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Nimmt ein Arbeitnehmer die gegen den Erwerber eines Betriebsteils erhobene Kündigungsschutzklage in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts zurück, so kann darin unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber durch den Arbeitnehmer gesehen werden, der einen späteren Widerspruch gegen den Betriebsübergang ausschließt (§ 144 BGB analog). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger nach seiner eigenen Einlassung die Kündigungsschutzklage deshalb zurückgenommen hat, weil er die Abfindung erhalten wollte.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 Sa 1073/07

Verkündet am 10. Oktober 2007

In dem Rechtsstreit

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 10.10.2007 durch die Richterin am Arbeitsgericht Paßlick als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Specht und den ehrenamtlichen Richter Eckwert

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1434/06 lev - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit ihrer am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie die Verurteilung der Beklagten, sie als kaufmännische Angestellte zu beschäftigen. Hilfsweise begehrt die Klägerin Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Die am 06.03.1957 geborene, ledige Klägerin war seit dem 01.08.1971 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte zu einem monatlichen Bruttogehalt von cirka 3.000,00 € beschäftigt.

Die Klägerin war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 8 -12 der Akte).

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Dieses Schreiben ist nicht zur Akte gereicht worden und konnte auch im Kammertermin vom 10.10.2007 nicht vorgelegt werden.

Mit Schreiben vom 10.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2005. Gegen diese Kündigung hat die Klägerin eine Kündigungsschutzklage erhoben, die beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Aktenzeichen 2 Ca 2773/04 lev anhängig war.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

Ausweislich des Schriftsatzes der Klägerin vom 31.05.2005 im Verfahren 2 Ca 2773/04 lev, das im Einverständnis der Parteien im Berufungsverfahren beigezogen wurde, war der Klägerin der Insolvenzantrag der B. Photo GmbH zu diesem Zeitpunkt bekannt.

Ausweislich der beigezogenen Akte nahm die Klägerin die Kündigungsschutzklage mit Schriftsatz vom 18.07.2005 zurück. Nach den Angaben der Klägerin im Kammertermin vom 10.10.2007 hat die B. Photo GmbH ihr im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung schriftlich eine Abfindung zugesagt. Sie habe nach anwaltlicher Beratung zunächst von einem Widerspruch abgesehen. Zu einem späteren Zeitpunkt habe ihr Anwalt jedoch dazu geraten, Widerspruch einzulegen. In der Berufungsbegründung hat sie vorgetragen, sie habe den Widerspruch erklärt, als sich für sie allmählich herausgestellt habe, dass bei der B. Photo GmbH "nicht mehr viel zu holen war".

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

Mit Schreiben vom 08.07.2006 (Bl. 4 - 6 der Akte) widersprach die Klägerin wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und forderte die Beklagte auf, die "für die Zeit vom bis zugesagten Leistungen in Höhe von brutto 71.850,89 € brutto umgehend zu zahlen".

Mit Schreiben vom 20.07.2006 bestätigte die Beklagte den Eingang dieses Schreibens.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe im Juli 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Zumindest stehe ihr ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 613 a Abs. 5 BGB zu. Nach dem noch mit der Beklagten abgeschlossenen Interessenausgleich und Transfersozialplan vom 14.10.2004 stehe ihr ein Abfindungsanspruch in Höhe von 63.000,00 € zu. Es sei eine unmittelbare Eigenhaftung oder aber auch eine nach § 613 a Abs. 2 BGB gegeben. Der Schaden bestehe aus dem entgangenen Verdienst und werde hier nur in Höhe des bisher nicht realisierten Abfindungsanspruchs aus dem Sozialplan geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kfm. Angestellte zu beschäftigen.

hilfsweise

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 63.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.07.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs die B. Photo GmbH Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information verwirkt. Sie habe über einen langen Zeitraum bei der Erwerberin weitergearbeitet und weder die Stellung des Insolvenzantrages noch die Errichtung einer BQG zum Anlass genommen, den Widerspruch zu erklären. Zudem habe sie die Kündigungsschutzklage gegen die Erwerberin wegen Vereinbarung einer Abfindung zurückgenommen. Damit habe sie gleichzeitig auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Zudem stehe der Klägerin auch deshalb kein Widerspruchsrecht mehr zu, weil sie durch die Kündigung der B. Photo GmbH aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Nach dem rechtlichen Ende eines Arbeitsverhältnisses könne ein Widerspruch nicht mehr eingelegt werden. Sowohl hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs als auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs fehle es an jeglichem substantiierten Vortrag der Klägerin.

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil die abgelaufene Zeitspanne von mehr als einem Jahr zwischen dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Widerspruch die Grenze der einzuräumenden Überlegungsfrist überschreite. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt, da die Klägerin in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Entwicklung der Erwerberin die Kündigungsschutzklage zurückgenommen und nach Klagerücknahme noch mehr als zehn Monate gewartet habe, um den Widerspruch auszuüben, obwohl bereits im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung die ersten Arbeitnehmer Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben hatten und im Januar 2006 die ersten klagestattgebenden Urteile ergangen seien, die auch über die Presse veröffentlicht worden seien. Da somit kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe, habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gegen die Beklagte. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB stehe der Klägerin nicht zu, weil ein solcher erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs habe entstehen können. Ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil die Klägerin nicht ausreichend dargetan habe, dass sie bei fehlerfreier Unterrichtung rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte. Wegen der weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Blatt 97 - 110 der Akte Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 27.04.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Klägerin mit einem am 25.05.2007 bei dem Landesarbeitsgericht per Fax und im Original eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2007 mit einem am 26.07.2007 per Fax und am 27.07.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht die Klägerin weiterhin geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht, weil es keinerlei Hinweis auf die in § 613 a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung enthalte. Da sie - die Klägerin - die finanzielle Situation der Erwerberin im Einzelnen nicht kenne, könne sie nur die generelle Behauptung aufstellen, dass die Beklagte augenscheinlich entgegen ihrer Erklärung ihre Rechtsnachfolgerin nicht mit genügend Kapital ausgestattet habe.

Nachdem die Klägerin zunächst vorgetragen hat, dass das Kündigungsschutzverfahren gegen die B. Photo GmbH durch einen gerichtlichen Vergleich beendet worden sei, da diese ihr im Frühsommer 2005 gemäß Sozialplan eine Abfindung angeboten habe, konnte durch Beiziehung des Kündigungsschutzverfahrens im Kammertermin vom 10.10.2007 geklärt werden, dass das Verfahren nicht durch einen gerichtlichen Vergleich, sondern durch eine Klagerücknahme beendet wurde und eine schriftliche Abfindungszusage der Erwerberin in zeitlichem Zusammenhang mit der Kündigung erteilt worden ist. Jedenfalls sei der Hilfsantrag gerechtfertigt, da die Beklagte ausweislich des Schreibens vom 22.10.2004 eine Garantie für die Gewährung möglicher Sozialplanleistungen übernommen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007, 1 Ca 1434/06 lev, abzuändern und gemäß den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch der Klägerin aus Juli 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei. Die Ausübung des Widerspruchsrechts sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt. Sie trägt dazu vor, die Gründe, auf welche sich die Klägerin für die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens und ein darauf begründetes Widerspruchsrecht berufe, seien ihr bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchsschreibens bekannt gewesen. Der Lauf des Verwirkungsmoments habe damit bereits im November 2004 begonnen. Der Klägerin gehe es gar nicht um die Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Sie habe den Widerspruch nur erhoben, weil sie den von ihr auch zur Insolvenztabelle angemeldeten Abfindungsanspruch derzeit und letztlich nicht in voller Höhe realisieren könne. Absicht der Klägerin sei, das Insolvenzrisiko der Erwerberin auf die Beklagte abzuwälzen. Die Klägerin begehre damit die Einführung eines außerordentlichen Widerspruchsrechts für den Fall der Insolvenz des Betriebserwerbers. Ein solcher sei vom Gesetzgeber aber gerade nicht vorgesehen worden. Der geltend gemachte Abfindungsanspruch stehe der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Eine "Garantiezusage" sei dem Schreiben vom 22.10.2004 nicht zu entnehmen. Es sei nicht erfindlich, warum die Beklagte eine Zusage geben sollte für Kündigungen, die ein anderes Unternehmen ausspreche, zumal selbst nach dem Vortrag der Klägerin die Sozialplansumme noch nicht festgestanden habe. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs fehle jeglicher Vortrag dazu, wieso ein Schaden bestehen solle, wenn sich die Klägerin mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt habe, inwieweit eine fehlende Beschäftigung zu einem Schaden führen solle und wonach die behauptete Schadenssumme von 63.000,00 € berechnet worden sei. Der Vortrag der Klägerin sei pauschal, unsubstantiiert und daher nicht näher einlassungsfähig. Es fehle jeglicher Vortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin hinsichtlich der Erfüllung eines haftungsrechtlichen Tatbestandes, weiterhin aber auch im Hinblick auf das Vorliegen einer haftungsbegründenden Kausalität sowie einer haftungsausfüllenden Kausalität.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Klägerin ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Angriffe der Klägerin gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

1.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.

2.

Zu Recht hat des Arbeitsgericht des weiteren festgestellt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass für die Klägerin zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer - neben den Erwägungen des Arbeitsgerichts - auch aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der "widerspruchsbehaftet" Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in §144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts "rechtsähnlich". Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der - bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel - rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist - anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB - keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat die Klägerin den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch die Klagerücknahme in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt.

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung "rechtsähnlich".

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, der Klagerücknahme gegenüber der B. Photo GmbH und der eigenen Einlassung der Klägerin hat diese hinsichtlich ihres Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.

Die Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses in diesem Sinne auf die B. Photo GmbH ist in der Klagerücknahme der Klägerin im Kündigungsschutzverfahren zu sehen. Zwar kommt der Erhebung oder der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Betriebserwerbers nach der Rechtsprechung der erkennenden Berufungskammer in vergleichbaren Verfahren kein Erklärungswert zu, weil der Arbeitnehmer, der sich in einer rechtlich völlig ungeklärten Rechtslage befindet, die sich ihm bietenden Rechtsmöglichkeiten ergreifen oder es lassen kann. Er hat dabei die sich ergebenden rechtlichen Konsequenzen zu tragen. Erhebt er gegen den Betriebserwerber eine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass er aufgrund seines Widerspruchs nicht Arbeitnehmer des Erwerbers, sondern des Veräußerers ist, wird er das Kündigungsschutzverfahren verlieren. Erhebt er keine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass sein Widerspruch unwirksam ist, muss er hinnehmen, dass aufgrund der sodann wirksamen Kündigung des Erwerbers auch zu diesem kein Arbeitsverhältnis mehr besteht. Weder mit der einen noch mit der anderen Variante trifft er eine Entscheidung darüber, zu welcher Partei sein Arbeitsverhältnis bestehen soll.

Anders ist dies unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Auffassung der Berufungskammer bei der Rücknahme einer bereits erhobenen Kündigungsschutzklage zu sehen. Vorliegend muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin durch die Klagerücknahme in Verbindung mit der von der Erwerberin erteilten Abfindungszusage gegenüber der Erwerberin erklärt hat, dass sie sie als Vertragspartnerin akzeptiert und mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses einverstanden ist, denn durch die Klagerücknahme wollte die Klägerin erreichen, dass die Kündigung im Verhältnis zur Erwerberin rechtswirksam wird, um die Abfindungszusage geltend machen zu können.

Unter Berücksichtigung der eigenen Einlassung der Klägerin muss auch davon ausgegangen werden, dass diese in der Klagerücknahme zu sehende Erklärung gegenüber der Erwerberin in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts erfolgte. Die Kenntnis der Klägerin muss daraus geschlossen werden, dass ihr ausweislich der beigezogenen Akte bereits vor der Klagerücknahme die Insolvenzantragstellung der Erwerberin bekannt war. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass für die Klägerin jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Insolvenzbeantragung hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Abgesehen von der Insolvenzbeantragung hatten im Zeitpunkt der Klagerücknahme bereits eine Mehrzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang wegen fehlerhafter Unterrichtung widersprochen. Die Klägerin hatte zudem gewerkschaftlichen Rechtsrat. Nach ihren eigenen Angaben hat sie "nach anwaltlicher Beratung", mithin informiert, von der Erklärung eines Widerspruchs abgesehen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts gerechnet hat, was im Rahmen des § 144 BGB ausreicht, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen.

Es muss des weiteren davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den Willen hatte, trotz des - möglicherweise - bestehenden Widerspruchsrechts an dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin festzuhalten, um in den Genuss der ihr von der Erwerberin zugesagten Abfindung zu gelangen. Ein anderer Grund ist für die Klagerücknahme nicht ersichtlich. Offensichtlich ist die Klägerin davon ausgegangen, im Insolvenzverfahren Abfindungsansprüche, die die B. Photo GmbH ihr zugesagt hatte, realisieren zu können. Erst als sich herausstellte, dass diese - jedenfalls nicht in voller Höhe - erfüllt würden, hat sich die Klägerin dazu entschlossen, einen Widerspruch zu erklären. Dies ergibt sich aus der eigenen Einlassung der Klägerin im Berufungsverfahren, wonach sie den Widerspruch zu einem späteren Zeitpunkt nur deshalb erklärt hat, weil sie festgestellt hat, dass von der Erwerberin "nicht mehr viel zu holen war". An dieser Erklärung muss die Klägerin sich festhalten lassen. Sie hat damit zu erkennen gegeben, dass sie mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erwerberin in Kenntnis des bestehenden Widerspruchsrechts einverstanden war, was sie durch Rücknahme der Kündigungsschutzklage auch dokumentiert hat. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Klagerücknahme bereits rechtlich beraten wurde, scheidet eine andere Deutung des Verhaltens der Klägerin aus. Andere Gründe sind von der Klägerin auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin die Klage etwa deshalb zurückgenommen hat, weil sie zur Beklagten zurückkehren wollte, denn hätte die Klägerin diesen Willen gehabt, so hätte sie zeitnah zur Klagerücknahme auch einen Widerspruch erklärt, was aber gerade nicht erfolgt ist.

Diesem Ergebnis steht die Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen. Durch die den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigende Erklärung ist die Erwerberin - wie bereits ausgeführt - rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis der Klägerin eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte die Klägerin durch ihren zeitlich erst weit nach der Klagerücknahme ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das - zu diesem Zeitpunkt gleichzeitig wieder beendete - Arbeitsverhältnis rückwirkend eingetreten. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand somit nicht mehr. Sollte die Klägerin unter den gegebenen Umständen vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch ihr Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen der Klagerücknahme wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der ihre Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon dürfte es reichen, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist unerheblich, ob die Beklagte von der Klagerücknahme Kenntnis hatte.

3.

Der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu.

Ein Schadensersatzanspruch scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil die Klägerin - wie ausgeführt - den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt hat mit der Folge, dass diese rückwirkend zum 01.11.2004 in das Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Erklärt sich ein Arbeitnehmer unter Verzicht auf sein Widerspruchsrecht mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses einverstanden, kann er nicht gleichzeitig verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als habe er einen Widerspruch wirksam ausgeübt.

Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nicht bereits aus diesem Grund ausgeschlossen wäre, können die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht festgestellt werden. Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht substantiiert dargelegt worden sind. Abgesehen davon hat die Klägerin auch keinerlei Angaben dazu gemacht, wie sich die Höhe des geltend gemachten Anspruchs errechnet. Ausweislich des Widerspruchsschreibens sollen die zugesagten Leistungen 71.850,89 € brutto betragen, ausweislich des Klageantrages 63.000,00 € brutto. Schließlich hat die Klägerin sich auch mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nicht auseinandergesetzt, so dass es auch aus diesem Grund keiner weiteren Darlegungen bedarf und auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden kann.

Der Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe im Schreiben vom 22.10.2004 eine Garantie über die Gewährung von möglichen Sozialplanleistungen übernommen, kann die Berufungskammer nicht folgen. Da die Klägerin das Schreiben vom 22.10.2004 nicht zur Akte gereicht hat und es auch im Kammertermin nicht vorlegen konnte, geht die Berufungskammer davon aus, dass es sich um das der Kammer bereits aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannte Schreiben handelt.

Aus dem von der Klägerin zitierten Satz " zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen ihnen die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu" ist lediglich ein Hinweis auf den noch von der Beklagten abgeschlossenen Sozialplan zu sehen, nicht aber die rechtsverbindliche Zusage, Abfindungen auch für Kündigungen zu zahlen, die nicht von ihr, sondern von der Erwerberin ausgesprochen worden sind.

Die Berufung der Klägerin war mithin zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Klägern aufzugeben.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Ende der Entscheidung