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Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis haftet der aus der Gesellschaft ausgeschiedene Gesellschafter gesamtschuldnerisch für den Verzugslohn eines Arbeitnehmers als Gesellschaftsgläubiger nach § 160 Abs. 1 HGB in der Fassung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, der innerhalb der Fünf-Jahres-Frist fällig geworden und gerichtlich geltend gemacht worden ist (im Anschluss an BGH NJW 2000, 208).

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 9 (4) Sa 1494/00

Verkündet am: 26.01.2001

In dem Rechtsstreit

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 26.01.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Boewer als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Janz und den ehrenamtlichen Richter Gerhards

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 12.10.2000 ­ 4 Ca 2438/00 ­ wird zurückgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Arbeitsgerichts vorbehalten.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht Zahlungsansprüche unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs seit März 2000 geltend.

Der Kläger trat am 01.10.1998 als kaufmännischer Angestellter in die Dienste der Beklagten zu 1., die einen Großhandel mit Rohbaumwolle betrieb und sich zur Zeit in Liquidation befindet. Der Kläger erzielte zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt von 7.152,00 DM.

Der Beklagte zu 2. war aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 15.07.1977 jedenfalls bis zum 31.03.1999 Komplementär der Beklagten zu 1. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien darüber, ob der Kläger in der Gesellschafterversammlung vom 22.09.1998 zum 31.03.1999 eine Austrittskündigung erklärt hat. Weiterer Komplementär der Beklagten zu 1. war der im April 2000 verstorbene B. H.engstma, dessen unbekannte Erben von der Beklagten zu 3. als Nachlasspflegerin vertreten werden.

Die Beklagte zu 1. kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 31.08.1999 aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.1999. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach ­ 7 Ca 3010/99 ­ war erfolgreich. Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 26.11.1999 ist durch Urteil vom 20.06.2000 ­ 3 (8) Sa 40/00 ­ vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf zurückgewiesen worden. Die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesarbeitsgericht ­ 9 AZN 671/00 ­ zurückgewiesen worden.

Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1. bis 3. für die Zeit ab März 2000 Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug geltend gemacht und sich einen Verdienst in Höhe von 4.016,08 DM netto monatlich anrechnen lassen.

Durch Teil-Versäumnisurteil vom 12.10.2000 hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Mönchengladbach ­ 4 Ca 2438/00 ­ die Beklagte zu 1. antragsgemäß verurteilt.

Der Kläger hat sodann beantragt,

1. die Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 50.064,00 DM brutto abzüglich 28.112,56 DM netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998 aus dem sich ergebenden Restnettobetrag seit dem 14.09.2000 zu zahlen.

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht, Aktenzeichen: 9 AZN 671/00, jeweils zum Ende eines Kalendermonats, erstmals am 31.10.2000, eine monatliche Vergütung in Höhe von 7.152,00 DM brutto abzüglich 4.016,08 DM netto, zu zahlen.

Die Beklagten zu 2. und 3. haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2. hat sich vor allem damit verteidigt, er könne vom Kläger auf Zahlung des Annahmeverzugslohns nicht in Anspruch genommen werden. Er sei durch die am 21.09.1998 in der Gesellschafterversammlung ausgesprochene Kündigung zum 31.03.1999 als persönlich haftender Gesellschafter bei der Beklagten zu 1. ausgeschieden. Richtig sei zwar, dass dieser Vorgang nicht Gegenstand einer Anmeldung zum Handelsregister geworden sei. Darauf käme es jedoch nicht an, weil dem Kläger das zum 31.03.1999 erfolgte Ausscheiden des Beklagten zu 2. aus der Gesellschaft bekannt gewesen sei. Ebenso wenig käme eine Nachhaftung des Beklagten zu 2. in Betracht. Insoweit beriefe sich der Beklagte zu 2. auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.05.1990 ­ 12 (10) Sa 318/90 -, das vom Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 24.03.1992 ­ 9 AZR 387/90 ­ bestätigt worden sei. Danach gehörten Vergütungsansprüche, die zugunsten des Arbeitnehmers erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters entstanden seien, nicht zu den Altverbindlichkeiten, für die eine Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters in Betracht käme.

Durch Teil-Urteil vom 12.10.2000 hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Mönchengladbach ­ 4 Ca 2438/00 ­ die Beklagten zu 2. und 3. antragsgemäß verurteilt, die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten und den Wert des Streitgegenstandes auf 40.766,96 DM festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2. und 3. für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug bejaht. Dabei hat das Arbeitsgericht bezüglich des Beklagten zu 2. dahinstehen lassen, ob dieser bereits zum 31.03.1999 als Komplementär aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden sei. Denn in jedem Falle sei er aufgrund der ihn treffenden Nachhaftung gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB in Verbindung mit § 160 Abs. 1 S. 1 HGB verpflichtet, die klägerische Forderung erfüllen zu müssen. Dabei hat sich das Arbeitsgericht vor allem auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 ­ II ZR 356/98 ­ NJW 2000, 208 berufen.

Gegen das am 25.10.2000 zugestellte Teil-Urteil hat der Beklagte zu 2. mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 30.10.2000 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 30.11.2000 vorliegenden Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält der Beklagte daran fest, dass ihn für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft am 31.03.1999 eine Nachhaftung nicht treffen könne.

Diese Bewertung entspräche auch der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.1992 ­ 9 AZR 387/90 -. Die vom Arbeitsgericht angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 (ZIP 1999, 1967, 1969) könne nicht überzeugen. Der Bundesgerichtshof habe seinen Rechtsstandpunkt nicht ausreichend begründet und sich lediglich auf die Regierungsbegründung zu § 160 HGB in der Fassung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes von 1994 berufen. Zu der Frage, wie es sich mit den innerhalb der Fünf-Jahres-Frist entstehenden Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis verhalten solle, besagte die Regierungsbegründung in Wirklichkeit nichts. Zusätzlich sei die Zielsetzung des Gesetzes zu bedenken, wonach die Nachhaftung von ausgeschiedenen Gesellschaftern gegenüber der seinerzeit bestehenden Rechtslage habe begrenzt werden sollen. Im Übrigen könne der Beklagte zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Annahmeverzugs mangels Kenntnis des Kündigungsschutzprozesses keine Stellung nehmen.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

unter Abänderung des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 12.10.2000 ­ 4 Ca 2438/00 ­ die Klage gegen den Beklagten zu 2. abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 12.10.2000 ­ 4 Ca 2438/00 ­ zurückzuweisen.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens schließt sich der Kläger den Ausführungen des angefochtenen Urteils an und macht sich diese zu eigen.

Mit Schriftsatz vom 29.12.2000 hat der Beklagte zu 2. den Rechtsanwälten A.S..dreaSeidel, Steinstraße 1, 40212 Düsseldo, und Dr. Sch.chmidt-Sibeth, Maximilianplat ., 80333 Münch, den Streit mit der Aufforderung verkündet, dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten zu 2. beizutreten. Ein Beitritt der Streitverkündeten, denen die Streitverkündung am 03.01.2001 zugestellt worden ist, ist nicht erfolgt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen (§§ 523, 313 Abs. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 12.10.2000 ­ 4 Ca 2438/00 ­ ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1 u. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 519 Abs. 2 u. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.

In der Sache selbst konnte die Berufung des Beklagten zu 2. keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich die Berufungskammer anschließt, zu der vom Kläger beantragten Verurteilung gelangt ist.

1. Nach § 615 S. 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin gesehen, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Nach einer unwirksamen Kündigung muss deshalb der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen (BAG AP Nr. 34 zu § 615 BGB; BAG AP Nr. 60 zu § 615 BGB; BAG 28.05.1998 ­ 2 AZR 496/97 ­ n. v.). Dem hat sich der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen (BAG 19.01.1999 ­ 9 AZR 679/97 ­ NZA 1999, 925 = AP Nr. 79 zu § 615 BGB, BAG 18.01.2000 ­ 9 AZR 932/98 ­ EzA § 615 BGB Nr. 98).

Diese anspruchsbegründenden Voraussetzungen liegen zugunsten des Klägers ab März 2000 vor. Die von der Arbeitgeberin, der Beklagten zu 1., ausgesprochene Kündigung zum 31.12.1999 ist rechtsunwirksam. Dies steht zwischenzeitlich rechtskräftig fest. Zwischen den Parteien herrscht auch kein Streit darüber, dass die Beklagte zu 1. seitdem mit der Annahme der Leistungen des Klägers in Verzug geraten ist, weil sie die erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen und dem Kläger keinen Arbeitsplatz auf der Grundlage des fortbestehenden Arbeitsvertrages angewiesen hat.

Der eingetretene Annahmeverzug ist nicht dadurch beendet worden, dass der Kläger zwischenzeitlich einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Dies folgt unmittelbar aus § 11 Nr. 2 KSchG, wonach sich der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach der Entscheidung des Gerichts im Kündigungsschutzprozess fortbesteht, auf das vom Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung geschuldete Entgelt anrechnen lassen muss, das er anderweitig verdient hat.

Eine derartige Anrechnung war vorliegend im Umfange von 4.016,08 DM netto monatlich vorzunehmen. Um diesen Verdienst ist die Klageforderung zu mindern, was der Kläger in seinem Klageantrag auch berücksichtigt hat.

Soweit der Beklagte zu 2. mit der Berufungsbegründung geltend gemacht hat, er könne zu der Klageforderung des Klägers keine substantiierte Stellungnahme abgeben, weil ihm die Kenntnisse aus dem Kündigungsschutzprozess gegen die Beklagte zu 1. fehlten, kann er damit kein Gehör finden. Der Kläger hat die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Annahmeverzugs als solchen sowie die Höhe seiner Vergütung urkundlich belegt bereits im ersten Rechtszuge vorgetragen. Die hier geltend gemachten Zahlungsansprüche waren nicht Gegenstand des Kündigungsschutzprozesses. Es war angesichts dessen auch nicht erforderlich, die Akten des Kündigungsschutzverfahrens zur sachgerechten Erfassung des vorliegenden Streitstandes der Parteien heranziehen zu müssen.

2. Für diese, die Beklagte zu 1. als Arbeitgerberin treffende Zahlungsverbindlichkeit aus Annahmeverzug haftet der Beklagte zu 2. nach den §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1, 160 Abs. 1 S. 1 HGB, auch wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er per 31.03.1999 als persönlich haftender Gesellschafter aus der Kommanditgesellschaft, d. h. der Arbeitgerberin des Klägers ausgeschieden ist.

a) Der Komplementär einer Kommanditgesellschaft haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB persönlich. Scheidet er aus der Gesellschaft aus, so haftet er gemäß § 160 Abs. 1 S. 1 HGB in der Fassung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vom 18.03.1994 (BGBl. I S. 560) für die von der Gesellschaft bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht sind. Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird (§ 160 Abs. 1 S. 2 HGB).

b) Diese Grundsätze gelten auch für Dauerschuldverhältnisse mithin für das Arbeitsverhältnis, wobei bis zum Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vom 18.03.1994 die Einzelheiten umstritten waren (vgl. dazu die Nachweise bei BAG 24.03.1992 ­ 9 AZR 387/90 ­ NZA 1992, 1100 mit Anmerkungen von Karsten Schmidt, JuS 1993, 254 und von Hoyningen-Huene, EWiR 1992, 1105).

Auf der Grundlage der Neuregelung des § 160 Abs. 1 S. 1 HGB ist die für den Rechtsstreit entscheidende Frage, ob es sich bei Zahlungsansprüchen aus Annahmeverzug, die nach dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters aus der Gesellschaft entstehen, um solche handelt, die bereits vor dem Ausscheiden begründet worden sind. Soweit ersichtlich, hat sich der dafür zuständige Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts nach Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes noch nicht geäußert. In der Entscheidung vom 20.01.1998 (- 9 AZR 593/96 ­ NZA 1998, 539 = AP Nr. 12 zu § 11 GmbHG = NJW 1998, 2845) hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts Schadensersatzansprüche eines Arbeitnehmers auf der Grundlage von § 628 Abs. 2 BGB, die auf Verdienstausfall gerichtet waren, nicht als Altverbindlichkeiten qualifiziert. Dieser Fall betraf aber noch die Rechtslage vor Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes. Gleiches gilt für die von dem Beklagten zu 2. angeführte Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.1992 (- 9 AZR 387/90 ­ NZA 1992, 1100). In dieser Entscheidung hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts eine Haftung des ehemaligen Komplementärs einer KG, der in die Stellung des Kommanditisten gewechselt war, für Ansprüche der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan verneint, der nach der Veränderung seiner Gesellschafterstellung abgeschlossen worden war. Soweit der Beklagte zu 2. aus dieser Entscheidung entnehmen möchte, der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O.) habe eine Nachhaftung für Vergütungsansprüche eines Arbeitnehmers nach dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters aus der Gesellschaft verneint, lässt sich diese Aussage aus der Entscheidung nicht entnehmen. Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat vielmehr die Beantwortung dieser Frage offengelassen und die Forderung des damaligen Klägers an der mangelnden Substantiierung scheitern lassen. Angesichts dessen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts in diesem Punkte das Urteil der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.05.1990 ­ 12 (10) Sa 318/90 ­ bestätigen wollte.

c) Mit der Frage der Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nach § 160 HGB hat sich der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 27.09.1999 (- II ZR 356/98 ­ NJW 2000, 208 = DB 1999, 2505 = ZIP 1999, 1967) befasst und sich im Hinblick auf ein Dauerschuldverhältnis dafür ausgesprochen, dass bei diesem die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrage selbst angelegt ist mit der Folge, dass diese Schuldverpflichtungen mit dem Vertragsschluss als entstanden angesehen werden müssen, auch wenn einzelne Verpflichtungen erst später fällig werden. Zu entscheiden war über die Vergütung eines Steuerberaters aus einem mit dreimonatiger Kündigungsfrist kündbaren Steuerberatungsvertrag auf unbestimmte Zeit, die erst nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters entstanden und fällig geworden war. Der Bundesgerichtshof (a. a. O.) hatte keine Bedenken, in Anwendung von § 160 Abs. 1 S. 1 HGB den ausgeschiedenen Gesellschafter für verpflichtet zu halten, auch die nach seinem Ausscheiden anfallenden Vergütungen des Steuerberaters befriedigen zu müssen. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (a. a. O.) die vor Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vertretene sogenannte Kündigungstheorie aufgegeben, weil ein derartiges Korrektiv nach Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes nicht mehr notwendig sei. Der Gesetzgeber habe mit § 160 n. F. HGB eine umfassende Regelung des Problems der Nachhaftungsbegrenzung vornehmen und dabei auch die Dauerschuldverhältnisse einbeziehen wollen. Damit habe der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit für alle Verbindlichkeiten einheitlich den Weg einer klar festgelegten Ausschlussfrist gewählt. Mit diesem Weg habe er zugleich die Interessen der Beteiligten in einer Weise berücksichtigt und ausgeglichen, die zwar fraglos gewisse Härten mit sich brächten, aber letztlich für keine der jeweils Beteiligten als unzumutbar anzusehen seien.

d) Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung gestützt. Dem schließt sich die Berufungskammer an. Dabei kann nicht ins Gewicht fallen, dass anders als bei der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) im vorliegenden Streitfall eine unwirksame Kündigung des Arbeitgebers ausgesprochen worden ist und die Zahlungsansprüche des Klägers aus einem Annahmeverzug des Arbeitgebers resultieren. Denn bei dem Anspruch des Arbeitnehmers auf die vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung handelt es sich um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch und nicht etwa um einen Schadensersatzanspruch bzw. einen solchen auf Leistung des Erfüllungsinteresses, so dass gemäß § 615 S. 1 BGB dem Arbeitnehmer für die Dauer des Annahmeverzugs der Anspruch auf Zahlung der vertraglich geschuldeten Vergütung erhalten bleibt (vgl. dazu MünchArbR/Boewer § 78 Rn. 2, 45; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 75; BAG NZA 1994, 85; BAG NZA 1995, 468).

3. Gegen den geltend gemachten Zinsanspruch hat der Beklagte zu 2. nichts erinnert und insoweit die arbeitsgerichtliche Entscheidung nicht angegriffen.

III.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

IV.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung