Judicialis Rechtsprechung

1. Bei fehlendem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers nicht in Verzug (§ 297 BGB). Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber (BAG AP Nr. 77 zu § 615 BGB). Hat der Arbeitgeber Indizien vorgetragen, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern (BAG AP Nr. 106 zu § 615 BGB).

2. Dem Antrag des Arbeitgebers auf Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens ist nur dann zu entsprechen, wenn bei einer Gesamtwürdigung aller vorgetragenen Indizien zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers während des Annahmeverzugszeitraums bestehen.

3. Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend für den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX.

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Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.01.2006 5 Ca 7042/05 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin als Lehrerin zu beschäftigen, so wie über Vergütungsansprüche aufgrund Annahmeverzuges.

Die Klägerin (geb. am 02.07.1953) wurde von der Beklagten zum 18.04.1977 eingestellt. Sie ist Lehrerin für Mathematik und Chemie und unterrichtete diese Fächer seit Beginn ihres Anstellungsverhältnisses im U.-G.-Gymnasium in E.-L..

Ab 1995 kam es zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen der Klägerin und einer neuen Schuldirektorin, die sich auch auf das Lehrerkollegium und den Schulbetrieb auswirkten.

In den Jahren 1997 und 1998 war die Klägerin an jeweils 91 Tagen, im Jahr 1999 an 63 Tagen und im Jahr 2000 an 79 Tagen arbeitsunfähig krank. Anfang des Jahres 2001 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Düsseldorf steht fest, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

Vom 08.04.2002 bis einschließlich 14.12.2004 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig krank. Seit dem 05.04.2002 ist sie schwerbehindert.

Das Grundleiden der Klägerin war eine psychische Erkrankung, die aus ihrer Sicht durch "Mobbing" hervorgerufen wurde und in deren Gefolge schwere körperliche Erkrankungen aufgetreten sind. U. a. litt die Klägerin an Magenkrämpfen, Herzattacken, Kopfschmerzen, Schwindel, Schmerzen und Verspannungen im Nacken und Schulterbereich, Taubheitsgefühl der rechten Körperhälfte, Zerstörung von Zähnen, Infekten, Schlafstörungen und Störungen der Schilddrüsenfunktion. Wegen Verdachts auf Krebs und eines später tatsächlich eingetretenen Tumors sowie stark wuchernder Myome musste sie dreimal operiert werden.

Nach einem amtsärztlichen Befund vom 17.05.2000 litt die Klägerin ferner über sechs Monate lang an einer Stimmbandinsuffizienz. Es bestand der Verdacht einer allergischen Disposition am Laborarbeitsplatz im Zusammenhang mit einer Resistenzminderung nach einem grippalen Infekt. Daraufhin wurde die Klägerin vorübergehend nicht im Chemieunterricht eingesetzt.

Während ihrer lang andauernden Erkrankung bezog die Klägerin Leistungen der Deutschen Krankenversicherung (DKV), mit der sie eine Krankentagegeldversicherung abgeschlossen hat. In deren Auftrag wurde die Klägerin von dem Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. I. untersucht, der der DKV mit Schreiben vom 08.05.2003 mitteilte, er erachte die Klägerin ab dem 05.05.2003 für berufsunfähig. Auf die weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 08.05.2003 wird Bezug genommen (Bl. 50-55 d.A.).

Daraufhin stellte die DKV ihre Leistungen an die Klägerin ein. Diese erhob vor dem Landgericht Köln Klage, mit der sie geltend gemacht hat, sie sei arbeitsunfähig, nicht jedoch berufsunfähig. Eine in dem Rechtsstreit vorgelegte fachärztliche Stellungnahme der Ärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. K. vertrat ebenfalls die Auffassung, die Klägerin sei seit dem 05.05.2003 berufsunfähig. Auf die weiteren Einzelheiten dieser Stellungnahme wird ebenfalls Bezug genommen (Bl. 47-49 d.A.).

Das Landgericht Köln hat beschlossen, ein Sachverständigengutachten von dem Arzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie Dr. X. einzuholen. Dieser hat nach einer am 10.03.2004 durchgeführten psychiatrischen Untersuchung der Klägerin am 19.03.2004 ein Sachverständigengutachten erstellt, das mit folgender Zusammenfassung und Beurteilung endet:

"Bei Frau L. liegt ein derzeit krankheitswertiges, schwer ausgeprägtes psychiatrisches Syndrom vor, das sie selbst als Mobbingfolge erlebt und beschreibt, nach objektiven psychopathologischen Kriterien jedoch eine Mischung darstellt aus schwerwiegendem Erschöpfungssyndrom mit Angst, Depression, diversen psychosomatischen Störungen wie solchen des Magen-Darm-Traktes, des Bewegungsapparates und anderer Funktionen...

Zweifellos bildet der Kern und Ursprung dieses Syndroms die zunächst womöglich noch angemessene und anlassbezogene Kränkung und als erhebliche persönliche Zurücksetzung erlebte Beeinträchtigung infolge von Konflikten mit der neuen Direktorin, die sich in der folgenden Zeit gewissermaßen im Sinne einer sog. "überwertigen Idee" verselbständigte, bis sie den jetzigen Umfang erreicht hat, der ohne Zweifel nunmehr als paranoid bezeichnet werden muss. Überwertige Ideen mit Einbindung in manifeste paranoide Überzeugungen zeichnen sich vielfach durch hohe Penetranz bzw. therapiefraktäre Ausbreitung aus, so dass schließlich ,wenn nicht das Kriterium des Unkorrigierbaren, so doch das des Unbeeinflussbaren erfüllt ist. Frau L. bietet in beeindruckender Weise ein solches Zustandsbild, was sich bereits aus der Lektüre der Exploration erschließt.

Dass ein primär psychopathologisches Geschehen mit einem nahezu wahnhaften Charakter und nicht etwa lediglich "Mobbingfolgen" vorliegen, ergibt sich u.a. etwa daraus, dass ganz offensichtlich im Laufe der Zeit immer mehr Personen und Institutionen in das System der Verfolgungen mit einbezogen werden. Ferner ist Frau L. in beeindruckender Weise fokussiert auf den Gegenstand und praktisch kaum ablenkbar, geschweige denn zu einer ansatzweise kritischen oder selbstkritischen Sicht zu veranlassen. Auch die Grundpersönlichkeit mit einerseits ausgeprägter Sthenie (Hartnäckigkeit), daneben mit hoher Kränkbarkeit und Verletzlichkeit sind prototypisch, wie dies bereits von Kretschmer Anfang des vorigen Jahrhunderts beschrieben wurde.

Dass Einsicht, Selbstkritik und Behandlungsbereitschaft allenfalls äußerst gering ausgeprägt sind, versteht sich angesichts der Natur der Störung von selbst. Der Paranoiker schreibt ja die Ursachen seiner Störung typischerweise äußeren Faktoren bzw. Personen zu und sucht diese nicht in sich selbst. Folgerichtig wird immer wieder deutlich, dass Frau L. große und ausschließliche Hoffnungen in eine "vollwertige" juristische Rehabilitation setzt; eine Vorstellung, die sie mit bemerkenswerter Energie vor verschiedensten Gerichten verfolgt. Behandlungsoptionen kann sie nicht sehen, da sie davon überzeugt ist, selbst nicht primär krank zu sein. So kann sie bisherige Behandlungsversuche allenfalls als Entspannung und Stärkung eigener Abwehrkräfte verstehen.

...

Betrachtet man den Verlauf der Störung, so liegt der Beginn fast zehn Jahre zurück (1995). Unzweifelhaft hat die Symptomatik seither an Intensität sowohl quantitativ wie qualitativ deutlich zugenommen...

Es ist derzeit nicht zu erkennen, dass durch irgendeinen Umstand eine Besserung oder Entaktualisierung eintreten wird in absehbarer Zukunft. Damit ist Frau L. fachärztlicherseits bereits ab dem 05.05.2003 als berufsunfähig anzusehen. Bereits zu diesem Zeitpunkt (zweites Attest des Dr. I.) ist zutreffend festgestellt worden, dass die schweren Beeinträchtigungen bei Frau L. nicht mehr nur vorübergehender Natur sind, sondern sich inzwischen chronifiziert haben und einer suffizienten Behandlung nicht mehr zugänglich sind."

Mit Schreiben vom 11.12.2004 teilte die Klägerin der Schulleitung des U.-G.-Gymnasiums mit, sie werde ab dem 15.12.2004 ihre Tätigkeit wieder aufnehmen und dabei eine Gesundschreibung durch ihren Arzt persönlich übergeben. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie benötige zunächst ein amtsärztliches Gutachten, aus dem ihre Arbeitsfähigkeit hervorgehe, die "Gesundschreibung" möge sie der Beklagten umgehend zukommen lassen. Die Klägerin übersandte der Beklagten daraufhin eine Bescheinigung ihrer behandelnden Ärztin für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, in der es heißt, dass die Klägerin aus nervenärztlicher Sicht ab dem 15.12.2004 wieder arbeitsfähig sein werde und somit ihre Tätigkeit als Lehrerin wieder aufnehmen könne.

Am 31.01.2005 erschien die Klägerin persönlich in der Schule, um ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen. Die Beklagte verweigerte dies und veranlasste in der Folgezeit eine amtsärztliche Untersuchung der Klägerin, die am 02.06. und 03.06.2005 stattgefunden hat. Die Amtsärztin kam ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Klägerin auch in ihrem Lehrerberuf wieder arbeitsfähig sei. Da die Klägerin die Amtsärztin zunächst nur eingeschränkt von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden hat, erhielt die Beklagte lediglich eine Bescheinigung mit der Ergebnismitteilung (Bl. 43 d.A.). Daraufhin weigerte sich die Beklagte erneut, die Klägerin wieder zu beschäftigen.

Bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf ist ein Rechtsstreit anhängig (8 Ca 1157/03), in dem die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. In diesem Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht, nachdem die Beklagte die Prozessfähigkeit der Klägerin bezweifelt hat, beschlossen, durch Sachverständigengutachten die Frage ihrer Prozessfähigkeit prüfen zu lassen.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren das in jenem Verfahren von Herrn Prof. Dr. T. aufgrund einer testpsychologischen Untersuchung erstellte Zusatzgutachten vom 25.07.2005 und das von der Ärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. K. erstellte psychiatrische Gutachten vom 26.10.2005 vorgelegt. Nach beiden Gutachten wird eine uneingeschränkte Prozessfähigkeit der Klägerin bejaht. Auf die Einzelheiten der Gutachten wird Bezug genommen (Bl. 75-170 d.A.).

In dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die DKV hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt. Auf Beschluss des OLG Köln wurde im Berufungsverfahren ein weiteres psychiatrisches Sachverständigengutachten von Herrn Prof. Dr. I. und der Assistenzärztin T. eingeholt. Die Klägerin hat das am 17.12.2006 erstellte Gutachten im vorliegenden Verfahren vorgelegt. Darin wird u.a. ausgeführt, die Klägerin sei von August 2003 bis Dezember 2004 weiterhin in psychotherapeutischer und psychiatrischer Behandlung gewesen. Aus psychiatrischer und psychotherapeutischer Sicht sei es praktisch nicht möglich, während eines laufenden Therapieprozesses eine Prognose über eine eventuelle Berufsunfähigkeit abzugeben. Solange ein solcher Therapieprozess nicht (erfolglos) abgeschlossen sei, könne eine dauerhafte Berufsunfähigkeit nicht angenommen werden.

Die zusammenfassende Beurteilung dieses Gutachtens kommt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin von April 2002 bis Dezember 2004 unter krankheitswertigen psychischen Beschwerden gelitten habe und seitdem nicht mehr darunter leide. Sie sei bis Dezember 2004 krankheitsbedingt vollständig, d.h. zu 100 % arbeitsunfähig, sie sei jedoch nicht ab August 2003 in ihrem Beruf als Gymnasiallehrerin berufsunfähig gewesen. Auf die weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird Bezug genommen (B. 417-459 d.A.).

Nach Klageerhebung im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin u.a. die Amtsärztin des Gesundheitsamts von der ärztlichen Schweigepflicht befreit.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Gehälter für die Zeit vom 15.12.2004 bis zum 30.09.2005 in Höhe von insgesamt 36.555,14 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.099,45 € seit dem 16.12.2004 und aus jeweils 3.828,41 € seit dem 16.01.2005, 16.02.2005, 16.03.2005, 16.04.2005, 16.05.2005, 16.06.2005, 16.07.2005, 16.08.2005 und 16.09.2005 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Urlaubsgeld für 2005 in Höhe von 255,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.06.2005 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den Bedingungen des Anstellungsvertrags vom 17.04.1977 auf ihrem Arbeitsplatz am U.-G.-Gymnasium weiterzubeschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Gehälter für die Monate Oktober 2005 und November 2005 in Höhe von jeweils 3.828,41 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.828,41 € seit dem 16.10.2005 und aus 3.828,41 € seit dem 16.11.2005 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, eine Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) in Höhe von 3.170,23 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2005 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, das Gehalt für den Monat Dezember 2005 in Höhe von 3.828,41 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es bestünden hinreichende Zweifel, dass die Klägerin weiterhin arbeitsunfähig krank sei, und hat die Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens beantragt.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Beklagte durch Teilurteil vom 10.01.2006, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, verurteilt, die Klägerin zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 17.04.1977 auf ihrem Arbeitsplatz am U.-G.-Gymnasium weiterzubeschäftigen und den Zahlungsanträgen zu 1., 2., 4. und 5. stattgegeben.

Gegen das ihr am 22.02.2006 zugestellte Teilurteil hat die Beklagte mit einem am 24.02.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.05.2006 mit einem 11.05.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Aufgrund des erstinstanzlichen Urteils wird die Klägerin seit Mai 2006 wieder am U.-G.-Gynmasium beschäftigt. Sie nimmt Vertretungsaufgaben wahr.

Die Beklagte widerspricht einer Verwendung des von Herrn Prof. Dr. I. und der Assistenzärztin T. erstellten Sachverständigengutachtens im vorliegenden Verfahren und trägt vor, das OLG Köln habe die Einholung eines Ergänzungsgutachtens beschlossen. Erforderlich sei, dass das erkennende Gericht ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten einhole, mit dem die Grundfrage beantwortet werde, ob und inwieweit die Klägerin in der Lage sei, den Beruf als Lehrerin auszuüben, der eine erhebliche Stabilität der eigenen Persönlichkeit und eine gesunde psychische Grundstruktur voraussetze. Aufgrund der depressiven Störungen von erheblichen Ausmaßen, die nicht auf "Mobbing" zurückzuführen seien, lege sie, die Beklagte, zu Recht Wert darauf, dass die Klägerin nur dann wieder als Lehrerin tätig werde, wenn die Schülerinnen und Schüler dadurch keinen Schaden erlitten. Zu berücksichtigen sei, dass berechtigte Beanstandungen der Schulleiterin früher nicht zu einer Veränderung der pädagogischen Haltung der Klägerin geführt hätten.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 10.01.2006 5 Ca 7042/05 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, es sei sinnlos, noch ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO), jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung der vereinbarten Vergütung an die Klägerin für den Zeitraum vom 15.12.2004 bis einschließlich November 2005 sowie von Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld für das Jahr 2005 und zur Beschäftigung der Klägerin verurteilt.

1. Die Anträge, über die das Arbeitsgericht entschieden hat, sind in vollem Umfang zulässig. Allerdings bedarf der Beschäftigungsantrag der Auslegung. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 17.04.1977 hat die Beklagte die Klägerin auf unbestimmte Zeit bei dem U.-G.-Gymnasium in E.-L. eingestellt. Unstreitig erfolgte die Einstellung als Lehrerin für Mathematik und Chemie. Der Antrag der Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, sie zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 17.04.1977 auf ihrem Arbeitsplatz am U.-G.-Gymnasium weiterzubeschäftigen, ist daher so zu verstehen, dass sie ihre Beschäftigung als Lehrerin für Mathematik und Chemie am U.-G.-Gymnasium begehrt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und damit zulässig.

2. Die Zahlungsanträge, die Gegenstand des Teilurteils sind, sind auch begründet. Über die Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Vergütung und darüber, dass auch die Zahlung von Urlaubsgeld und einer Sonderzahlung vereinbart ist, streiten die Parteien nicht. Dem Grunde nach bestehen die Zahlungsansprüche, weil sich die Beklagte seit dem 15.12.2004 mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug befunden hat.

a) Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste des zur Dienstleistung Verpflichteten in Verzug, kann der Verpflichtete nach § 615 S. 1 BGB für die infolge des Verzuges nicht geleistete Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Annahmeverzug tritt nach § 293 BGB ein, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss tatsächlich und kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen wörtlich angeboten werden (§§ 294, 295 BGB). Keines Angebots bedarf es nach § 296 S. 1 BGB, wenn der Gläubiger eine Mitwirkungshandlung nicht vornimmt, für die eine Leistung nach dem Kalender bestimmt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Lehnt es der Arbeitgeber ausdrücklich oder konkludent ab, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgegenzunehmen, gerät er nach § 296 S. 1 BGB auch ohne Arbeitsangebot des Arbeitnehmers in Verzug (BAG, Urteil vom 21.03.1996, RzK I 13 b Nr. 30; BAG, Urteil vom 09.08.1984, AP Nr. 34 zu § 615 BGB; BAG, Urteil vom 19.01.1999, AP Nr. 79 zu § 615 BGB). Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin das Erforderliche getan, um den Annahmeverzug der Beklagten herbeizuführen. Da die Beklagte ihr mit Schreiben vom 13.12.2004 mitgeteilt hat, sie benötige ein amtsärztliches Gutachten, aus dem ihre Arbeitsfähigkeit hervorgehe, bevor sie einer Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit zustimmen könne, hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, ohne ein solches Gutachten könne die Klägerin ihre Tätigkeit nicht wieder aufnehmen. Damit stand für die Klägerin ein funktionstüchtiger Arbeitsplatz nicht bereit.

b) Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Dabei trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 29.10.1998, AP Nr. 77 zu 615 BGB).

Da dieser über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an seinen Vortrag zum Leistungs- unvermögen aber keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn der Arbeitgeber Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf sein Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben, oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Naheliegend ist es, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urteil vom 05.11.2003, AP Nr. 106 zu § 615 BGB; BAG, Urteil vom 11.10.2006, ZTR 2007, Seite 145).

c) Diese Rechtsprechungsgrundsätze sind Ausdruck des allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatzes, dass es auch möglich ist, mit Hilfe von Indizien die Haupttatsachen darzulegen, die den betreffenden Rechtssatz ausfüllen, und dass besonderen Beweisschwierigkeiten der darlegungsbelasteten Partei etwa dadurch, dass Indiztatsachen als beweiserheblich angesehen werden, Rechnung getragen wird (BAG, Urteil vom 20.11.2003, NZA 2004, Seite 489 m.Nachw.aus der Rspr. des BGH). Es entspricht ferner der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs, dass die Darlegungslast der darlegungsbelasteten Partei, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht, durch eine sich aus § 138 Abs. 1 u. 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert wird. Darüber hinaus erlegt die Rechtsprechung dem Gegner der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei dann eine gewisse (sekundäre) Behauptungslast auf, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BAG, Urteil vom 20.11.2003, a.a.O.).

Sind danach an den Vortrag der für das Leistungsunvermögen der Klägerin darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, bleibt es andererseits aber unerlässlich, dass die im Rechtsstreit vorgetragenen Indiztatsachen den Schluss darauf rechtfertigen, die Klägerin sei im Annahmeverzugszeitraum nicht imstande gewesen, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Andernfalls ist der angebotene Hauptbeweis nicht zu erheben.

Nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Bei einer Beweisführung durch Indizien ist daher nicht nur jedes Indiz und Beweisanzeichen für sich zu werten, sondern es muss eine Gesamtschau und Gesamtwürdigung aller Indizien vorgenommen werden. Erst diese Gesamtbetrachtung versetzt das Gericht in die Lage, zu beurteilen, ob aus den vorgetragenen Indiztatsachen der Schluss auf die Haupttatsache gezogen werden kann (BGH, Urteil vom 17.02.1970, BGHZ 53, Seite 245). Das gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber geltend macht, es liege kein Annahmeverzug vor, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig sei.

Bei der Entscheidung, ob dem Antrag der Beklagten auf Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens entsprochen wird, sind daher nicht nur die von der Beklagten, sondern auch die von der Klägerin vorgetragenen Indizien zu berücksichtigen. Die vorzunehmende Einzel- und anschließende Gesamtwürdigung der von beiden Parteien vorgetragenen Indiztatsachen führt für den vorliegenden Streitfall zu dem Ergebnis, dass zur Zeit der Entscheidung der Berufungskammer über den Beweisantrag der Beklagten nicht mehr davon ausgegangen werden kann, die Klägerin sei über den 14.12.2004 hinaus nicht imstande gewesen, ihre Tätigkeit als Lehrerin für Mathematik und Chemie ordnungsgemäß auszuüben.

Zwar waren am 15.12.2004 objektive Indizien dafür vorhanden, dass die Klägerin von ihrer Erkrankung noch nicht wieder genesen war, denn nach dem Gutachten des Arztes Dr. I. vom 08.05.2003 bestand bei der Klägerin eine therapieresistente depressive Störung, nach dem Gutachten der Ärztin Dr. K. war mit einer durchgreifenden Besserung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen, und auch der Sachverständige Dr. X. hat angenommen, die Klägerin könne in absehbarer Zeit nicht von ihrer psychischen Erkrankung geheilt werden. Damit hat die Beklagte zunächst hinreichende Tatsachen vorgetragen, aus denen auf ein Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin über den 14.12.2004 hinaus geschlossen werden kann.

Wird dann aber weiterhin berücksichtigt, welche Tatsachen dafür sprechen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung ab dem 15.12.2004 wieder erbringen konnte, ergibt sich deutlich, dass begründete Zweifel an ihrer Arbeitsfähigkeit ab dem 15.12.2004 jetzt nicht mehr bestehen. Es liegt nicht nur eine, die Arbeitsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt bejahende, Bescheinigung der behandelnden Ärztin für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin vor, sondern auch die Amtsärztin ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin auch im Lehrerberuf wieder arbeitsfähig ist. Hinzu kommt, dass die Sachverständigen Prof. Dr. I. und T. in ihrem Gutachten bestätigt haben, die Klägerin habe nur bis Dezember 2004 unter krankheitswertigen psychischen Beschwerden gelitten und leide seitdem nicht mehr darüber. Die volle Prozessfähigkeit der Klägerin ist ebenfalls gutachterlich bestätigt.

Bei der Bewertung dieser ärztlichen Äußerungen und Urteile im Verhältnis zu denen der Ärzte Dr. I., Dr. K. und Dr. X. ist von entscheidender Bedeutung, dass deren Gutachten, die eine Änderung des Gesundheitszustandes der Klägerin in absehbarer Zeit ausgeschlossen haben, vor Beginn des Annahmeverzugszeitraums erstellt wurden und dies somit nur aufgrund einer ärztlichen Zukunftsprognose über die weitere Entwicklung der Erkrankung der Klägerin annehmen konnten. Eine Zukunftsprognose kann aber auf Fehleinschätzungen beruhen oder auch durch nicht vorhersehbare Ereignisse und Entwicklungen korrigiert werden müssen. Demgegenüber enthalten die Bescheinigungen der die Klägerin behandelnden Ärztin und der Amtsärztin sowie die Gutachten der vom OLG Köln sowie vom Arbeitsgericht Düsseldorf beauftragten Sachverständigen keine Prognose über ein zukünftiges Geschehen. Es handelt sich vielmehr um Beurteilungen des aktuellen, teilweise auch in der Vergangenheit liegenden Gesundheitszustandes der Klägerin. Diese Beurteilungen widerlegen die zu einem früheren Zeitpunkt erstellten, naturgemäß unsicheren ärztlichen Zukunftsprognosen, da sie auf neueren Untersuchungen der Klägerin beruhen.

Wird zusätzlich berücksichtigt, dass die Klägerin inzwischen auch seit Mai 2006 wieder mit Vertretungsaufgaben am U.-G.-Gymnasium beschäftigt wird, ohne dass eine mangelhafte Arbeitsleistung von der Beklagten vorgetragen wurde, sind begründete Zweifel, dass sie dennoch über den 14.12.2004 hinaus wegen einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig ist, nicht mehr erkennbar. Für die Einholung eines arbeitsmedizinischen (psychiatrischen) Sachverständigengutachtens liegen somit jetzt keine hinreichenden Indiztatsachen mehr vor.

Der Umstand, dass in dem Verfahren vor dem OLG Köln noch ein Ergänzungsgutachten von den Sachverständigen Prof. Dr. I. und T. eingeholt wird, vermag daran nichts zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, dass den Sachverständigen nicht lediglich ergänzende Fragen zur Art der Erkrankung der Klägerin vor Beginn des Annahmeverzugszeitraums gestellt wurden, da die Klägerin von der DKV nur für den vorangegangenen Zeitraum Krankentagegeld begehrt. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, Gegenstand des Ergänzungsgutachtens sei die für den vorliegenden Rechtsstreit erhebliche Aussage des Hauptgutachtens, die Klägerin habe von April 2002 bis Dezember 2004 unter krankheitswertigen psychischen Beschwerden gelitten und leide seitdem nicht mehr darunter.

d) Es fehlt schließlich auch an hinreichenden Indiztatsachen zur Feststellung durch ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten, dass die Klägerin seit dem 15.12.2004 wegen einer allergischen Erkrankung keinen Chemieunterricht erteilen kann. Denn die Beklagte hat nicht bestritten, dass die Klägerin wegen des Verdachts einer allergischen Disposition am Laborarbeitsplatz vor ihrer langfristigen Erkrankung lediglich vorübergehend nicht im Chemieunterricht eingesetzt wurde. Damit besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die allergischen Beschwerden nicht schon vor Beginn der lang andauernden Erkrankung beendet waren.

3. Auch der Beschäftigungsantrag ist begründet. Nach § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX haben die schwerbehinderten Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können, unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Nach § 81 Abs. 4 S. 3 SGB IX besteht ein Anspruch nach S. 1 nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre. Der Beklagten ist es zumutbar, die Klägerin wieder als Lehrerin für Mathematik und Chemie zu beschäftigen. Zwar ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer Tätigkeiten zuzuweisen. Wie die vorangegangenen Ausführungen zeigen, sind hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbringen kann, jedoch nicht mehr vorhanden.

4. Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung