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Da die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 und 2 BAT sachlich einer befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gleichsteht, spricht vieles dafür, im Falle der unterlassenen Mitbestimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NW die zeitliche Begrenzung der dem Arbeitnehmer kraft Direktionsechts übertragenen höherwertigen Tätigkeit für rechtsunwirksam zu erachten.

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftsnummer: 9 Sa 1018/00

Verkündet am: 03.11.2000

In dem Rechtsstreit

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 03.11.2000 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Boewer als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Steuernagel und den ehrenamtlichen Richter Hedrich für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 06.06.2000 ­ 2 Ca 492/00 ­ abgeändert.

2. Die Klage der Klägerin wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die 39 Jahre alte verheiratete Klägerin ist seit 1981 bei dem beklagten Land als Angestellte im V.ersorgunamt D.uisbu zu einem Bruttogehalt von zuletzt ca. 4.100,00 DM pro Monat beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden (kraft vertraglicher Vereinbarung) der Bundesangestelltentarifvertrag sowie die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge Anwendung.

Die Klägerin wurde während ihrer Beschäftigungszeit wie folgt eingesetzt und vergütet:

01.01.1981 bis 31.03.1982 Angestellte nach Vergütungsgruppe VII BAT 01.04.1982 bis 31.03.1991 Angestellte nach Vergütungsgruppe VII Fallgruppe 10 BAT 01.04.1991 bis heute Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 2 BAT ab Mitte 1993 tageweiser Einsatz in der Erziehungsgeldkasse 29.11.1993 bis 31.03.1994 Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 2 BAT; Versetzung in die Erziehungsgeldkasse Anlerntätigkeit zu Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes 01.04.1994 bis 31.12.1994 Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 2 BAT; Verlängerung des vorübergehenden Einsatzes in der Erziehungsgeldkasse davon ab 01.05.1994 Sachbearbeiter-Tätigkeit (eigenständige und alleinige Aktenbearbeitung bis einschließlich zur Zahlungsanweisung, ohne dass ein Unterschriftsrecht übertragen worden war) 01.01.1995 bis 30.06.1995 Eingruppierung und Tätigkeit wie vorstehend (Verlängerung des Einsatzes in der Erziehungsgeldkasse) 01.07.1995 bis 02.07.1995 Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b BAT mit Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT (Zulage nach § 24 Abs. 1; Sachbearbeitertätigkeit des mittleren Dienstes in der Erziehungsgeldkasse; 03.07.1995 bis 31.12.1995 Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b Fallgruppe 1 b BAT mit Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT (vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zum Zwecke der Erprobung und Gewährung einer persönlichen Zulage gem. § 24 Abs. 1 BAT; Unterschriftsrecht offiziell ab 10.08.1995 01.01.1996 bis 31.12.1996 Angestellte in Vergütungsgruppe VI b BAT mit Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT (vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zum Zwecke der Erprobung und Gewährung einer persönlichen Zulage gemäß § 24 Abs. 1) 01.01.1997 bis 31.12.1997 wie vorstehend 01.01.1998 bis 28.02.1999 Stelle mit Vergütungsgruppe VI b BAT mit Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT (vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zur Vertretung und Gewährung einer persönlichen Zulage gemäß § 24 Abs. 2 BAT; Vertretung der Regierungsobersekretärin Frau B.alla) 28.02.1999 bis 31.12.1999 wie vorstehend davon 02.09.1998 bis 28.08.1999 1-jährige Schulungsmaßnahme zur Qualifizierung von Angestellte für eine Sachbearbeitung in Aufgaben des mittleren Dienstes 01.01.2000 bis heute Angestellte nach Vergütungsgruppe VI b BAT mit Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT (vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zur Vertretung und Gewährung einer persönlichen Zulage gemäß § 24 Abs. 2 BAT; Vertretung der Regierungsobersekretärin Frau B.alla)

Vom 01.07.1995 bis 31.12.1997 erfolgte die 4-malige vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unter Bezug auf § 24 Abs. 1 BAT. Ab dem 01.01.1998 unter Bezug auf § 24 Abs. 2 BAT.

Die Klägerin übt seit dem 01.07.1995 eine Sachbearbeitertätigkeit in der Erziehungsgeldkasse nach Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT aus. Nach Auffassung der Klägerin erledigt sie diese Tätigkeiten bereits seit dem 01.05.1994.

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass sie seit dem 01.05.1994 Tätigkeiten der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a erledigt habe. Da sie sich mehr als drei Jahre bewährt habe, könne sie im Wege des Bewährungsaufstiegs zumindest seit dem 01.06.1999 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 1 c BAT verlangen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die nur vorübergehende Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit rechtsmissbräuchlich sei. Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit dürfe als arbeitsvertragliches Gestaltungsmittel nicht funktionswidrig verwendet werden. Es sei ein sachlicher Grund erforderlich. Dieser sei aber hier nicht gegeben. Es sei rechtsmissbräuchlich, einer Arbeitnehmerin 2 1/2 Jahre nur vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zur Erprobung zuzuweisen, wenn sie diese Tätigkeiten zuvor schon 14 Monate vorbehaltlos erledigt habe. Bereits mit Schreiben vom 12.08.1994 habe der Kassenleiter die Qualifikation der Klägerin für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes bestätigt. Im Übrigen habe kein Grund für weitere Erprobungen bestanden. Auch die weiteren vorübergehenden Zuweisungen seien ohne sachlichen Grund erfolgt. Das beklagte Land könne sich nicht auf Vertretungsgründe berufen, denn es hätte ein dauernder Bedarf für die Tätigkeit der Klägerin vorgelegen. Die Haushalts- und Stellensituation könne nicht angeführt werden, da die Voraussetzungen der Rechtsprechung hierzu nicht vorlägen. Im Übrigen sei die nur vorübergehende Zuweisung auch deswegen unwirksam, weil der Personalrat an den einzelnen Übertragungsverfügungen nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Ab Mai 1997 habe der Personalrat die Amtsleitung gebeten, künftig keine Beschäftigungszusagen mehr ohne seine Zustimmung abzugeben. Darauf habe das V.ersorgunamt geantwortet, dass die bisherige Verfahrensweise mit den Vorgesprächen sinnlos sei. Eine Beteiligung sei danach nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dies habe das beklagte Land für die Zuweisungen vom 03.07.1995 bis 31.12.1995, vom 28.02.1999 bis 31.12.1999 und ab dem 01.01.2000 im Termin bestätigt. Werde der Personalrat aber bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nicht ordnungsgemäß beteiligt, so sei die den Arbeitnehmer belastende befristete Übertragung der Tätigkeit unwirksam. Die höherwertige Tätigkeit gelte als auf Dauer übertragen. Damit sei die Klägerin nunmehr seit dem 01.06.1999 nach der Vergütungsgruppe V b BAT zu vergüten. Bestehe ein solcher Anspruch, so könne sie verlangen, dass dies im Arbeitsvertrag eingetragen werde. Hilfsweise bestehe ein Anspruch auf Vergütung nach V c Fallgruppe 1 a BAT. Der Änderungsvertrag vom 07.04.1999 sei mit Schreiben vom 04.04.2000 wegen Täuschung und Drohung vorsorglich angefochten worden. Im Übrigen sei er ohne Belang, weil der Klägerin auch danach höherwertige Tätigkeiten ohne Zustimmung des Personalrats zugewiesen worden seien und ihr zugesagt worden sei, dass sich durch den Vertrag nichts änderte.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an sie ab dem 01.06.1999 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT zu zahlen, hilfsweise an die Klägerin ab dem 01.07.1997 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT zu zahlen und dies im Arbeitsvertrag festzuschreiben.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, dass der Klägerin entsprechend der eingereichten Schreiben die höherwertigen Tätigkeiten jeweils nur vorübergehend übertragen worden seien. Sie habe erst seit dem 01.07.1995 überhaupt Tätigkeiten nach der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a erledigt. Bis 31.12.1997 sei die vorübergehende Übertragung zum Zwecke der Erprobung und Gewährung einer persönlichen Zulage gem. § 24 Abs. 1 BAT erfolgt. Grund für die Verlängerung sei auch die Umstrukturierung und Pilotierung der Auskunfts- und Beratungsstellen gewesen. Mit Wirkung vom 01.01.1998 sei sie zur Vertretung der Bediensteten B.alla vorübergehend mit höherwertigen Tätigkeiten betraut worden. Der Personalrat sei beteiligt worden.

Durch Urteil vom 06.06.2000 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Duisburg ­ 2 Ca 492/00 ­ der Feststellungsklage entsprochen und den Wert des Streitgegenstandes auf 12.960,00 DM festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin gegen das beklagte Land ab dem 01.06.1999 einen individualrechtlichen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT habe. Ihr seien seit dem 01.07.1995 Tätigkeiten der Vergütungsgruppe V c FG 1 a BAT übertragen worden. Diese Übertragungen wären zwar nur vorübergehend erfolgt, aber als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Dies folge bereits daraus, dass die Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit vom 03.07.1995 bis zum 31.12.1995 rechtsmissbräuchlich gewesen sei, weil sie ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats stattgefunden habe. Das beklagte Land habe selbst vorgetragen, dass es eine ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats, sowohl für diese Zeit als auch für die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit vom 28.02.1999 bis zum 31.12.1999 und ab dem 01.01.2000, nicht darlegen könne. Damit gelte die Tätigkeit ab dem 03.07.1995 als auf Dauer zugewiesen. Dies habe zur Folge, dass die Klägerin nach einer dreijährigen Bewährungszeit nach der Vergütungsgruppe V b BAT zu vergüten wäre. Sie könne auch verlangen, dass die Angabe der Vergütungsgruppe im Arbeitsvertrag angegeben werde.

Gegen das am 16.06.2000 zugestellte Urteil hat das beklagte Land mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 14.07.2000 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren beim Landesarbeitsgericht am 11.08.2000 vorliegenden Schriftsatz begründet.

Zunächst tritt das beklagte Land den Ausführungen des angefochtenen Urteils entgegen, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber bestünde, dass der Klägerin Tätigkeiten der Vergütungsgruppe V c BAT übertragen worden seien. Selbst wenn man von einer Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ausginge, wäre die nur vorübergehende Übertragung nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Selbst wenn die erstmalige vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit mit Verfügung vom 03.07.1995 zum Zwecke der Erprobung" gemäß § 24 Abs. 1 BAT im Hinblick auf die probeweise Einrichtung von Auskunfts- und Beratungsstellen für die Erziehungsgeldkasse ­ Pilotprojekt" ­ ohne förmliche Zustimmung des Personalrats erfolgt sei, wäre dieser rechtliche Mangel anlässlich der Verlängerung mit Verfügung vom 28.12.1995, der der Personalrat in seiner Sitzung vom 18.12.1995 ausdrücklich zugestimmt habe, geheilt worden. Für die vorübergehende Übertragung habe auch ein sachlicher Grund bestanden, weil die Stelle, auf der die Klägerin beschäftigt worden sei, im Hinblick darauf nur vorübergehend zur Verfügung gestanden habe, dass es sich um ein Pilotprojekt gehandelt hätte, bei dem nicht festgestanden habe, ob es letztlich erfolgreich sein und weitergeführt würde. Dies gelte auch für die Verfügung vom 31.10.1996. Auch die Verfügung vom 12.08.1997 sei nach ausdrücklicher Zustimmung des Personalrats erfolgt. Der Sachgrund habe in der Vertretung der Frau B.allasbestanden. Die Verlängerungsverfügungen vom 29.12.1998 und vom 15.12.1999 hätten nicht der Zustimmung des Personalrats bedurft, da diese in der Zustimmung vom 26.06.1997 bereits enthalten gewesen sei.

Das beklagte Land beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Duisburg vom 06.06.2000

­ 2 Ca 492/00 ­ die Klage der Klägerin abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 06.06.2000 ­ 2 Ca 492/00 ­ zurückzuweisen.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens schließt sich die Klägerin den Ausführungen des angefochtenen Urteils an und macht sich diese zu Eigen. Ergänzend beruft sich die Klägerin darauf, das beklagte Land könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die der Klägerin übertragenen Tätigkeiten nicht die Merkmale der Vergütungsgruppe V c BAT erfüllt hätten. Es sei zwischen den Parteien ausschließlich streitig gewesen, ob der Klägerin diese Tätigkeiten rechtsmissbräuchlich lediglich vorübergehend und damit auf Dauer übertragen worden seien. Jedenfalls müsse das beklagte Land darlegen und unter Beweis stellen, dass die der Klägerin übertragenen Tätigkeiten nicht die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe V c BAT erfüllten. Da bereits zu der Übertragungsverfügung vom 03.07.1995 eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats nicht vorangegangen sei und gleiches für die Übertragungsverfügungen vom 29.12.1998 und 15.12.1999 gelte, sei schon deswegen von einer Übertragung der höherwertigen Tätigkeiten auf Dauer auszugehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 06.06.2000 ­ 2 Ca 492/00 ­ ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1 und 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 519 Abs. 2 und 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

II.

Auch in der Sache selbst musste die Berufung des beklagten Landes Erfolg haben und unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung zu einer Abweisung der Klage führen.

1. Die Feststellungsklage der Klägerin ist zulässig. Es ist davon auszugehen, dass das beklagte Land auch ein Feststellungsurteil als für sich verbindlich ansehen wird, auch wenn kein vollstreckbarer Titel vorliegt. Daher ist auch von einer Feststellungsklage eine prozesswirtschaftlich sinnvolle Entscheidung zu erwarten, ohne dass die Klägerin eine Leistungsklage auf Zahlung des fälligen Entgelts erheben müsste (vgl. nur BAG AP Nr. 12 zu § 17 BAT; BAG AP Nr. 50 zu § 611 BGB Dienstordnungsangestellte; BAG EzA § 4 TVG Rundfunk Nr. 17; GK-ArbGG/Dörner § 46 Rz 79 m. w. N.).

2. Der Klägerin steht seit dem 01.06.1999 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft entsprechender Vereinbarung anwendbaren BAT zu.

a) Zunächst herrscht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass das beklagte Land der Klägerin eine Tätigkeit übertragen hatte, die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V b BAT entsprechen würde.

b) Nur wenn die Tätigkeit der Klägerin bereits drei Jahre vor dem 01.06.1999 der Vergütungsgruppe V c FG 1 a BAT entsprochen hätte, stünde ihr auf der Grundlage des Bewährungsaufstiegs eine Vergütung ab dem 01.06.1999 nach der Vergütungsgruppe V b FG 1 c BAT zu. Nur diesen Anspruch will die Klägerin auch ersichtlich geltend machen.

Demgemäß ist allein entscheidungserheblich, ob das beklagte Land der Klägerin in der Vergangenheit seit 1995 diese höherwertige Tätigkeit wirksam nach § 24 Abs. 1 und 2 BAT nur vorübergehend übertragen hat, oder sich mangels Sachgrundes die Übertragung als rechtsmissbräuchlich erweist und damit eine ständige Übertragung einer Tätigkeit, die der Vergütungsgruppe V c FG 1 a BAT entspricht, anzunehmen ist.

aa) Zunächst kann dahinstehen, ob sich das beklagte Land im Berufungsrechtszug noch darauf erfolgreich zu berufen vermag, dass der Klägerin ab 1995 keine der Vergütungsgruppe V c FG 1 a BAT entsprechende Tätigkeit übertragen worden ist. Wäre diese Übertragung auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 und 2 BAT in zulässiger Weise erfolgt, würde die Klägerin an dem von ihr gewünschten Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe V b BAT nicht teilnehmen. Im Gegensatz zur Regelung des § 23 a BAT für den sogenannten Fallgruppenbewährungsaufstieg kann die Zeit der vorübergehend oder vertretungsweise nach § 24 BAT ausgeübten Tätigkeit nicht auf die Bewährungszeit angerechnet werden (BAG AP Nr. 6 zu § 24 BAT; BAG 06.06.1984 ­ 4 AZR 186/82 ­ n. v.; LAG Chemnitz EzBAT § 24 BAT Nr. 15). Wenn es in der Vergütungsgruppe V b FG 1 c BAT heißt nach dreijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe V c FG 1 a", setzt dies voraus, dass der betreffende Angestellte in diese konkrete Fallgruppe auch eingruppiert ist. Für die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe oder Fallgruppe des BAT ist wiederum maßgeblich die von dem Angestellten nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit" (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT). Die vorübergehende Übertragung von Tätigkeiten einer höheren Vergütungsgruppe führt nicht zur Eingruppierung in diese Vergütungsgruppe und damit auch nicht zur Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe. Diese Rechtskonsequenz haben die Tarifvertragsparteien bedacht und in § 24 BAT dadurch Rechnung getragen, dass dem betreffenden Angestellten unter bestimmten Voraussetzungen eine persönliche Zulage in Höhe des Differenzbetrages zwischen der Vergütung der höheren Vergütungsgruppe und der Vergütungsgruppe, in der er eingruppiert ist, zusteht. Diese Zulage hat die Klägerin unstreitig erhalten.

bb) Nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. nur die Nachweise BAG NZA 1991, 490 = EzA § 24 BAT Nr. 4) steht die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sachlich einer befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gleich. Die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit darf nicht als arbeitsvertragliches Gestaltungsmittel funktionswidrig verwendet werden. Die nur vorübergehende Übertragung einer Tätigkeit kommt daher nur dann in Betracht, wenn die wahrzunehmende Tätigkeit keine Daueraufgabe darstellt, also in absehbarer Zukunft wegfällt, oder der Arbeitgeber den Arbeitsplatz für einen vorübergehend abwesenden oder besserqualifizierten Arbeitnehmer, der in absehbarer Zeit zur Verfügung steht, freihalten will, oder aus sonstigen berechtigten Interessen den Arbeitsplatz vorläufig nicht mit dem betreffenden Arbeitnehmer endgültig besetzen will, weil dieser etwa noch nicht ausreichend qualifiziert ist oder zunächst eine Ausschreibung vorgenommen werden soll. Damit kommt es bei der Prüfung des sachlichen Grundes darauf an, ob die betreffende Stelle frei und auf Dauer zu besetzen ist, der Arbeitnehmer ausreichend befähigt ist und berechtigte Interessen des Arbeitgebers einer sofortigen Übertragung der Tätigkeit auf Dauer nicht entgegenstehen.

Dabei gilt im Regelungsbereich des § 24 Abs. 1 BAT zwar keine zeitliche Grenze für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit (vgl. nur BAG AP Nr. 116 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG AP Nr. 8 zu § 24 BAT; BAG AP Nr. 15 zu § 24 BAT); gleichwohl bedarf es für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit jeweils eines sachlichen Grundes, der auch für deren Dauer vorliegen muss. Fehlt es an einem solchen sachlichen Grund, so liegt Rechtsmissbrauch vor mit der Konsequenz, dass dem Arbeitnehmer die Tätigkeit auf Dauer übertragen worden ist.

cc) In Anbetracht dieser allgemeinen Grundsätze ist zunächst davon auszugehen, dass für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zum Zwecke der Erprobung durch Verfügung vom 03.07.1995 für den Zeitraum vom 01.05.1995 bis zum 31.12.1995 nach § 24 Abs. 1 BAT ein Sachgrund vorgelegen hat. Es ging hierbei als Pilotprojekt um die Einrichtung von Auskunfts- und Beratungsstellen für die Erziehungsgeldkasse. Die Klägerin missversteht die Verfügung vom 03.07.1995, wenn sie annimmt, es habe sich um ihre eigene Erprobung zur Wahrnehmung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gehandelt. Die Einrichtung einer Auskunfts- und Beratung für Besucher entsprach einem Erlaß des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NW vom 30.12.1994. Dies hat das beklagte Land bereits im ersten Rechtszuge deutlich gemacht und ausführlich begründet.

Diese vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit erweist sich auch nicht deswegen bezüglich der zeitlichen Begrenzung als rechtsmissbräuchlich oder rechtsunwirksam, weil das beklagte Land es verabsäumt hatte, zu dieser Maßnahme die Zustimmung des Personalrats einzuholen. Richtig ist, dass der Personalrat gemäß § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 LPVG NW bei der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit für eine Dauer von mehr als drei Monaten mitzubestimmen hat. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nach § 66 Abs. 1 LPVG NW nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Soweit zu den mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen Weisungsrechte des Arbeitgebers gehören, ist die Beachtung des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung als Wirksamkeitsvoraussetzung zu qualifizieren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um eine den Arbeitnehmer belastende Maßnahme des Arbeitgebers handelt. So hat das BAG (AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW = NZA 1994, 1099) im Falle der unterlassenen Mitbestimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsverhältnisses verneint. Schließt der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer unter Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts einen befristeten Arbeitsvertrag, so ist die vereinbarte Befristung rechtsunwirksam. Es spricht vieles dafür, dass auch bei der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 und 2 BAT der Personalrat im Interesse des Beschäftigten auf eine unbefristete Übertragung der höherwertigen Tätigkeit drängt, um dem Beschäftigten einen unentziehbaren Rechtsanspruch auf eine Vergütung nach einer höheren Vergütungsgruppe des BAT einzuräumen. Dem so verstandenen Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 1 S.1 Nr. 4 LPVG NW entspricht es dann, die zeitliche Begrenzung der dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrecht übertragenen höherwertigen Tätigkeit für rechtsunwirksam zu erachten.

Im vorliegenden Fall gilt es jedoch zu beachten, dass der für die Klägerin zuständige Personalrat unter dem 18.12.1995 im Nachhinein der Verfügung des V.ersorgunamtes D.uisbu vom 03.07.1995 seine Zustimmung erteilt hat. Das V.ersorgunamt D.uisburhat nämlich den Personalrat unter dem 14.12.1995 nicht nur von dieser Maßnahme in Kenntnis gesetzt, sondern gleichzeitig darum gebeten, den bis zum 31.12.1995 befristeten Einsatz in der Erziehungsgeldkasse bis zum 31.12.1996 verlängern zu wollen. In seiner Sitzung vom 18.12.1995 hat der Personalrat zu dieser Maßnahme ausdrücklich seine Zustimmung erteilt. Auch eine nachträgliche Zustimmung des Personalrats zu einer vom Arbeitgeber bereits durchgeführten Maßnahme ist als zulässig und wirksam anzusehen. Davon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Zustimmung des Personalrats zumindest bis zu dem vereinbarten Beendigungszeitpunkt erteilt worden ist (vgl. hierzu BAG AP Nr. 9 zu § 72 LPVG NW = NZA 1994, 1099).

Angesichts der vorstehenden Erwägung ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass das V.ersorgunamt D.uisbu mit Verfügung vom 28.12.1995 aus Anlass der Pilotierung der Auskunfts- und Beratungsstelle in der Erziehungsgeldkasse die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 BAT bis zum 31.12.1996 ausgedehnt hat.

Gleiches gilt für die Verfügung vom 31.10.1996, die eine weitere Verlängerung des Einsatzes der Klägerin als Bearbeiterin in der Erziehungsgeldkasse zur Erprobung bis längstens 31.12.1997 vorsieht. Zum damaligen Zeitpunkt war für das V.ersorgunamt D.uisbu bereits absehbar, dass eine umfassende Automationseinführung im Gesetzesbereich BErzGG nicht vor Ende 1997 erreichbar war. Angesichts dessen erwies es sich als notwendig, aus Anlass der Pilotierung der Auskunfts- und Beratungsstellen, die in diesem Bereich eingesetzten zusätzlichen Mitarbeiter ­ mithin auch die Klägerin ­ bis zum 31.12.1997 in dieser Funktion zu belassen. Zu dieser Maßnahme hat der Personalrat beim V.ersorgunamt D.uisbu in seiner Sitzung vom 26.06.1997 seine Zustimmung erteilt.

Durch Verfügung vom 12.08.1997 wurde der Klägerin nunmehr auf der Grundlage von § 24 Abs. 2 BAT vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zur Vertretung der Regierungsobersekretärin B.alla in der Erziehungsgeldkasse übertragen, die bis zum 09.04.2000 (Erziehungsurlaub) beurlaubt worden war. Der Sachgrund der befristeten Übertragung ist hier in der Vertretung zu sehen. Zu dieser Maßnahme liegt auch die Zustimmung des Personalrats vor, der in seiner Sitzung vom 26.06.1997 dieser Maßnahme zugestimmt hat. Dies gilt auch für die Verlängerungsverfügung des V.ersor amtes D.uisbu vom 15.12.1999, wonach der Klägerin wegen einer Verlängerung des Erziehungsurlaubs der Frau B.alla bis zum 31.10.2000 vertretungsweise eine höherwertige Beschäftigung übertragen worden ist. Der Personalrat ist von dieser Verlängerungsverfügung in Kenntnis gesetzt worden und hat ihr nicht widersprochen. Damit trat die Zustimmungsfiktion aus § 66 Abs. 3 S. 4 LPVG NW ein, so dass die Maßnahme als gebilligt angesehen werden muss. Es kann auch keinem berechtigten Zweifel unterliegen, dass im Falle der Vertretung der Mitarbeiterin B.allasein Sachgrund im Sinne der Rechtsprechung des BAG vorgelegen hat.

Insofern erweist sich der Hauptantrag der Klägerin als unbegründet. Dies gilt gleichermaßen für den Hilfsantrag der Klägerin, der ohne weiteres im Berufungsrechtszug angefallen ist.

III.

Da die Klägerin in beiden Rechtszügen unterlegen ist, hat sie die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).

IV.

Da das Bundesarbeitsgericht ­ soweit ersichtlich ­ bislang nicht zu der Frage Stellung genommen hatte, welche Auswirkungen die fehlende Zustimmung des Personalrats bei einer befristet übertragenen höherwertigen Tätigkeit hat und ob des Weiteren bei mehreren befristet vorgenommenen Übertragungen einer höherwertigen Tätigkeit in entsprechender Anwendung zur Befristungsrechtsprechung nur die letzte Übertragung einer Wirksamkeitskontrolle unterliegt, bedürfen diese Fragen wegen ihrer besonderen Bedeutungen im öffentlichen Dienst einer höchstrichterlichen Abklärung.

Ende der Entscheidung