeitsgericht hätte aufklären müssen, zu welchem Zeitpunkt der Kläger tatsächlich Kenntnis von der Unrichtigkeit des Unterrichtungsschreibens erlangt hat. Er behauptet, er habe erst auf der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 erfahren, dass die B. Photo GmbH wirtschaftlich unzureichend ausgestattet worden sei und die Marken- und Lizenzrechte absprachewidrig nicht auf die B. Photo GmbH, sondern auf die B. Photo Holding GmbH übertragen worden seien. Ihm hätten somit frühestens Mitte Oktober 2005 erstmals verlässliche Angaben aus seriösen Quellen vorgelegen. Damit sei bereits das Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllt. Zudem habe das Arbeitsgericht die vertrauenszerstörende Wirkung des klägerischen Schreibens vom 26.06.2005 nicht berücksichtigt. Es habe verkannt, dass der Kläger damit zunächst seinen Nachunterrichtungsanspruch verfolgt und damit deutlich zu erkennen gegeben habe, dass er möglicherweise auf seinem Recht bestehen werde.

Abgesehen davon sei auch kein Umstandsmoment gegeben. Zur Weiterarbeit bei der Erwerberin sei er zur Vermeidung des Vorwurfs des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs verpflichtet gewesen. Aus den Angaben, die er - der Kläger - gegenüber der Bundesagentur für Arbeit gemacht habe, könne kein Verzicht auf sein Widerspruchsrecht hergeleitet werden. Zudem sei nach dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar, wann sie überhaupt Kenntnis von diesen Angaben erlangt haben will. Er - der Kläger - habe in der Folgezeit keine Handlungen vorgenommen, die das Umstandmoment erfüllen könnten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es der Beklagten auch verwehrt, sich auf die Einwendung der Verwirkung zu berufen, da jedes Recht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs stehe.

Der Kläger vertritt weiterhin unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag die Auffassung, dass das Informationsschreiben unrichtig und unvollständig gewesen ist. Eine Kausalität zwischen dem Unterrichtungsfehler und der Ausübung des Widerspruchsrechts sei nicht erforderlich. Er weist zusätzlich darauf hin, dass die Beklagte auch nicht über den Kündigungsschutz informiert hat.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.10.2006, 5 Ca 523/06 lev, abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt dazu unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers ungeachtet dessen jedenfalls verwirkt sei. Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die in dem Informationsschreiben enthaltenen Aussagen zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff "Übergang" könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, "soweit wie möglich Kontinuität zu wahren". Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der "Normalsituation" günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden .

Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Die Festlegung eines Zeitraums von mehr als einem Jahr für die Erfüllung des Zeitmoments begegne keinen Bedenken. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment bei der Frage nach dem Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Zum Umstandsmoment habe das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht ein einzelner Umstand des vorliegenden Geschehensablaufs zur Verwirkung eines nachträglichen Widerspruchs geführt habe, sondern das Zusammenwirken vieler Umstände aus der Entwicklung des Geschehensablaufs letztlich eine Verwirkung habe eintreten lassen. Dies seien im Einzelnen das Unterlassen eines Widerspruchs bei bekannt werden des Antrags auf Insolvenzeröffnung bei der B. Photo GmbH, das Unterlassen des Widerspruchs im Vorfeld der Unterrichtungen zur Einrichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft im Sommer 2005, das Unterlassen des Widerspruchs bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens im August 2005 und das Unterlassen des Widerspruchs im Anschluss an eine Aufforderung vom Juni 2005 zur Ergänzung des Unterrichtungsschreibens und Erteilung weiterer Information trotz einer Fristsetzung zum Juli 2005. Sämtliche dieser einzelnen Umstandsmomente seien begleitet gewesen von einer Fortsetzung der Tätigkeit bei der B. Photo GmbH. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt habe. Jedenfalls bei Zugang der Beendigungskündigung durch den Insolvenzverwalter hätte die Entscheidung über den nachträglichen Widerspruch getroffen werden müssen. Die seitens des Klägers erhobene Kündigungsschutzklage beinhalte eine Bestätigung des Betriebsübergangs, die zu einer Verwirkung des nachträglichen Widerspruchs führe. Dadurch, dass der Kläger erst sechs Monate nach Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist den Widerspruch erklärt habe, habe er sich zu seinem bisherigen Verhalten in Widerspruch gesetzt.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Nach Auffassung der Berufungskammer hat der Kläger dem Betriebsübergang wirksam widersprochen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern und gemäß dem Klageantrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

1.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

2.

Die Klage ist auch begründet. Nach Auffassung der Berufungskammer besteht das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen.

Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 31.01.2006 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden.

a)

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB war wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit - unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 - 4 BGB - die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Hinweis auf den "Übergang der Arbeitsverhältnisse" gibt lediglich die in § 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs "Übergang". Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der - auch nach ihrem eigenen Vorbringen - unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen - nach einem entsprechenden Hinweis - sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen - wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht - der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von "Folgen" und nicht von "Nachteilen" des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der "Maßnahmen" im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der - wie bereits ausgeführt - die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

Unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet.

Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts - wie bereits ausgeführt - die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann letztlich dahinstehen, da die Unterrichtung bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft ist.

Umstritten ist, ob zur Pflicht, über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, auch erforderlich ist, Angaben über die Solvenz des Betriebserwerbers zu machen. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage bisher offengelassen. Vorliegend sind durchaus Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Beklagte auch über die Solvenz der Erwerberin und ihre "Überlebensfähigkeit" falsch unterrichtet hat. Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einem Parallelverfahren (Urteil vom 04.06.2007, 14 Sa 1225/06) bezüglich des Betriebsübergangs auf die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie mit nachvollziehbaren und erwägenswerten Gründen durch Vergleich der den Arbeitnehmern erteilten Informationen und den sich aus dem Bericht des Insolvenzverwalters ergebenden tatsächlich festgestellten Umständen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs dargelegt, dass die Mitarbeiter auch über die wirtschaftliche Situation falsch unterrichtet worden sind, um diese dazu zu bewegen, von einem Widerspruch gegen den Betriebsübergang abzusehen. Nach Auffassung der Berufungskammer kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die Beklagte dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu - mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, denn die Unterrichtung war aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft.

Der Hinweis der Beklagten, der Inhalt des Informationsschreibens sei in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

b)

Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend - festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht "schutzlos" ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich - wie vorliegend die Beklagte - auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht - zumindest vorsorglich - eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass die Arbeitnehmer grundsätzlich zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 31.01.2006 jedenfalls nicht verfristet.

c)

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

aa)

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält - auch nach der neuen Rechtslage - daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Verstoßes gegen Treu und Glauben lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).

Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zitiert nach juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr - wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB - an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht "abzusichern", kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht - wie die Beklagte meint - ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens, sondern - wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht "im Zugzwang". Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht "im Zugzwang" ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich würde die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang bzw. dem Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu führen, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.

Für einen Arbeitnehmer besteht keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt -aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wonach dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen ist.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen konnte der Kläger frühestens aus der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die B. Photo GmbH einen Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Diesen "Anhaltspunkt" hat der Kläger zum Anlass genommen, die Beklagte mit Schreiben vom 26.06.2005 darauf hinzuweisen, dass er sich nicht ordnungsgemäß unterrichtet fühlt und um eine Vervollständigung der Informationen bittet. Gleichzeitig hat er darauf hingewiesen, dass er sich vorbehält "nach den weitern Überprüfungen des vorläufigen Insolvenzverwalters" dem Betriebsübergang zu widersprechen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers hat dieser sodann erst durch die Gläubigerversammlung am 11.10.2005 hinreichende Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens erhalten. Der Kläger hat dazu ausgeführt, er habe erst durch die nach der Gläubigerversammlung veröffentlichen Berichte eine zuverlässige Kenntnis der Gesamtumstände der Betriebübertragung erhalten. Zwar hat der Kläger tatsächlich danach nochmals drei Monate zugewartet, bevor er seinen Widerspruch erklärt hat. Trotz der nicht zu bestreitenden Tatsache, dass die Klärung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis noch besteht oder nicht, grundsätzlich eilbedürftig ist, reicht aber nach Auffassung der Berufungskammer angesichts der komplexen und schwierigen Rechtslage ein Zeitraum von weiteren drei Monaten nicht aus, um das Zeitmoment der Verwirkung zu erfüllen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann dem Kläger keine illoyal verspätete Geltendmachung seines Rechts vorgeworfen werden.

bb)

Selbst wenn dieser Ansicht nicht gefolgt würde, sind vorliegend nach Auffassung der Berufungskammer jedenfalls die Voraussetzungen zur Annahme des Umstandsmoments nicht gegeben.

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, denn es ist - wie bereits ausgeführt - nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber der Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Verpflichtung zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann der Zeitablauf allein die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.

Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden.

Der Kläger hat das Umstandsmoment im Rahmen der Verwirkung auch nicht dadurch erfüllt, dass er gegen die seitens des Insolvenzverwalters ausgesprochene Kündigung Klage erhoben hat. Daraus kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht der Schluss gezogen werden, dass er die Erwerberin damit als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat. Zu einer derartigen Klage war der Kläger verpflichtet, um die Rechtsfolgen der §§ 4, 7 KSchG im Verhältnis zur Erwerberin zu vermeiden. Wenn er bei der hier gegebenen unklaren Rechtslage eine rechtliche Möglichkeit wahrnimmt, sein etwaiges Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein vertrauensbegründender Umstand zugunsten der Beklagte zu sehen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (vgl. dazu auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat unter den gegebenen Umständen mit Erhebung der Kündigungsschutzklage lediglich eine ihm zustehende rechtliche Möglichkeit wahrgenommen, der kein weiterer Erklärungswert hinsichtlich des noch bestehenden Widerspruchsrechts zukommt. Dieses Ergebnis wird auch durch eine "Kontrollüberlegung" bestätigt. Hätte der Kläger nämlich keine Kündigungsschutzklage erhoben, so hätte die Beklagte sich - wie sie dies in anderen Verfahren getan hat - darauf berufen, der Kläger habe die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses akzeptiert, weil er keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Bereits diese Überlegung zeigt, dass aus der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden kann.

Ein vertrauensbildender Umstand ist auch nicht darin zu sehen, dass der Kläger in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als Arbeitgeberin angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche Bewertung, wer unter den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber des Klägers ist, nach Auffassung der Berufungskammer nicht auf diesen verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso aus diesem Umstand ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen konnte, denn der Beklagten war vor dem Widerspruch des Klägers gar nicht bekannt, wen der Kläger in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ihr sei die Kenntnis der Erwerberin zuzurechnen. Um das erforderliche schutzwürdige Vertrauen zu bilden, ist die eigene Kenntnis desjenigen erforderlich, der sich auf den Schutz dieses Vertrauens beruft.

Eine Verwirkung scheidet nach Auffassung der Berufungskammer auch deshalb aus, weil der Kläger sich bereits mit Schreiben vom 26.06.2005 vorbehalten hat, sein Widerspruchsrecht noch auszuüben und damit - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht einen vertrauensbegründenden, sondern einen vertrauenszerstörenden Umstand gesetzt hat. Eine Verwirkung gilt bereits dann als ausgeschlossen, wenn der Berechtigte in irgend einer Weise zu erkennen gibt, dass er möglicherweise auf seinem Recht besteht (vgl. Grau, a.a.O. S.303 m.w.N.). Mit seinem Schreiben vom 26.06.2005 hat der Kläger ausdrücklich erklärt, dass er sich die Ausübung des Widerspruchrechtes vorbehaltlich der weiteren Überprüfungen des vorläufigen Insolvenzverwalters und nach Eingang der weiteren Informationen durch die Beklagte vorbehält. Für die Beklagte war damit deutlich erkennbar, dass der Kläger zunächst ein Handeln der Beklagten erwartete und außerdem die weiteren Ermittlungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter abwarten wollte, um danach seine Entscheidung zu treffen. Damit hat der Kläger auf Seiten der Beklagten einen vertrauenszerstörenden Umstand gesetzt. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade nicht davon ausgehen, der Kläger werde - ohne ein Handeln ihrerseits - sein Recht nicht mehr geltend machen. Dennoch hat die Beklagte das Schreiben des Klägers unbeantwortet gelassen und offensichtlich gehofft, der Kläger werde sein Recht nicht weiter verfolgen, so dass sie sich nach einem gewissen Zeitablauf auf eine Verwirkung des Rechts berufen könnte. Wie bereits ausgeführt verfolgt das Rechtsinstitut der Verwirkung jedoch nicht den Zweck, den Schuldner aufgrund Zeitablaufs von seiner Verpflichtung zu befreien, sondern dient dem Vertrauensschutz. Auf einen Vertrauensschutz kann die Beklagte sich unter den gegebenen Umständen gerade nicht berufen. Zudem hätte die Beklagte es in der Hand gehabt, durch eine Beantwortung des Schreibens des Klägers - selbst wenn es nur der Hinweis gewesen wäre, sie halte ihre erteilten Informationen für richtig und vollständig - den Tatbestand der Verwirkung herbeizuführen, wenn der Kläger sodann trotzdem untätig geblieben wäre.

Zudem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beklagte kurz nach Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die B. Photo GmbH betreffend von einer größeren Anzahl anderer Arbeitnehmer eine Widerspruchserklärung erhalten hat und von diesen gerichtlich auf das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in Anspruch genommen worden ist mit der Begründung, dass das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft sei. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer aufgrund der gerügten und tatsächlich bestehenden Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung - insbesondere nach weiterer Aufklärung der Sach- und Rechtslage - von ihrem Widerspruchsrecht noch Gebrauch machen werden. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade kein Vertrauen dahingehend bilden, der Kläger werde trotz der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung keinen Widerspruch erklären. Der Umstand, dass der Kläger seine Rechte nicht zur gleichen Zeit wie die anderen Arbeitnehmer geltend gemacht hat, konnte bei der Beklagten kein schützenswertes Vertrauen begründen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.05.2006, 7 AZ 365/05, zitiert nach juris, zur Arbeitnehmerüberlassung und der Verwirkung des Rechts, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen), denn - wie bereits ausgeführt - reicht der Zeitablauf nach Kenntnis von dem noch bestehenden Widerspruchsrecht allein nicht aus, um den Tatbestand der Verwirkung zu bejahen.

Von einem derartigen vertrauenszerstörenden Umstand geht wohl auch das Bundesarbeitsgericht aus, das in seiner Entscheidung vom 14.02.2007 (10 AZR 35/06 = NJW 2007, 2063), in dem die dortigen Parteien über die Verwirkung einer Qualifikationszulage stritten, im Rahmen der Verwirkung ausgeführt hat, gerade weil Kollegen der - dortigen - Klägerin gleich gelagerte Ansprüche geltend gemacht hatten, habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen würden, ihrerseits Ansprüche zu erheben. Wenn die - dortige - Beklagte wegen der Klageerhebung durch zwei Ärzte die Rechtslage mit der Klägerin hätte klären wollen, hätte sie von sich aus auf die Klägerin zugehen können.

Auch bezogen auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 17.01.2007 (7 AZR 23/06, zitiert nach juris, Rdnr. 33) darauf hingewiesen, dass selbst die jahrelange Untätigkeit des dortigen Klägers während eines gleichgelagerten Rechtstreits zwischen der dortigen Beklagten und anderen Arbeitnehmern wegen des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses für eine Annahme der Verwirkung nicht ausreicht. Die dortige Beklagte habe vielmehr damit rechnen müssen, dass - je nach Ausgang des Rechtsstreits - auch andere Arbeitnehmer wie der Kläger vergleichbare Ansprüche geltend machen würden.

Die Beklagte musste danach gerade im Hinblick auf das Schreiben des Klägers vom 26.06.2005 und den gegen sie bereits geführten Klageverfahren anderer Arbeitnehmer damit rechnen, dass auch der Kläger seinen Anspruch noch geltend machen wird. Durch das Schreiben des Klägers vom 26.06.2005 war die Beklagte "gewarnt" und hätte es in der Hand gehabt, eine Entscheidung des Klägers herbeizuführen. Da sie sich darauf beschränkt hat, das weitere Vorgehen des Klägers abzuwarten, dieser jedoch - wie ausgeführt - kein Umstandsmoment gesetzt hat, kann sie sich nicht auf eine Verwirkung berufen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt auch eine "Gesamtschau" des Verhaltens des Klägers nicht zu der Annahme, der Kläger habe ein vertrauensbegründendes Umstandsmoment gesetzt. Er hat lediglich in einer unklaren Rechtslage die ihm zustehenden rechtlichen Möglichkeiten wahrgenommen. Auf die für ihn unklare Rechtslage hat der Kläger die Beklagte auch hingewiesen. Die Beklagte hingegen hat keinerlei Anstrengungen unternommen, eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen. Sie hat das Schreiben des Klägers nicht einmal beantwortet und ihn damit völlig im Unklaren darüber gelassen, ob nach Auffassung der Beklagten ein unrichtige oder unvollständige Unterrichtung vorliegt oder nicht. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht Köln (a.a.O.) in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Beklagte keinen Vorteil daraus ziehen dürfe, dass sie auf das Schreiben des Klägers nicht reagiert habe. Erkennt der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer sich in einer für ihn nicht klaren Rechtslage befindet und klärt dennoch die Rechtslage - wenn auch aus seiner subjektiven Sicht - gegenüber dem Arbeitnehmer nicht auf, kann er auf Handlungen des Arbeitnehmers, die dazu dienen, sich seine rechtlichen Möglichkeiten zu erhalten, kein schutzwürdiges Vertrauen gründen.

Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.

d)

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auf sein Widerspruchsrecht verzichtet haben könnte oder sein Verhalten widersprüchlich ist, liegen nicht vor. Wie bereits ausgeführt hat der Kläger bei allen in Betracht kommenden Umständen lediglich in Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen bei einer unklaren Rechtslage gehandelt. Insbesondere hat der Kläger nicht durch sein Schreiben vom 26.06.2005 auf sein Widerspruchsrecht verzichtet, sondern sich dieses ausdrücklich vorbehalten.

e)

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt hat.

Dem Kläger kann nicht unterstellt werden, in Anbetracht der Insolvenz der Erwerberin habe er sein Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Dies gilt vorliegend insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger seit ca. 24 Jahren bei der Beklagten beschäftigt war und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen, nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - ggf. zu geänderten Bedingungen - besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend nach den dem Kläger erteilten Informationen im Unterrichtungsschreiben um einen Teilbetriebsübergang gehandelt hat und damit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte - ggf. zu geänderten Bedingungen - eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger hat, die sie ihm als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung hätte anbieten müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich gemäß Ziffer 1. des Arbeitsvertrages vom 11.10.1993 (Bl. 15 der Akte) vorbehalten hat, dem Kläger innerhalb des Gesamtunternehmens und der mit B. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen eine andere gleichwertige Tätigkeit zu übertragen und gemäß § 4 des Interessenausgleichs vom 14.10.2004 vorgesehen ist, zur Abwendung einer betriebsbedingten Kündigung eine Versetzung zu überprüfen.

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger keinen Rückkehrwillen hat und sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausübt.

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.

Diesem Ergebnis steht die durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. Photo GmbH ausgesprochene Kündigungen nicht entgegen, da diese aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festgestellten ex tunc Wirkung des Widerspruchs ins Leere ging und das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beenden konnten. Die Kündigung einer Nichtvertragspartei ist unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 26.04.2000, 4 AZR 170/99 = NZA 2000, 1010). Insoweit ist auch unerheblich, wann das Widerspruchsschreiben des Klägers der Beklagten zugegangen ist. Es konnte in keinem Fall das zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehende Arbeitsverhältnis beenden.

Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin abzuändern.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs.1 ZPO die Beklagte zu tragen.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Ende der Entscheidung