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Der Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte nach § 85 SGB IX gilt nach der gesetzlichen Neuregelung des § 90 Abs. 2 a SGB IX auch dann, wenn das Integrationsamt die Schwerbehinderung nach einem zunächst verneinenden Bescheid erst nach Widerspruch und Klageerhebung nach Zugang der Kündigung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung, der vor Zugang der Kündigung liegt, feststellt (wie LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2005 - 6 Sa 1938/04 -).

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

8 Sa 1052/05

Verkündet am 17. Januar 2006

In Sachen

hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 17.01.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Pauly als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Claus und den ehrenamtlichen Richter Kemmerlings

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.06.2005 - 13 Ca 5791/04 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung der Beklagten vom 30.07.2004 zum 30.09.2005.

Die am 18.12.1956 geborene Klägerin ist seit dem 01.11.1980 bei der Beklagten als Flugbegleiterin beschäftigt, und zwar zuletzt zu einer monatlichen Vergütung von 3.200,-- € brutto.

Im Rahmen einer fliegerärztlichen Tauglichkeitsuntersuchung vom 28.04.2003 wurde bei der Klägerin Fluguntauglichkeit festgestellt. Daraufhin beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 27.06.2003 (Bl. 156 f d. A.) beim Versorgungsamt Düsseldorf die Feststellung der Schwerbehinderung, wobei sie davon ausging, dass die Fluguntauglichkeit auf den Einsatz von Pestiziden am Arbeitsplatz zurückzuführen sei.

Mit Schreiben vom 30.06.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin wegen der Fluguntauglichkeit zum 30.06.2004. In dem daraufhin von der Klägerin angestrengten Kündigungsschutzverfahren wies das Arbeitsgericht Düsseldorf - 4 Ca 5932/03 - die Klage ab, während das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 26.05.2004 - 12 Sa 439/04 - (Bl. 35 ff. d. A.) der Klage stattgab, da die Kammer zu Lasten der darlegungspflichtig gebliebenen Beklagten nicht habe feststellen können, dass die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt hätte prognostizieren müssen, dass sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine andere Einsatzmöglichkeit für die (fluguntaugliche) Klägerin im Sinne eines "leidensgerechten" freien und geeigneten Arbeitsplatzes am Boden ergeben würde. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wurde mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 07.10.2004 - 2 AZN 596/04 - (Bl. 118 ff d. A.) zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 01.08.2003 hatte die Beklagte in der Zwischenzeit beim Integrationsamt einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin gestellt. Dieser wurde mit Bescheid vom 27.08.2004 (Bl. 56 d. A.), bei der Beklagten eingegangen am 02.09.2004, zurückgewiesen mit der Begründung, die Ermittlungen hätten ergeben, dass die Klägerin nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei. Auch liege eine Gleichstellung mit den schwerbehinderten Menschen nicht vor. Eine Antragsstellung bzw. ein Widerspruchs-/Klageverfahren begründe nicht den besonderen Kündigungsschutz.

Mit Schreiben der Beklagten vom 30.07.2004 (Bl. 7 d. A.) kündigte diese das Arbeitsverhältnis erneut zum 30.09.2005 wegen der Fluguntauglichkeit der Klägerin zum 30.09.2005 unter Berufung auf § 48 Abs. 2 a in Verbindung mit § 48 Abs. 3 MTV Nr. 9 für das Kabinenpersonal der M. M. unternehmen GmbH vom 30.03.2004 (Bl. 61 ff d. A.).

Mit der am 03.08.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Kündigung der Beklagten vom 30.07.2004 unwirksam sei, weil bis zum Ende der Kündigungsfrist ausreichende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden. Deshalb hat die Personalvertretung Kabine der Kündigung auch widersprochen (Bl. 8 d. A.). Später hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Kündigung sei auch gem. § 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam.

Nachdem auf den oben genannten Antrag der Klägerin vom 27.06.2003 nur ein Grad der Behinderung von 30 % mit Bescheid vom 12.01.2004 festgestellt worden war, hat die Klägerin hiergegen Widerspruch eingelegt und hat gleichzeitig einen Antrag auf Gleichstellung gestellt, was sie wiederum der Beklagten im Vorprozess mit dem Schriftsatz vom 13.01.2004 (Bl. 278 d. A.) und 19.01.2004 (Bl. 279 d. A.) mitgeteilt hat. Der Widerspruch wurde mit Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 23.03.2004 (Bl. 292 f d. A.) zurückgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin mit einer am 31.03.2004 beim Sozialgericht Düsseldorf eingehenden Klage vom 25.03.2004 Klage erhoben (Bl. 294 f d. A.) und hat beantragt, einen Behinderungsgrad von mindestens 60 % festzustellen. Dem ist die Bezirksregierung Münster dann mit Wirkung zum 18.08.2003 im sozialgerichtlichen Verfahren per Vergleich nachgekommen (vgl. Bl. 152 f d. A.).

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.09.2004 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, einer Zustimmung des Integrationsamtes habe es im vorliegenden Fall nicht bedurft, da die Schwerbehinderung der Klägerin zum Zeitpunkt der Erklärung sowie des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung gem. § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht nachgewiesen gewesen sei.

Mit Urteil vom 24.06.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Insoweit sei auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen. Gegen dieses der Beklagten am 28.07.2005 zugestellte Urteil hat sie am 04.08.2005 Berufung eingelegt und hat diese nach Verlängerung der Frist bis zum 28.10.2005 am 28.10.2005 begründet.

Die Parteien wiederholen im Wesentlichen ihre erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassungen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage in Abänderung des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.06.2005 - 13 Ca 5791/04 -abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 519 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.07.2004 zum 30.09.2005 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, weil sie nach § 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam ist.

Gem. § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren vor dem Sozialgericht Düsseldorf geschlossenen Vergleich hat die Bezirksregierung Münster - unter ärztlicher Beteiligung - einen Grad der Behinderung der Klägerin von 60 % rückwirkend zum 18.08.2003 gem. § 2 Abs. 2 SGB IX anerkannt.

Grundsätzlich ersetzt zwar ein sog. Negativattest, wie das Integrationsamt es der Beklagten mit Bescheid vom 27.08.2004 (Bl. 56 f d. A.) erteilt hat, die nach § 85 SGB IX erforderliche vorherige Zustimmung zur Kündigung (so BAG, Urteil vom 27.05.1983 - 7 AZR 482/81 - EzA § 12 SchwbG Nr. 12; KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 7. Aufl., § 85 - 90 SGB IX Rz. 56; Neumann/Pahlen/Meierski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl., § 85 Rz. 82, 88). Hier war die Kündigung vom 30.07.2004 jedoch bereits vorher ausgesprochen, bevor der Negativbescheid am 02.09.2004 bei der Beklagten einging.

Damit bedurfte die Kündigung der Beklagten der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, weil ein Ausnahmetatbestand gem. § 90 Abs. 2 a SGB IX hier nicht vorliegt. Insoweit folgt die Kammer weitgehend dem Urteil des Arbeitsgerichts in der vorliegenden Sache sowie dem Urteil der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22.03.2005 - 6 Sa 1938/04 - LAGE § 90 SGB IX Nr. 1 = br 2005, 198 ff..

Bis zur Gesetzesänderung durch das "Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004" (BGBl I Seite 606) galt folgende Rechtslage:

Dem Schwerbehinderten stand der Sonderkündigungsschutz nach § 12 ff SchwbG zu, wenn er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entweder einen Bescheid im Sinne des § 3 SchwbG (a. F.) über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder wenigstens einen entsprechenden Antrag beim Versorgungsamt gestellt hatte. Die mangelnde Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung war dabei ohne Bedeutung, weil der Sonderkündigungsschutz allein an den objektiven Bestand der Schwerbehinderung anknüpfte. Allerdings war der Arbeitnehmer gehalten, dem Arbeitgeber innerhalb einer Regelfrist von einem Monat nach Zugang der Kündigung Mitteilung von dem Bescheid oder der Antragstellung zu machen, wenn nicht der Sonderkündigungsschutz verwirken sollte.

Dies galt auch dann, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zunächst ein die Schwerbehinderung verneinender Bescheid des Versorgungsamtes ergangen war, das Versorgungsamt jedoch nach Zugang der Kündigung auf einen rechtzeitig erhobenen Widerspruch des Arbeitnehmers durch Abhilfebescheid die Schwerbehinderung anerkannt und der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer innerhalb der Regelfrist von einem Monat nach Zugang der Kündigung hiervon unterrichtet wurde.

Diese Grundsätze sind auch nach Inkrafttreten des 1. Gesetzes zur Änderung des Schwerbehindertengesetzes vom 26.08.1986 für das Schwerbehindertengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.08.1986 weiter anzuwenden (so BAG, Urteil vom 16.08.1991 - 2 AZR 241/90 - AP Nr. 2 zu § 15 SchwbG 1986 m. w. N.).

Der Grundsatz, dass dem Schwerbehinderten der Kündigungsschutz auch zugute kommt, wenn er im Zeitpunkt der Kündigung wenigstens ein Feststellungsverfahren nach § 4 SchwbG 1986 eingeleitet hat, beruht nach dem Urteil des BAG vom 16.08.1991 (a. a. O.) auf folgenden Erwägungen:

Wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 4 und 15 SchwbG 1986 (§ 4 und 12 SchwbG a. F.) ergibt, soll die Schwerbehinderteneigenschaft grundsätzlich vorab in einem gerichtlich nachprüfbaren behördlichen Vorverfahren festgestellt werden, obwohl sie bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 SchwbG schon kraft Gesetzes vor Einleitung dieses Verfahrens gegeben sein kann. Wegen der allein dem Arbeitnehmer im Interesse des Persönlichkeitsschutzes vorbehaltenen Antragsbefugnis hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, vor Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderteneigenschaft eines Arbeitnehmers verbindlich zu klären. Ferner bedarf im Gegensatz zum früheren Recht jede Kündigung der vorherigen Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle (heute Integrationsamt).

Für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer vor einer Kündigung kein behördliches Feststellungsverfahren eingeleitet hat, erhält das Schwerbehindertengesetz eine Regelungslücke. Das in § 15 SchwbG 1986 vorgesehene Zustimmungsverfahren ist nicht durchführbar. Die Hauptfürsorgestelle kann vor einer Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft keine Entscheidung über die Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung treffen, weil ihre Zuständigkeit ungeklärt wäre, die nur besteht, wenn gegenüber einem Schwerbehinderten über die Zustimmung zur Kündigung zu entscheiden ist. Der denkbare Ausweg, dass die Hauptfürsorgestelle bis zur gesetzmäßigen Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ein sog. Negativattest erteilt, würde zu undurchführbaren Auswirkungen für die Arbeitgeber und die beteiligten Behörden führen. Die Arbeitgeber müssten dann praktisch vor jeder Kündigung vorsichtshalber bei der Hauptfürsorgestelle den Zustimmungsantrag stellen.

Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung zumindest schon ein Feststellungsverfahren nach § 4 SchwbG 1986 anhängig ist:

Der Arbeitgeber ist hierdurch bereits objektiv in die Lage versetzt, die Zustimmung zur Kündigung zu beantragen. Ist ihm vor Ausspruch der Kündigung bekannt, dass ein Feststellungsverfahren läuft, kann und muss er die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung beantragen. Die Hauptfürsorgestelle kann dann zwar nicht sofort entscheiden, aber ihre Entscheidung bereits vorbereiten. Sie wird sich durch Rückfragen über den Stand des Feststellungsverfahrens unterrichten und ihr Verfahren zumindest dann, wenn es um die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung geht, bis zur Entscheidung des Versorgungsamtes aussetzen.

Auch wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung von dem anhängigen Verfahren nichts weiß, steht dem Zustimmungsverfahren jedenfalls kein objektives Hindernis entgegen. Der Arbeitgeber hat allerdings erst dann einen Anlass, wenn der Arbeitnehmer nachträglich unter Hinweis auf das bereits eingeleitete Feststellungsverfahren seinen besonderen Kündigungsschutz geltend macht. Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch in der Regel nicht, dem Schwerbehinderten auch dann den besonderen Kündigungsschutz zu versagen, wenn er jedenfalls rechtzeitig die Geltendmachung des besonderen Kündigungsschutzes vorbereitet hat. Wenn der Arbeitgeber nach der Kündigung von dem anhängigen Kündigungsschutzverfahren erfährt, kann er nunmehr die Zustimmung beantragen, allerdings nur zu einer erneuten Kündigung. Der Arbeitnehmer muss sich dann aber ebenfalls innerhalb einer Regelfrist von einem Monat gegenüber dem Arbeitgeber auf das Feststellungsverfahren berufen, weil das Gebot der Rechtssicherheit im Kündigungsrecht eine zeitliche Begrenzung auch bei der Geltendmachung des Kündigungsschutzes durch den Arbeitnehmer erfordert (so BAG - a. a. O. - AP Nr. 2 zu § 15 SchwbG 1986).

Seit dem 01.05.2004 ist nach § 90 Abs. 2 a SGB IX in der Fassung von Artikel 1 Nr. 21 a lit. b vom "Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004" (BGBL I Seite 606) die Anwendung des § 85 SGB IX auch dann ausgeschlossen, "wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte".

Die 13. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf ist in ihrem Urteil vom 29.10.2004 - 13 Ca 5326/04 - sowie in dem hier zur Überprüfung anstehenden Urteil zum Ergebnis gelangt, es handele sich bei der Formulierung in § 90 Abs. 2 a SGB IX insoweit um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, als dort die beiden genannten Alternativen mit einem "und" statt mit einem "oder" hätten verbunden werden müssen.

Dem schließt sich die erkennende Kammer ebenso wenig an wie die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in ihrem Urteil vom 22.03.2005 (a. a. O.).

Während der Sonderkündigungsschutz nach der 1. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX dann entfällt, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, entfällt er nach der 2. Alternative dann, wenn ein Verfahren auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch anhängig ist und der Arbeitnehmer deshalb seine Schwerbehinderung noch nicht mittels eines Bescheids nach § 69 Abs. 1 SGB IX nachweisen kann. Im letzteren Falle greift der besondere Kündigungsschutz nur noch ein, wenn das Versorgungsamt ohne Verschulden des Arbeitnehmers innerhalb der Fristen des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX keine Feststellungen treffen konnte. D. h. hat der Arbeitnehmer beispielsweise noch gar keinen Antrag gestellt, kann er, abgesehen vom Fall, dass die Schwerbehinderung offenkundig ist, seine Schwerbehinderung nicht nachweisen. Hat er einen Antrag gestellt und ist dieser noch nicht (bejahend) beschieden, so entfällt der Sonderkündigungsschutz nur dann, wenn er die Schwerbehinderung nur deshalb nicht nachweisen kann, weil er ihn unter Missachtung der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX gestellt oder bei seiner Bescheidung nicht mitgewirkt hat. Dem steht nicht entgegen, dass, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, in der 2. Alternative im Ergebnis ebenfalls ein Fall vorliegt, in dem der Nachweis nicht erbracht werden kann. In dieser 2. Alternative kommt es entscheidend darauf an, aus welchen Gründen der Nachweis nicht erbracht werden kann.

Die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch, so hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 22.03.2005 (a. a. O.) bereits zu Recht ausgeführt, ist nachgewiesen, wenn das Versorgungsamt einen Grad der Behinderung von 50 oder mehr bereits festgestellt hat oder ein Gleichstellungsbescheid der Agentur für Arbeit vorliegt. "Nachgewiesen" im Sinne von § 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX verlangt dabei nicht die vorherige Vorlage des entsprechenden Bescheides beim Arbeitgeber. Die diesbezüglich eindeutige Formulierung des Vorschlages des Bundesrates, wonach die entsprechenden Bescheide dem Arbeitgeber vorgelegt sein mussten, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Die Begründung zum Gesetz stellt ausdrücklich nicht auf die Vorlage des Ausweises sondern allein auf den Feststellungsbescheid ab, wobei der geforderte Nachweis gegenüber dem Arbeitgeber nicht vor Zugang der Kündigung geführt worden sein muss (Cramer, Die Neuerungen im Schwerbehindertenrecht des SGB IX, NZA 2004, 698 ff.; Westers, Neuregelungen im Recht des besonderen Kündigungsschutzes nach dem 9. Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX), br 2004, 93, ff.; Kuhlmann, Auswirkung des § 90 Abs. 2 a SGB IX auf das Widerspruchsverfahren im Rahmen des besonderen Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen beim Integrationsamt, br 2004, 181 f.; Schlewing, Besonderer Kündigungsschutz schwerbehinderter Menschen nach der Novelle des SGB IX, NZA 2005, 1218 ff.; Arbeitsgericht Bonn - Urteil vom 25.11.2004 -7 Ca 2459/04 - NZA RR 2005, 193; Arbeitsgericht Kassel, Urteil vom 19.11.2004 - 3 Ca 323/04 - br 2005, 85 f.; a. M.: Bauer/Powietzka, Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer-Nachweis, Sozialauswahl, Klagefrist und Reformbedarf, NZA RR 2004, 505, ff.).

In der Gesetzesbegründung (13. Ausschuss zu Artikel 3 Nr. 21 a Bundestagsdrucksache 15/2357, Seite 24) heißt es nämlich:

"Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewieesen ist, also entweder offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem Bescheid stehen Feststellungen nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte. Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen."

Hier hatte die Klägerin den Antrag bereits unmittelbar vor der ersten Kündigung, die rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist, gestellt. Es handelt sich um keinen Missbrauchsfall, der mit der gesetzlichen Neuregelung verhindert werden sollte. Dass kein aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wurde, beweist, dass sich die Klägerin mit ihrem Begehren im sozialgerichtlichen Verfahren schließlich durchgesetzt hat.

Entscheidend ist hier, ob mit der gesetzlichen Neuregelung die bisherige Rechtslage geändert werden sollte, wonach dem Schwerbehinderten der Sonderkündigungsschutz auch dann zugute kommen sollte, wenn er zum Zeitpunkt der Kündigung ein Feststellungsverfahren eingeleitet hatte, dem Arbeitgeber hiervon Kenntnis gegeben hatte und rückwirkend als Schwerbehinderter anerkannt wurde. Hierfür ergeben sich nach Auffassung der Kammer weder aus dem Wortlaut des § 90 Abs. 2 a SGB IX noch aus der oben zitierten Gesetzesbegründung ausreichende Anhaltspunkte. Vielmehr ist gerade aus der Gesetzesbegründung zur 2. Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX zu entnehmen, dass lediglich Missbrauchsfälle ausgeschlossen werden sollten, zu denen der vorliegende erkennbar nicht gehört.

Schließlich hat bereits die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in ihrem Urteil vom 22.03.2005 (a. a. O.) zu Recht darauf hingewiesen, dass der Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung hat (so BAG, Urteil vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA 2002, 1145 f). Dies gilt auch für die Neuregelung in § 69 SGB IX mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereits dann der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn der Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung objektiv schwerbehindert war, er den Antrag auf Anerkennung zu diesem Zeitpunkt bereits gestellt hat und das Versorgungsamt deshalb dem Antrag später rückwirkend für eine Zeit vor dem Kündigungszugang stattgibt (so ErfK-Rolfs, 5. Aufl., § 69 Rdnr. 9).

Auch hier ergeben sich - wie im Fall der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf - keine Anhaltspunkte dafür, dass neues Vorbringen der Klägerin zu der bejahenden Entscheidung des Versorgungsamtes geführt hat. Vielmehr ist dem "Anerkenntnis" der Bezirksregierung Münster, das zu der vergleichsweisen Regelung geführt hat, zu entnehmen, dass die Prüfung des Vorbringens der Klägerin ergeben hat, dass der Grad der Behinderung höher zu bewerten war.

Weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzesbegründung sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass - entgegen der bisherigen Rechtslage und über den Ausschluss von Missbrauchsfällen hinaus - in der Form Rechtssicherheit für den Arbeitgeber geschaffen werden sollte, dass es auf den Erstbescheid des Versorgungsamtes ankommen sollte, selbst wenn dieser später mit Rückwirkung vom Versorgungsamt selbst - wie hier - oder vom Gericht als rechtswidrig erkannt wird (so LAG Düsseldorf - a. a. O. - 6 Sa 1938/04 -; Arbeitsgericht Düsseldorf - a. a. O. - 13 Ca 5326/04 -; Schulze, Weniger Kündigungsschutz für Schwerbehinderte?, AuR 2005, 252 ff; Neumann, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl., § 85 Rz. 37; a. M.: Grimm/Brock, Einschränkung des besonderen Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte im SGB IX, DB 2005, 82 ff; Schlewing, a. a. O.; Culmann, a. a. O.).

Hier ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Beklagte (spätestens binnen eines Monats nach Zugang der Kündigung) hiervon in Kenntnis gesetzt hatte.

Die Klägerin hatte die Beklagte bereits im Vorprozess, die erste Kündigung betreffend, mit den Schriftsätzen vom 13. und 19.01.2004 davon in Kenntnis gesetzt, dass sie gegen den Bescheid vom 12.01.2004, mit dem ein Grad der Behinderung von 30 % festgestellt worden war, Widerspruch eingelegt und gleichzeitig einen Antrag auf Gleichstellung gestellt hatte. Entsprechend hatte die Beklagte sogar mit Antrag vom 01.08.2003 die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin beim Integrationsamt beantragt. Dieser Antrag ist mit Bescheid des Integrationsamtes vom 27.08.2004, das heißt unmittelbar nach Ausspruch der zweiten hier streitigen Kündigung, zurückgewiesen worden. Es mag dahinstehen, inwieweit die Beklagte aufgrund der Formulierung im Bescheid, "eine Antragstellung bzw. ein Widerspruchs-/Klageverfahren begründet nicht den besonderen Kündigungsschutz", bereits darauf schließen konnte, dass sich die Klägerin inzwischen im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren befand. Nach Sinn und Zweck der Unterrichtung des Arbeitgebers durch den Schwerbehinderten reicht es aus, dass der Arbeitgeber Kenntnis davon erhält, dass der Arbeitnehmer ein Verfahren eingeleitet hat, das zu einem Sonderkündigungsschutz für einen Schwerbehinderten führen kann. Spricht der Arbeitgeber dann eine Kündigung aus, so hat er - aufgrund dieser Information - Veranlassung, sich nach dem jeweiligen Stand des Verfahrens zu erkundigen, um sicher zu gehen, dass der Arbeitnehmer dem Sonderkündigungsschutz nicht unterliegt. Es ist nicht notweniger Inhalt der Unterrichtung, den Arbeitgeber über jeden weiteren Stand des Verfahrens zu informieren, was hier bedeutet hätte, dass der Kläger die Beklagte über die Zurückweisung des Widerspruchs und über die Klageerhebung hätte informieren müssen.

Nichts anderes folgt aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 02.06.1982 - 7 AZR 82/80 - AP Nr. 8 zu § 12 SchwbG. Hier hatte der Arbeitnehmer den verneinenden Feststellungsbescheid dem Arbeitgeber vorgelegt, ohne darauf hinzuweisen, dass er hiergegen Widerspruch eingelegt hatte. Im Gegensatz zu diesem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall konnte hier aufgrund der Informationen der Klägerin im Vorprozess bereits kein Zweifel bestehen, dass die Klägerin sich auf den Sonderkündigungsschutz berufen wollte.

Allerdings hat sich die Klägerin dann in der vorliegenden Klage gegen die zweite Kündigung weder in der Klageschrift noch innerhalb eines Monats nach Ausspruch der Kündigung hierauf berufen. Vielmehr hat sie die Sozialwidrigkeit der Kündigung zunächst nur darauf gestützt, dass sie sich auf anderweitige Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung berufen hat. Dies ist offensichtlich deshalb erfolgt, weil die erste Kündigung vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf aus diesen Gründen rechtskräftig für sozialwidrig erklärt worden ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Klägerin den vorher bereits gegenüber dem Arbeitgeber für sich in Anspruch genommenen Sonderkündigungsschutz nicht mehr geltend machen wollte.

Schließlich ist auch der Ausnahmetatbestand des § 90 Abs. 2 a SGB IX 2. Altern. hier nicht gegeben, wonach der Sonderkündigungsschutz entfällt, wenn das Versorgungsamt eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung des Schwerbehinderten nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht treffen konnte.

Es mag dahinstehen, wer hierfür darlegungs- und beweispflichtig ist. Nach Auffassung der 6. Kammer des Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Urteil vom 22.03.2005 - a. a. O. - ist dies der Arbeitgeber, der sich auf die Ausnahmeregelung in § 90 Abs. 2 a 2. Altern. SGB IX beruft, allerdings nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (vgl. dort die weiteren Nachweise). Die gegenteilige Auffassung vertritt Schlewing (a. a. O.).

Im vorliegenden Fall lag zum Zeitpunkt der Kündigung keine Feststellung vor, weil ein verneinender Bescheid ergangen war, der hiergegen gerichtete Widerspruch zurückgewiesen war und von der Klägerin hiergegen Klage eingereicht worden war, die letztlich erfolgreich war. Anhaltspunkte dafür, dass dies auf eine fehlende Mitwirkung der Klägerin zurückzuführen war, gibt es unter diesen Umständen nicht bzw. sind auch nicht geltend gemacht worden.

Nach allem war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückzuweisen.

Gem. § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache für die Beklagte zuzulassen.

Ende der Entscheidung