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2. Zur Frage, inwieweit ein solcher Mangel im Wege der Berufung reparabel ist.

Geschäftsnummer: 7 Sa 1181/02

Verkündet am: 19.12.2002

In dem Rechtsstreit

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11.12.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rummel als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Bieler und den ehrenamtlichen Richter Hansen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.08.2002 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf- 4 Ca 1248/02 - wird als unzulässig verworfen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die die "C. Design GmbH & Co. KG" der Klägerin mit Schreiben vom 31.01.2002 (Bl. 12 d.A.) erklärt hat.

Die Klägerin war zunächst bei der "C. Design GmbH" beschäftigt (siehe den Anstellungsvertrag Bl. 3 bis 11 d.A.). In dem vorliegenden gegen die "C. Design GmbH & Co. KG" (Beklagte zu 1) gerichteten Kündigungsschutzverfahren bestritt die Klägerin zunächst einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese Gesellschaft. In Konsequenz dessen kündigte sie später schriftsätzlich die Anträge an:

1. es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 31.01.2002 unwirksam ist,

2. hilfsweise, es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die unter dem 31.01.2002 datierende Kündigung aufgelöst wird.

Der Antrag 1. betraf die Konstellation, dass die verklagte "C. Design GmbH & Co. KG" nicht Arbeitgeberin der Klägerin geworden war und die Kündigung daher von der falschen Arbeitgeberin ausgesprochen worden war. Der (Hilfs-) Antrag 2. betraf den Fall, dass das Arbeitsverhältnis auf die "C. Design GmbH & Co. KG" übergegangen war (siehe zu dieser Klarstellung die Protokollerklärung des Klägervertreters vom 22.05.2002; s. Bl. 44 d.A.).

Später kündigte die Klägerin darüber hinaus einen Weiterbeschäftigungsantrag an (siehe Bl. 47 d.A.). Im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hielt die Klägerin das Bestreiten eines Betriebsübergangs und damit eines Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses nicht mehr aufrecht. Demgemäss ging sie davon aus, dass der o.g. Antrag zu 1. sich erledigt hatte (siehe Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2002, S. 1 = Bl. 69 d.A.).

Im Schriftsatz vom 10.04.2002 (siehe ebd. S. 6 = Bl. 28 d.A.) teilte die "C. Design GmbH & Co. KG" mit, dass die Gesellschaft entsprechend einer bereits früher gemachten Ankündigung auf die "C. Gesellschaft für Modevertrieb mbH" verschmolzen sei. Der Verschmelzungsvertrag sei am 02.04.2002 notariell beurkundet worden. Mit Schreiben vom 02.07.2002 (Bl. 72 d.A.) regte die Klägerin an, das Arbeitsgericht möge der Beklagten aufgeben, einen aktuellen Handelsregisterauszug sowie den maßgeblichen Verschmelzungsvertrag vorzulegen. Des Weiteren beantragte sie bei dieser Gelegenheit, die Rechtsnachfolgerin zum Kammertermin zu laden. Beiden Bitten entsprach das Arbeitsgericht. In dem folgenden Kammertermin erschien Rechtsanwalt P., der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1., auch für die "C. Gesellschaft für Modevertrieb GmbH". In dem Rubrum des Protokolls wurden beide Gesellschaften als Beklagte bezeichnet. Rechtsanwalt P. reichte ein Schreiben des Amtsgerichts Düsseldorf zu den Gerichtsakten nebst Handelsregisterauszug (siehe Bl. 81 -83 d.A.). Er erklärte unter Verweis auf die Handelsregisterauszüge: Der Kommanditist der Beklagten zu 1. der C. Design GmbH & Co. KG, Herr P., sei, wie unter dem 16.05.2002 eingetragen, ausgeschieden. Gemäß der Eintragung handele es sich um den einzigen Kommanditisten.

Dementsprechend sei das Vermögen der Kommanditgesellschaft der persönlich haftenden Gesellschafterin, der "C. Design Management GmbH" zugefallen. Diese sei gemäß Verschmelzungsvertrag vom 02.04.2002, ins Handelsregister eingetragen am 05.06.2002, verschmolzen mit der "C. Gesellschaft für Modevertrieb mbH". Die Klägerin erklärte anschließend zu Protokoll, dass sie diesen Vortrag (zu den gesellschaftsrechtlichen Vorgängen) bestreite. Hilfsweise erweitere sie die Klage gegen die C. Gesellschaft für Modevertrieb mbH mit dem Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die unter dem 31.01.2002 datierte Kündigung nicht aufgelöst wird.

Die anschließende Anregung des Beklagtenvertreters auf Rubrumsberichtigung hat sie nicht aufgegriffen.

Die Klägerin hat demgemäss gegenüber der Beklagten zu 1. beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die unter dem 31.01.2002 datierende Kündigung aufgelöst ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen,

hilfsweise gegenüber der Beklagten zu 2.,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die unter dem 31.01.2002 datierte Kündigung nicht aufgelöst wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit am 12.08.2002 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Ausweislich der Gründe, auf die im Übrigen verwiesen wird, liegt der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1. zugrunde, dass eine nicht mehr existierende Partei in Anspruch genommen worden sei. Die Klage gegen die Beklagte zu 2. sei unzulässig, da es sich insoweit um eine unzulässige subjektive Klagehäufung handele.

Gegen dieses, ihr am 05.09.2002 zugestellte Urteil (Bl. 99 d.A.) hat die Klägerin am 02.10.2002 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt (Bl. 101 d.A.). In der Berufungsschrift sind beide Gesellschaften als Beklagte und Berufungsbeklagte genannt. In der Berufungsbegründungsschrift (siehe Bl. 113 ff. d.A.), die am 28.10.2001 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, ist im (Kurz)-Rubrum nur die Beklagte zu 1. genannt. Es werden die Anträge angekündigt, das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf aufzuheben; gegen die Beklagte zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 31.01.2002 nicht aufgelöst wurde.

Ausdrücklich wird dort erklärt, dass nicht mehr bestritten werden soll, dass die Beklagte zu 1. nicht mehr existent sei. Auch werde die Rechtsnachfolge von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. nicht weiter in Abrede gestellt. Der Klageantrag richte sich ausschließlich gegen die Beklagte zu 2.

Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor: Ihr sei vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht in ausreichender Weise rechtliches Gehör gewährt worden. Der nach seinem Wortlaut als Hilfsantrag gestellte Antrag sei in Wahrheit als vorsorglicher Antrag gedacht. Dies ergebe eine Antragsauslegung nach Sinn und Zweck. Zumindest hätte das Arbeitsgericht die "bedingte Klage" als eine zulässige Streitverkündigung auslegen können. Da zwischen den Parteien keine Einigung über die Rechtsnachfolge einer Partei bestanden habe, so sei darüber in einem Zwischenstreit zu entscheiden gewesen. Eine Rubrumsberichtigung hätte auch von Amts wegen zu erfolgen gehabt. Schließlich könne von einer unzulässigen subjektiven Klagehäufung nicht ausgegangen werden, da beklagtenseitig immer nur eine Person existiert habe.

Wegen der Berufungsbegründung im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 113-119 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt schlussendlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.08.2002 aufzuheben; fernerhin, gegen die Beklagte zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 31.01.2002 nicht aufgelöst wurde, sowie klageerweiternd, die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie 14.317,60 € brutto abzüglich 4.607,94 € netto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

3.579,40 € brutto abzüglich 1.170,87 € netto seit dem 01.09.2002,

3.579,40 € brutto abzüglich 1.133,10 € netto seit dem 01.10.2002,

3.579,40 € brutto abzüglich 1.170,87 € netto seit dem 01.11.2002,

3.579,40 € brutto abzüglich 1.133,10 € netto seit dem 01.12.2002

zu zahlen,

hilfsweise:

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie 2.478,05 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der erstgenannte Zahlungsantrag betrifft das Gehalt für die Monate April bis November 2002, der Hilfsantrag eine Urlaubsabgeltung.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie die Zahlungsanträge zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klägerin werfe dem Arbeitsgericht zu Unrecht verfahrensrechtliche Verstöße vor. Das Arbeitsgericht habe zu Recht festgestellt, dass die Klägerin die falsche Partei verklagt habe und der Hilfsantrag als unzulässige Eventualklage nicht zum Ziele führen könne. Wegen der Berufungsbeantwortung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 11.11.2002 (Bl. 126 bis 130 d.A.) Bezug genommen.

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst den mitüberreichten Unterlagen, die Sitzungsprotokolle und den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die frühere Beklagte zu 2., die hier noch allein in Rede steht, ist unzulässig.

I.

Ein Prozessrechtsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 2. vor dem Arbeitsgericht ist nicht wirksam zustande gekommen.

1. Das Arbeitsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2. zu Recht als unzulässig abgewiesen, weil es die insoweit hilfsweise erhobene Klage zutreffend als unzulässige subjektive Klagehäufung angesehen hat.

Die Zulässigkeit einer Klage ist in Bezug auf jede Partei selbständig zu prüfen. Eine Klage ist grundsätzlich bedingungsfeindlich. Unzulässig bedingt ist ein für den Fall der Abweisung der Klage gegen einen Dritten oder einen Streitgenossen erhobene Klage; denn hier fehlt zwischen der klagenden Partei und dem Dritten/Streitgenossen ein bereits bestehendes Prozessrechtsverhältnis, das die Bedingung für die Klage gegen den Dritten/Streitgenossen als eine innerprozessuale erscheinen lassen könnte. Unzulässig ist es daher, die Klage gegen einen der Beklagten von dem negativen Ausgang des Verfahrens gegen einen anderen Beklagten abhängig zu machen. Bei dem Verfahren gegen den anderen Beklagten handelt es sich um einen selbständigen Prozess und mithin gegenüber dem ersten Beklagten um eine außerprozessuale Bedingung (vgl. statt aller: Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 23. Aufl., § 253 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 60, Rdn. 9, 10). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. statt aller: BAG, NJW 1994, 1084). Eine solche Konstellation ist hier gegeben. Die Klägerin wollte die Beklagte zu 2. nur für den Fall verklagen, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1. abgewiesen würde.

2. Davon, dass entgegen der gewählten Formulierung ("hilfsweise") beide Beklagte (unabhängig voneinander) nebeneinander in Anspruch genommen werden sollten, durfte das Arbeitsgericht nicht ausgehen.

Von einem Anwalt muss erwartet werden, dass er juristische Termine beherrscht. Wie der Anwalt der Klägerin in der Berufungsbegründung selbst angibt, wird mit der Formulierung "hilfsweise" nach dem üblichen prozessrechtlichen Sprachgebrauch ein Eventualverhältnis gekennzeichnet (so auch BAG a.a.O.). Es sind keine Umstände ersichtlich, die durchschlagend dafür sprechen könnten, dass die Formulierung anders gemeint war. Wollte man anders entscheiden, würde dies bedeuten, allein vom Ergebnis her zu argumentieren und die Vorstellungen des Klägervertreters bei der Antragstellung außen vor zu lassen.

Dass die Klägerin beide Beklagte nebeneinander in Anspruch nehmen wollte, geht im Übrigen auch aus dem Berufungsvorbringen (Stichwort: vorsorgliche Antragstellung) nicht eindeutig hervor. Auch in der Berufungsverhandlung ist nicht hinreichend klar geworden, welche Vorstellungen der Klägervertreter mit der von ihm ins Spiel gebrachten vorsorglichen Antragstellung verband.

3. Eine Rubrumsberichtigung dahin, dass die Beklagte zu 2. allein in Anspruch genommen werden sollte, durfte das Arbeitsgericht nicht vornehmen, da der Klägervertreter ausweislich seiner Antragstellung bis zuletzt darauf bestanden hat, dass auch (in erster Linie) die Beklagte zu 1. in Anspruch genommen werden sollte und er die protokollierte Anregung des Vertreters der Beklagten, das Rubrum zu berichtigen, nicht aufgegriffen hat. Zwar hatte er zu einem früheren Zeitpunkt (Schriftsatz vom 07.05.2002, Seite 3 = Bl. 39 d.A.) selbst ausgeführt, dass im Falle einer Verschmelzung der Gesellschaften das Rubrum gegebenenfalls zu berichtigen sei. In der Schlussverhandlung vor dem Arbeitsgericht hat er die Angaben der Gegenseite zu den gesellschaftsrechtlichen Veränderungen jedoch ausdrücklich bestritten.

4. Eine Streitverkündung der Beklagten zu 2. gegenüber war ebenfalls nicht ernstlich in Betracht zu ziehen. Nach dem in der Schlussverhandlung vor dem Arbeitsgericht vorgelegten Handelsregisterauszug stand die Tatsache in Rede, dass die Beklagte zu 1. aufgelöst und die Firma erloschen war. Aus diesem Umstand konnten sich keine Regressansprüche oder ähnliches gegen die Beklagte zu 2. ergeben (vgl. § 72 ZPO). Im Übrigen fehlte es für eine Streitverkündung, die erstmals mit der Erstreckung der Klage auf die Beklagte zu 2. gemäß Protokoll der Schlussverhandlung vom 17.07.2002 hätte angenommen werden können, an sämtlichen formellen Voraussetzungen (vgl. § 73 ZPO).

II.

1. War somit zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. ein wirksames Prozessrechtsverhältnis in erster Instanz nicht zustande gekommen, so stellt sich die Rechtslage so dar, dass die Klägerin mit der Beklagten zu 2. nunmehr in 2. Instanz eine neue Partei in Anspruch nimmt. Dies ist rechtlich nicht einfach dadurch machbar, dass die Berufung allein gegen die neue Partei gerichtet wird. Eine solche Berufung ist von vornherein unzulässig (siehe zu dem umgekehrten Fall des Parteiwechsels auf Klägerseite die in BGH NJW 1994, 3358 ff. unter II, 1 wiedergegebene Auffassung des Oberlandesgerichts; vom BGH ist die Frage als nicht entscheidungserheblich offen gelassen worden, s. ebd. 2).

Allerdings wird ein erstmaliger Parteiwechsel auf Beklagtenseite im Berufungsrechtszug für zulässig angesehen, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung sich als Rechtsmissbrauch könnte darstellt (BGH NJW 1974, 750; 1981, 989). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind - die Zustimmung der Beklagten zu 2. liegt nicht vor; gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen, dass die Beklagte zu 2. in 1. Instanz mit einer Rubrumsberichtigung einverstanden gewesen wäre und sie durch das Verhalten der Klägerin nun in die höhere Instanz getrieben worden ist -, kann indes dahinstehen. Der Parteiwechsel in der Berufungsinstanz setzt nämlich eine zulässige Berufung voraus (vgl. BGH a.a.O. und Zöller/Gummer, a.a.O., § 531 Rdn. 26 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Dass die Berufung, soweit sie gegen die Beklagte zu 2. gerichtet ist, unzulässig ist, wurde bereits unter 1. ausgeführt. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe die zuletzt zitierte Entscheidung) führt zu diesem Ergebnis, dass es an dem Erfordernis mangelt, dass die erstinstanzliche Entscheidung, die gegen die ursprüngliche Beklagte ergangen ist, zu der allein ein Prozessrechtsverhältnis bestanden hatte, nicht in Zweifel gezogen werden soll. Was die Berufung der Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 1. angeht, so ist bereits zweifelhaft, ob die Berufungsschrift überhaupt die Beklagte zu 1. betraf. Jedenfalls wäre die Berufung später zurückgenommen worden. Ohnehin wäre eine solche Berufung auch von vornherein unzulässig gewesen, weil die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift die Rechtsnachfolge nunmehr akzeptiert hat, so dass sie, was die Beklagte zu 1. betrifft, keine Beschwer verfolgte.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts NJW 1994, 1084 steht dem nicht entgegen. Dort ging es lediglich darum, ob eine ursprünglich unzulässige bedingte Klage, die später als unbestimmte Klage erhoben wird, die Dreiwochenfrist für eine Kündigungsschutzklage wahrt. Zu der Frage, ob eine bedingte Klageerhebung noch in der Berufungsinstanz reparabel ist, wird keine Aussage getroffen.

Nach alledem erweist sich auch der Weg über einen Parteiwechsel nicht als gangbar (siehe in diesem Zusammenhang noch: Zöller/Gummer, a.a.O. § 533 Rdn. 4).

III.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen (§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. § 522 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO).

Wegen der Unzulässigkeit der Berufung ist auch der in der Berufungsinstanz gestellte Zahlungsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

C.

Die Kammer hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zugelassen.

Ende der Entscheidung