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1. Ist die Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB fehlerhaft, so rückt der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers ein. Es erfolgt ein aufschiebend bedingter Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186).

2. Schließt der Arbeitnehmer in Kenntnis seines (noch) bestehenden Widerspruchsrechts einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber, so kann darin unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine abschließende Erklärung des Arbeitnehmers gesehen werden, mit der er analog § 144 BGB den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber bestätigt. In einem solchen Fall ist die spätere Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 Sa 153/07

Verkündet am 30. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 30.05.2007 durch die Richterin am Arbeitsgericht Paßlick als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Peter und den ehrenamtlichen Richter Hilcker

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 30.11.2006 - 1 Ca 1288/06 lev - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 17.07.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 04.09.1950 geborene Kläger war seit dem Jahr 1969 bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH, F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Euro Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er - der Kläger - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 6-9 der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 27.01.2005 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 30.09.2005 (Bl. 10 der Akte). Nach Angaben des Klägers wurde ihm von der B. Photo GmbH eine Abfindung in Höhe von 111.559,68 € brutto zugesagt. Gegen die Kündigung hat der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

Mit Schreiben vom 20.07.2005 teilte die B. Photo GmbH dem Kläger mit, dass die zugesagte Abfindungsleistung aufgrund des Insolvenzantrags nicht erfolgen könne (Bl. 11 der Akte).

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

Seit dem 01.08.2005 ist der Kläger aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft Connect Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages vom 02.08.2005 bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Unter Ziffer I. enthält die Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:

1. B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den Standorten M./L., Q., X., W. und N. durchführen.

2. Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten schließt § 11 des in Bezug genommenen Interessenausgleichs Arbeitnehmer, die bereits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben oder noch nach Abschluss des Interessenausgleichs widersprechen, von einer Beteiligung an einem Sozialplan aus.

Nach dem ebenfalls nicht widersprochenen Vortrag der Beklagten regelt § 1 Abs. 2 des Sozialplans für den Geltungsbereich des Sozialplans, dass der Sozialplan nicht für Arbeitnehmer gilt, die einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der B. H. AG auf die B. Photo GmbH widersprochen haben.

Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:

1. In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.08.2005.

2. Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.

3. ...

4. ...

5. Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt.

10. c. Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo, Personalabteilung, zurückgibt.

Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 73 a - k der Akte Bezug genommen.

Nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist allen Mitarbeitern vor Abschluss des Vertrages auch durch die Arbeitnehmervertretung deutlich gemacht worden, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für diejenigen Mitarbeiter in Frage kommt, die keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben haben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.02.2006 (Bl. 12 - 13 der Akte) widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und bot gleichzeitig seine Arbeitsleistung an.

Mit Schreiben vom 06.02.2006 bestätigte die Beklagte den Eingang des Schreibens.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Februar 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der dreiseitige Vertrag sei ohne Bedeutung. Dazu hat der Kläger behauptet, er sei "quasi über Nacht" vor die Wahl gestellt worden, seinen Arbeitsplatz ganz zu verlieren oder einen Aufhebungsvertrag abzuschließen und bei der Beschäftigungsgesellschaft weiter beschäftigt zu werden. Es habe keine Zeit bestanden, über die rechtlichen Folgen des Vertrages nachzudenken.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie - die Beklagte - darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem habe der Kläger durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr - der Beklagten - auch nicht zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet worden.

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger habe mit Abschluss des dreiseitigen Vertrages konkludent auf sein Widerspruchsrecht verzichtet. Dies ergebe die Auslegung des Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die vertraglichen Regelungen unter Ziffer II.1, 2 und 5, unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Soweit der Kläger darauf hingewiesen habe, er habe keine ausreichende Überlegungszeit gehabt, führe dies nicht zu einer anderen Beurteilung, zumal die Beklagte unwidersprochen vorgetragen habe, dass den Mitarbeitern durch die Arbeitnehmervertreter mitgeteilt worden sei, ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft komme nur für diejenigen in Betracht, die keinen Widerspruch erhoben hätten. Zudem könne der Kläger sich auf ein Widerspruchsrecht auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen. Wer die Absicht habe, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auszuüben, könne nicht gleichzeitig einen Vertrag abschließen, der einen wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses voraussetze. Letztlich sei die Ausübung des Widerspruchsrechts auch verwirkt.

Gegen das dem Kläger am 12.12.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 10.01.2007 bei dem Landesarbeitsgericht per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.03.2007 mit einem am 12.03.2007 per Fax bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht der Kläger erneut geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht, weil es keinerlei Hinweis auf die in § 613 a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung enthalte. Durch die Weiterarbeit bei dem Betriebserwerber habe er nicht konkludent auf die Ausübung seines Widerspruchsrechts verzichtet, da er nicht ausreichend über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. In Unkenntnis der Rechtslage sei ein Arbeitnehmer nicht in der Lage, auf sein Widerspruchsrecht zu verzichten. In der Weiterarbeit sei auch nicht das für eine Verwirkung des Anspruchs erforderliche Umstandsmoment zu sehen. Die Weiterarbeit sei eine Selbstverständlichkeit. Auch der Abschluss des Aufhebungsvertrages begründe nicht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment. Der Vertrag sei nur deshalb zustande gekommen, weil die Beklagte die Folgen eines Widerspruchs im Unterrichtungsschreiben überzogen negativ dargestellt habe. Dem Kläger sei gar nichts anderes übrig geblieben, als den Aufhebungs- und Anstellungsvertrag abzuschließen, um wenigstens für die nächsten zwölf Monate noch in einem Beschäftigungsverhältnis zu sein. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Kläger sich auch nicht widersprüchlich verhalten. Da die Beklagte in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise auf den Kläger eingewirkt habe, sei zugunsten der Beklagten kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 30.11.2006, 1 Ca 1288/06 lev, abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus Februar 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch vewirkt sei. Das Arbeitsverhältnis sei bereits zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen. Letztlich käme es darauf aber nicht mehr an, weil der Kläger am 01.08.2005 aus dem übergegangenen Arbeitsverhältnis bei der B. Photo GmbH ausgeschieden sei. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages habe der Kläger eine Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solches akzeptiere und auf die Erklärung des Widerspruchs verzichte. Im Hinblick auf den in der Präambel in Bezug genommenen Interessenausgleich und Sozialplan sei jedem Arbeitnehmer bekannt und bewusst gewesen, dass er mit dem Abschluss diese Vertrages auf die Ausübung eines möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrechts verzichte. Diese Verzichtserklärung, für die kein Schriftformerfordernis bestehe, wirke gegenüber beiden Parteien der Betriebsübertragung. Selbst bei unterstelltem Schriftformerfordernis habe der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Abgesehen davon sei spätestens zum 31.07.2005 jegliche Widerspruchsfrist für den Kläger abgelaufen, da zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis sein rechtliches Ende gefunden habe. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses scheide ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers aus. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Arbeitnehmer bei B. Photo umfassend über den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft und die damit verbundenen rechtlichen Möglichkeiten belehrt worden seien.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

II.

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgericht. Die Angriffe des Klägers gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

1.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

2.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer - neben den Erwägungen des Arbeitsgerichts - auch aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der "widerspruchsbehaftete" Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts "rechtsähnlich". Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der - bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel - rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist - anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB - keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt.

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung "rechtsähnlich".

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger durch den Abschluss des darin enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.

Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger gegenüber der Erwerberin erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte auch in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts. Die Kenntnis des Klägers muss daraus geschlossen werden, dass er durch seine Unterschrift unter dem Aufhebungsvertrag mit der B. Photo GmbH bestätigt hat, den Inhalt des Interessenausgleichs und des Sozialplans zu kennen. Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger nicht bestritten, gewusst zu haben, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für die Arbeitnehmer möglich ist, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Abgesehen davon muss unter Berücksichtigung der Umstände davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts gerechnet hat, was im Rahmen des § 144 BGB ausreicht, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages hatten bereits eine Mehrzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen. Der Kläger ist von den Arbeitnehmervertretern darauf hingewiesen worden, dass eine Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für die Mitarbeiter in Betracht kommt, die keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang eingelegt haben. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ergab sich dies auch aus dem Interessenausgleich und Sozialplan.

Aus dem Inhalt des vom Kläger unterschriebenen Vertrages ergibt sich auch der erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin zu akzeptieren. Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat der Kläger erklärt, dass er über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden ist und er auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehendem Widerspruchsrecht hatte, hätte er sich also sogar noch vor Unterschrift über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren und seine Entscheidung dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten "gegen seinen Arbeitgeber" vorbehaltlos unterschrieben.

Diesem Ergebnis steht die Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen. Durch den den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigenden Vertrag ist die Erwerberin - wie bereits ausgeführt - rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte der Kläger durch seinen zeitlich erst nach Abschluss des Vertrages ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das - zu diesem Zeitpunkt bereits wieder beendeten - Arbeitsverhältnis rückwirkend eingetreten. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand somit nicht mehr. Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe unter einem rechtlich unzulässigem Zeitdruck handeln müssen. Abgesehen davon, dass es bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages grundsätzlich nicht der Einräumung einer Überlegungsfrist bedarf und abgesehen davon, dass der diesbezügliche Vortrag des Klägers in jeder Hinsicht unsubstantiiert ist, hatte der Kläger ausweislich des von ihm unterschriebenen Vertrages eine Überlegungsfrist von drei Tagen. Wenn der Kläger diese ihm vertraglich eingeräumte Frist nicht genutzt haben sollte, so kann er sich im Nachhinein jedenfalls nicht darauf berufen, er habe unter Zeitdruck handeln müssen.

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon dürfte es reichen, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist unerheblich, ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.

Die Berufung des Klägers war mithin zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Ende der Entscheidung