Judicialis Rechtsprechung

Der Arbeitnehmer muss sich im Rahmen des § 5 Abs. 1 KSchG nicht in entsprechender Anwendung von § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Dies gilt auch für Verschulden einer Einzelgewerkschaft bei Prozessvollmacht für die DGB-Rechtsschutz GmbH oder Verschulden der DGB-Rechtsschutz GmbH selbst.

Auch für die Frage der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG findet keine Zurechnung von Vertreterverschulden statt.

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Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Oktober 2004 - 10 Ca 295/04 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

Gründe:

I. Der 1946 geborene Kläger ist seit dem 21. April 1982 bei der Beklagten, der Firma "E. GmbH", zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von EUR 2.300 bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2004, dem Kläger am 14. Mai 2004 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß (Anlage K 1, Bl. 6 f d.A.) Das Kündigungsschreiben trägt im Kopf und in der Unterschrift als Firma die Bezeichnung "S. GmbH" und ist auf dem Briefpapier dieser Firma geschrieben.

Der Kläger begab sich unverzüglich, nämlich unter dem 14. Mai 2004, mit dem Kündigungsschreiben zu der ihn vertretenden Gewerkschaft V., um sich Rechtsauskunft einzuholen. Ihm wurde erklärt, dass die Gewerkschaft Kündigungsschutzklage erheben werde. Von der Gewerkschaft wurde danach, ausweislich des Stempels am 18. Mai 2004, ein Rechtsschutzbogen ausgefüllt und dort die Firma "S. GmbH" als kündigende Firma und Arbeitgeberin eingetragen (Anl. K. 2, Bl. 8 d.A.).

Durch die D. GmbH wurde alsdann Kündigungsschutzklage gegen die Firma "S. GmbH" erhoben, und zwar vor dem Arbeitsgericht Lübeck, da diese Firma ihren Sitz in G. hat. Während des dort stattfindenden Gütetermins am 11. Juni 2004, an dem der Kläger persönlich teilnahm, machte die Firma "S. GmbH" geltend, dass eine falsche Firma verklagt worden sei und dass dem Geschäftsführer der Firma "S. GmbH" Generalvollmacht erteilt worden sei, die Mitarbeiter der Beklagten, der Firma "E. GmbH", zu vertreten. Die Firma "S. GmbH" hatte bereits mit Schriftsatz an das Arbeitsgericht Lübeck vom 02. Juni 2004 (Anlage B 1, Bl. 20 ff d.A.) auf ihre fehlende Passivlegitimation hingewiesen. Unstreitig ging dieser Schriftsatz den Prozessbevollmächtigten des Klägers bei der D. GmbH bereits am 04. Juni 2004 zu.

Der Kläger hat nach dem Gütetermin am 11. Juni 2004 daraufhin im vorliegenden Verfahren unter dem 22. Juni 2004, beim Arbeitsgericht Hamburg am selben Tag eingegangen, gegen die am 11. Mai 2004 ausgesprochene Kündigung Klage gegen die Arbeitgeberin, die Firma "E. GmbH" erhoben und zugleich beantragt, die Klage nachträglich zuzulassen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigungsschutzklage sei nachträglich zuzulassen, da er alles Erforderliche unternommen habe, damit die Klage innerhalb der notwendigen Zeit erhoben werde. Es liege hier ein Verschulden seiner Bevollmächtigten vor, welches ihm nicht anzulasten sei.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe bereits die Frist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht eingehalten. Ihr Schriftsatz vom 02. Juni 2004 sei dem Kläger beziehungsweise seinen Prozessbevollmächtigten bereits am 04. Juni 2004 zugegangen. Der Kläger müsse sich außerdem das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Bei Anwendung der für einen Bevollmächtigten zu erwartenden Sorgfalt sei erkennbar gewesen, dass die Kündigung zwar auf einem Briefkopf der Firma "S. GmbH" gefertigt war, jedoch eindeutig und ausschließlich das Arbeitsverhältnis mit der Firma "E.R. GmbH" betroffen habe.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2004 die Klage gemäß § 5 KSchG nachträglich zugelassen, da die Klage ohne Verschulden des Klägers verspätet eingereicht worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung der Arbeitsgerichte Hamburg sei § 85 ZPO bei der Frage der nachträglichen Zulassung nicht anwendbar.

Mit der am 16. November 2004 eingelegten sofortigen Beschwerde gegen den am 02. November 2004 zugestellten Beschluss beantragt die Beklagte unter Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses die Zurückweisung des Antrages des Klägers auf nachträgliche Zulassung der Klage. Gerügt werde, dass das Arbeitsgericht nicht auf ihre Ausführungen eingegangen sei, worin nachgewiesen worden sei, dass der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten die gesetzlichen Vorgaben gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht beachtet hätten. Die Verspätung der Klageerhebung sei auch nicht ohne Verschulden des Klägers eingetreten. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Firma "S. GmbH" Gesellschafterin der "E.R. GmbH" geworden sei. Hierauf seien sämtliche Mitarbeiter anlässlich einer gemeinsamen Besprechung und Übergabe der Kündigung am 11. Mai 2004 hingewiesen worden. Darüber hinaus habe ein Vorgespräch über die rechtlichen Verhältnisse und die Bedeutung für die Arbeitnehmer bereits Anfang April 2004 in Geschäftsräumen der Beklagten stattgefunden, bei der sämtliche Mitarbeiter anwesend gewesen seien. Der Kläger müsse sich im Übrigen das Verschulden seiner Bevollmächtigten zurechnen lassen. Dieses gelte sowohl für die Einhaltung der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch die Begründetheit des Antrages auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. Dies folge zum einen aus § 85 ZPO sowie zum anderen aus der Tatsache, dass die Prozessbevollmächtigten für den Kläger als dessen Vertreter handelten. Insofern sei es völlig unerheblich, ob es sich um eine prozessuale oder materielle Frist handele.

Der Kläger erwidert, der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung sei fristgerecht gestellt worden. Es komme nicht darauf an, wann der Prozessbevollmächtigte eines Arbeitnehmers von der Versäumung der Klagefrist erfahren habe, sondern vielmehr darauf, wann der Arbeitnehmer selbst davon erfahren habe. Ihm sei die Fristversäumnis erst am 11. Juni 2004 in der Güteverhandlung in Lübeck bekannt geworden. Dass die Klage nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang erhoben worden sei, liege nicht in seiner Verantwortung, sondern in der seiner Bevollmächtigten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Hamburg sei ihm das Verschulden seiner Bevollmächtigten nicht zuzurechnen. Der Kläger hat seine Angaben mit eidesstattlicher Versicherung vom 17. Januar 2005 glaubhaft gemacht.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird in entsprechender Anwendung des § 62 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

II. 1. Über die Beschwerde entscheidet das Landesarbeitsgericht durch Beschluss, und zwar der Vorsitzende allein ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter (§ 78 Satz 3 ArbGG).

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den in der Beschlussformel näher bezeichneten Beschluss des Arbeitsgerichts ist gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 KSchG statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden und damit zulässig (§§ 78 ArbGG, 569 ZPO).

In der Sache hatte sie jedoch keinen Erfolg.

2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Der Antrag des Klägers auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist zulässig (a) und begründet (b).

a) Der Antrag ist zulässig. Der Kläger hat seinen Antrag gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG rechtzeitig eingereicht ((1). Der Antrag erfüllt auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG ((2).

(1) Der Kläger hat seinen Antrag gem. § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses eingereicht.

(a) Die nachträgliche Zulassung der Klage ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses, das den Arbeitnehmer von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat, zulässig. § 5 Abs. 1 KSchG erkennt nur die unverschuldete Versäumung der Klagefrist an. Was Hindernis i. S. des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG bedeutet, ist § 5 Abs. 1 KSchG zu entnehmen. Nach allgemeiner Auffassung kommt es für den Beginn der zweiwöchigen Antragsfrist als maßgebenden Zeitpunkt nicht allein auf die positive Kenntnis des Arbeitnehmers von der Verspätung an, sondern entscheidend ist, wann der Arbeitnehmer schon vorher bei Aufbieten der zumutbaren Sorgfalt hätte Kenntnis erlangen können. Die Antragsfrist beginnt deshalb spätestens mit der Kenntnis vom Wegfall des Hindernisses für die Klageerhebung. Sie kann aber auch schon vorher beginnen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund konkreter Anhaltspunkte bei gehöriger Sorgfalt erkennen muss, dass die Frist möglicherweise versäumt ist. (KR-Friedrich, 7. Aufl. 2004, § 5 KSchG Rz 104a; APS-Ascheid, 2. Aufl. 2004, § 5 KSchG Rz 79, 80). Die nachträgliche Zulassung des § 5 KSchG stellt subjektiv auf den einzelnen Arbeitnehmer und seine Situation ab (KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 110 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Auch wenn damit die Zweiwochenfrist des § 5 Abs. 3 KSchG bereits dann zu laufen beginnt, wenn der Arbeitnehmer bei zumutbarer Sorgfalt Kenntnis von der Verspätung hätte erlangen können, muss er sich im Zusammenhang mit der Wahrung der Antragsfrist nach Auffassung des Beschwerdegerichts etwaige Versäumnisse seines Anwaltes nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht entgegenhalten lassen. Soweit die wohl herrschende Meinung das Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers dem Verschulden des Arbeitnehmers gleichstellt und ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO berücksichtigt, weil die Antragsfrist des § 5 Abs. 3 KSchG eine prozessuale Frist sei, die der Fristbestimmung des § 234 ZPO entspreche (vgl. im einzelnen Darstellung zum Streitstand bei KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 112), folgt das Beschwerdegericht dem bereits in Konsequenz seiner nachfolgend dargestellten Auffassung zur Berücksichtigung des Verschuldens des Prozessbevollmächtigten im Rahmen der Begründetheit eines nachträglichen Zulassungsantrages nicht. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts kommt es mit der zutreffenden Argumentation des nachstehend zitierten Schrifttums nicht darauf an, wann der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers auf die Versäumung der Klagefrist aufmerksam wurde, sondern entscheidend ist, wann der Arbeitnehmer selbst davon erfahren hat oder er die Fristversäumung bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können (vergleiche nur KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 112; entsprechend bereits Wenzel, AuR 1976,325,326; APS-Ascheid, a.a.O., § 5 KSchG Rz 83). Es kommt nicht darauf an, wann etwa der Prozessbevollmächtigte vom Gericht auf die Versäumung der Klagefrist hingewiesen worden ist; sondern maßgebend ist, wann der Arbeitnehmer selbst davon erfahren hat (so ausdrücklich Wenzel, AuR 1976,325,326). Zu Recht wird in dem zitierten Schrifttum festgestellt, dass § 5 Abs. 1 KSchG auf den einzelnen Arbeitnehmer und seine Situation abstellt und es auf die Kenntnis und das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nicht ankommt. § 234 ZPO und damit § 85 Abs. 2 ZPO sind auf den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nicht anwendbar (KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 112).

(b) Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, dass der Kläger die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Der Kläger hat nach seiner Kenntniserlangung davon, dass eine falsche Firma verklagt wurde, innerhalb der vierzehntägigen Frist den Antrag auf nachträgliche Zulassung gestellt und zugleich Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger hat vorgetragen und mit seiner eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass er die Fristversäumung vor dem 11. Juni 2004 nicht gekannt hat und auch bei zumutbarer Sorgfalt vor dem Gütetermin am 11. Juni 2004 nicht hätte erkennen können:

Der Kläger hat durch seine eidesstattliche Versicherung vom 17. Januar 2005 glaubhaft gemacht, dass er erstmals im Gütetermin am 11. Juni 2004 in Lübeck erfuhr, dass eventuell die falsche Beklagte verklagt wurde. Er hat gleichfalls glaubhaft gemacht, dass ihm der Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juni 2004, in welchem die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger die falsche Beklagte verklagt habe, zuvor nicht von der D. GmbH zur Kenntnis gegeben wurde, sondern dass er diesen Schriftsatz erstmals vor dem Gütetermin am 11. Juni 2004 lesen konnte. Er hat ergänzend in seiner eidesstattlichen Versicherung erklärt, dass ihn auch der Terminsvertreter in Lübeck vor dem Termin auf diesen Umstand nicht hingewiesen habe. Das Beschwerdegericht ist von dem Wahrheitsgehalt des Vortrags des Klägers überzeugt. Besondere Gesichtspunkte, aus denen sich Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser eidesstattlichen Erklärung ergeben könnten, sind von der Beklagten nicht vorgetragen und auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Der Kläger hat auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht vor dem Gütetermin am 11. Juni 2004 erkennen können, dass vor dem Arbeitsgericht Lübeck womöglich nicht die richtige Beklagte verklagt wurde:

Soweit die Beklagte meint, dem Kläger habe bekannt sein müssen, dass sein Arbeitgeber nach wie vor die Firma "E. GmbH", die Beklagte des vorliegenden Verfahrens, und nicht die Firma "S. GmbH" gewesen sei, und dies damit begründet, dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Firma "S. GmbH" Gesellschafterin der "E.R. GmbH" geworden sei, hierauf seien sämtliche Mitarbeiter anlässlich einer gemeinsamen Besprechung und Übergabe der Kündigung am 11. Mai 2004 hingewiesen worden; darüber hinaus habe ein Vorgespräch über die rechtlichen Verhältnisse und die Bedeutung für die Arbeitnehmer bereits Anfang April 2004 in den Geschäftsräumen der Beklagten stattgefunden, bei der sämtliche Mitarbeiter anwesend gewesen seien, erweist sich dieser Sachvortrag als nicht geeignet, den Aussagegehalt der eidesstattlichen Versicherung des Klägers zu entkräften und ihm vorzuhalten, er habe bei zumutbarer Sorgfalt schon wesentlich eher Kenntnis von der richtigen Arbeitgeberin haben können. Der Kläger hat in seiner eidesstattlichen Versicherung im einzelnen unter Darstellung des zeitlichen Ablaufs der Geschehnisse im April und Mai 2004 glaubhaft versichert, dass er zwar am 20. April 2004 erfahren habe, dass die Firma verkauft worden sei, jedoch keine Mitteilung erhalten habe, wer nun Arbeitgeber geworden sei. Infolge seines beruflichen Einsatzes habe er vor dem 07. Mai 2004 den maßgeblichen Vertreter der Beklagten gar nicht getroffen, danach habe er frei gehabt und am 11. Mai 2004 sei vor der Kündigungsübergabe ebenfalls nicht darüber gesprochen worden, wer nun Arbeitgeber sein.

Dass der Kläger entgegen dieser Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung, die wiederum Zweifel an der Glaubwürdigkeit nicht veranlasst, schon vor dem Gütetermin am 11. Juni 2004 Kenntnis von einem Gesellschafterwechsel bei gleichzeitigem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses bei der "E.R. GmbH" erlangt hätte, zeigt der gegenteilige Sachvortrag der Beklagten substantiiert und einlassungsfähig nicht auf. In Berücksichtigung aller dem Kläger bekannt gewordenen Umstände im Zusammenhang mit den Kaufverhandlungen zwischen den Firmen "E.R. GmbH" und "S. GmbH" und den hierdurch veranlassten Zweifeln, ob es sich im vorliegenden Fall um eine Betriebsübernahme oder Betriebsfortführung handelte, insbesondere unter Beachtung der undatierten seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in einer Mitarbeiterbesprechung Anfang April 2004 verteilten und auch dem Kläger zur Kenntnis gelangten "Vereinbarung" (Anlage BE 1) und nicht zuletzt durch die Fassung des Kündigungsschreibens selbst hätte der Kläger auch bei großer Sorgfalt nicht vor der ihm ersichtlich gewordenen Klärung der Verhältnisse im Gütetermin vom 11. Juni 2004 erkennen können, dass er offensichtlich gegen die richtige Arbeitgeberin bislang eine Kündigungsschutzklage nicht erhoben hatte. Den Beweisangeboten der Beklagten für ihren Sachvortrag war demgemäß nicht nachzugehen:

Anzumerken ist vorab, dass der Hinweis auf einen Gesellschafterwechsel regelmäßig keine Klarheit über den Arbeitgeber selbst schafft. Soweit die Beklagte auf die Besprechung Anfang April 2004 verweist, erklärt sie selbst, dass der Kläger erst zum letzten Drittel der Besprechung erschienen sei. Selbst wenn die von Anfang an anwesende Ehefrau des Klägers sich bereit erklärt hätte, "die Einzelheiten" an ihren Ehemann weiterzugeben, ist nicht vorgetragen, mit welchem Inhalt konkret über Gesellschafterwechsel und die Frage des zukünftigen Arbeitgebers informiert wurde. Dies gilt auch für eine behauptete Besprechung mit den Mitarbeitern, die vor dem 15. April 2004 stattgefunden haben soll. Soweit seitens der Beklagten hierbei ausdrücklich darauf hingewiesen worden sein soll, "dass sich am jetzigen Arbeitsverhältnis nichts ändern würde", sagt dieses wenig aus zu der Frage, wer rechtlich Arbeitgeber ist, denn auch bei einem Betriebsübergang ändert sich "am Arbeitsverhältnis" nichts.

Gerade im Hinblick auf die Anfang April 2004 auch dem Kläger vorgelegte "Vereinbarung" (Anl. BE 1) hätte es allerdings Veranlassung gegeben, die Frage des zukünftigen Arbeitgebers, insbesondere den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei der "E.R. GmbH" konkret gegenüber den Mitarbeitern anzusprechen. In der "Vereinbarung" (Anl. BE 1) ist u.a. die Rede von einem Verkauf der Beklagten an die Firma S., Unterhaltsverzicht der Mitarbeiter und davon, dass "die Käuferin den Mitarbeitern einen neuen Arbeitsvertrag beginnend ab 20.04.2004 unter Einbeziehung des bereits erworbenen Kündigungsschutzes anbieten" werde. Dass ein solcher Inhalt generell Zweifel über die Frage einer Betriebsübernahme bzw. Betriebsfortführung mit sich bringen dürfte und insbesondere aus der Sicht eines rechtlich nicht versierten Arbeitnehmers erhebliche Unklarheit schaffen muss, inwiefern nicht ab dem ersichtlich geplanten Verkauf der Beklagten an die Firma S. nunmehr diese Firma Arbeitgeberin sein würde, steht außer Frage. Demgemäß hat auch der Kläger eidesstattlich versichert, dass er insgesamt nicht habe nachvollziehen können, was das alles rechtlich bedeute. Auch wenn es sich bei der Anlage BE 1 nur um ein Angebot gehandelt hat, welches nach Darstellung der Beklagten tatsächlich nicht zum Tragen gekommen ist, ist festzustellen, dass dem Kläger (und unstreitig auch anderen Mitarbeiter) nicht klar war und bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt auch nicht klar sein konnte, wer ab welchem Zeitpunkt rechtlich der Arbeitgeber war und dass in jedem Fall das Arbeitsverhältnis bei der "E.R. GmbH" fortbestehen würde. Wenn in der Anlage BE 1 von "Verkauf des Unternehmens" gesprochen wird, konnte damit sehr wohl das Ende der Existenz des bisherigen Arbeitgebers verbunden sein, insbesondere wenn der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages avisiert wurde. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass ein solches Angebot im Falle eines bloßen Gesellschafterwechsels überflüssig gewesen wäre. Bei dieser Sachlage wäre die Beklagte nach allem verpflichtet gewesen, im einzelnen darzulegen, dass und auf Grund welcher konkreten Informationen der Kläger persönlich hätte erkennen können, dass sich die Arbeitgebereigenschaft und die rechtlichen Verhältnisse bei seinem Arbeitgeber dennoch nicht ändern würden.

Dass gegenüber dem Kläger nachvollziehbar der Eindruck erweckt worden ist, es habe ein Betriebsübergang auf die Firma "S. GmbH" stattgefunden, folgt im Übrigen nicht nur aus der Vorlage der Anlage BE 1, sondern auch aus dem Kündigungsschreiben selbst. Das Kündigungsschreiben trägt im Kopf und in der Unterschrift als Firma die Bezeichnung "S. GmbH" und ist auf dem Briefpapier dieser Firma geschrieben. Auch wenn im Kündigungsschreiben auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma "E.R. GmbH " und auf entsprechende Arbeitnehmerpflichten hingewiesen wird, konnte beim Kläger gerade im Zusammenhang mit den vorstehend dargestellten Umständen der Eindruck entstehen, die "S. GmbH" sei an die Stelle der ursprünglichen Arbeitgeberin getreten. Eine zeitnahe Klarstellung über die tatsächliche Arbeitgeberstellung erfolgte ausweislich des eigenen Vortrags der Beklagten nicht, vielmehr war eine Unsicherheit erzeugt, die der Kläger auch eidesstattlich versichert hat.

Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt hinsichtlich der Frage, wer zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich Arbeitgeber war und gegen wen Kündigungsschutzklage einzureichen war, erscheint nach allem nicht gerechtfertigt.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass erst nach Kenntniserlangung im Gütetermin vom 11. Juni 2004 durch den Kläger selbst am 12. Juni 2004 die zweiwöchige Antragsfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu laufen begann. Sie endete am 26. Juni 2004. Vor Fristablauf, nämlich mit Schriftsatz vom 22. Juni 2004, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat der Kläger rechtswirksam den Antrag auf nachträgliche Zulassung gestellt (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 167 ZPO). Darauf, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers zuvor davon Kenntnis hatte, dass die Klage gegebenenfalls gegen die falsche Beklagte erhoben worden war oder dieser vorwerfbar hiervon keine Kenntnis hatte, kommt es nach den obigen Rechtsausführungen nicht an.

(2) Der Antrag des Klägers enthält auch die fristgemäße Angabe der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen und der Mittel für deren Glaubhaftmachung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG).

(a) Nach § 5 Abs. 2 KSchG muss der Antrag neben der Benennung der Zulassungsgründe die Mittel zur Glaubhaftmachung des geltend gemachten Sachverhalts enthalten. Dieses muss allerdings nicht immer ausdrücklich geschehen, sondern es genügt, wenn die Mittel zur Glaubhaftmachung in irgendeiner Form in den Schriftsätzen kenntlich gemacht werden bzw. durch Auslegung als solche zu ermitteln sind. Insoweit lässt ein vom Arbeitnehmer selbst verfasster Antrag auf nachträgliche Zulassung regelmäßig Raum für die Auslegung, dass sich der Arbeitnehmer zur Glaubhaftmachung auf die eigene eidesstattliche Versicherung beziehen will, soweit es um das eigene Verhalten und um die eigenen Wahrnehmungen geht. Den Darlegungen des Arbeitnehmers ist das stillschweigende Angebot zu entnehmen, die Richtigkeit der Angaben eidesstattlich zu versichern (Wenzel, AuR 1976,325,327). Auch dem von einem Rechtsanwalt verfassten Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage kann bei fehlender ausdrücklicher Hervorhebung in der Regel stillschweigend entnommen werden, es sollten die die Zulassung begründenden Tatsachen, soweit sie im Wissen des gekündigten Arbeitnehmers stehen, durch eidesstattliche Versicherung des Arbeitnehmers glaubhaft gemacht werden (KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 92 m.w.N.).

Zwar kann die im Antrag fehlende Begründung und/oder Angabe der Mittel zur Glaubhaftmachung nur innerhalb der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nachgeholt werden, die Glaubhaftmachung selbst muss dem Antrag aber nicht beigefügt sein. Sie ist an die Zweiwochenfrist nicht gebunden und kann während des Verfahrens nachgeholt werden, spätestens im Beschwerdeverfahren (so zutreffend KR-Friedrich, a.a.O., Rz 84, 86 und 95).

(b) In Anwendung der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass der Kläger bei sachgemäßer Auslegung bereits mit der Antragschrift das Glaubhaftmachungsmittel der eidesstattlichen Versicherung angeboten hat. Dem dortigen Sachvortrag ist das vorgelegte Glaubhaftmachungsmittel der eidesstattlichen Versicherung des Klägers stillschweigend zu entnehmen.

Der Kläger hat zwar die eidesstattliche Versicherung vom 17. Januar 2005 erst mit Schriftsatz vom 18. Januar 2005 und damit erst im Beschwerdeverfahren und weit außerhalb der Zweiwochenfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG eingereicht. Dies ist entsprechend den obigen Ausführungen jedoch unschädlich für die Fristwahrung, da der Kläger das Glaubhaftmachungsmittel fristgemäß angeboten hat.

b) Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage ist auch begründet.

(1) Die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage findet nach § 5 Abs. 1 KSchG in denjenigen Fällen statt, in denen ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Aufwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zu erheben. Für die Beurteilung der zu vertretenden Fristversäumung gilt ein subjektiver Maßstab. Es ist auf speziell dem Antragsteller zuzumutende Sorgfaltspflichten abzustellen. Maßgebend ist, was in der konkreten Situation von dem Antragsteller in seinem konkreten Fall an Sorgfalt gefordert werden konnte (h.M., vgl. nur KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 13 m.w.N.). Im Interesse der Rechtssicherheit muss vom Arbeitnehmer erwartet werden, dass er alle Vorkehrungen trifft, die in seiner Lage unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse nach dem Empfang der Kündigung getroffen werden können.

Grundsätzlich ist es dem Arbeitnehmer gestattet, Rechtsrat einzuholen, bevor er sich zu einer Klage gegen die Kündigung entschließt. Wird im Zusammenhang mit der Einholung des Rechtsrats die Dreiwochenfrist versäumt, so ist im Hinblick auf den Verschuldensmaßstab des § 5 Abs. 1 KSchG danach zu differenzieren, ob der Rechtsrat an einer geeigneten Stelle eingeholt wurde oder nicht. Nur im ersteren Fall trifft den Arbeitnehmer kein Verschulden, wenn die Dreiwochenfrist aus Gründen versäumt wird, die allein im Verhalten dieser geeigneten Stelle liegen. Als geeignet sind neben Rechtsanwälten die Rechtsschutzstellen der Gewerkschaften anzusehen (KR-Friedrich, § 5 KSchG Rz 31 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Nach wie vor ist in Rechtsprechung und Literatur die Frage, ob sich der Arbeitnehmer das Verschulden des Prozessbevollmächtigten hinsichtlich der Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG in entsprechender Anwendung von § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, sehr umstritten. Nach einem erheblichen Teil der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur wird die Zurechnung eines Verschuldens des Prozessbevollmächtigten vor Klageerhebung über § 85 Abs. 2 ZPO mit der Begründung bejaht, die Dreiwochenfrist sei jedenfalls auch als prozessuale Frist zu verstehen; nach gegenteiliger wohl überwiegender Auffassung ist § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht anzuwenden, (vgl. zur ausführlichen Darstellung des Streitstandes nur KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 69b,70; APS-Ascheid, a.a.O., § 5 KSchG Rz 83).

Das Beschwerdegericht vertritt in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Hamburg im Anschluss an die bekannte Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Hamm seit langen Jahren die Auffassung, dass eine Zurechnung schuldhafter Fristversäumung von zur Klageerhebung beauftragter Rechtsanwälte und Rechtsberatungsstellen einer Gewerkschaft bzw. Rechtssekretären nach § 85 Abs. 2 ZPO generell abzulehnen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Hamburg (vgl. nur die Entscheidungen vom 03.06.1985 und 22.10.1986, LAGE § 5 KSchG Nr. 19 und MDR 1987,875; vgl. im übrigen die umfangreichen Zitate bei KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 70 und APS-Ascheid, a.a.O., § 5 KSchG Rz 27) unter Einschluss des Beschwerdegerichts (vgl. hier zuletzt Beschluss vom 24.01.1997 - 4 Ta 29/96 - LAGE § 5 KSchG Nr. 85) ist die Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO auf die nachträgliche Zulassung der Klage nach § 5 KSchG nicht anwendbar, auch nicht entsprechend.

Wie im Einzelnen in der zuletzt zitierten Entscheidung des Beschwerdegerichts im Beschluss vom 24. Januar 1997 niedergelegt, ist davon auszugehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer alles in seiner Macht stehende getan hat, wenn er sich in der Frist des § 4 KSchG an eine Person gewandt hat, die zur Wahrnehmung seiner Interessen geeignet ist, so z.B. an einen Rechtsanwalt oder seine Gewerkschaft. Wenn dies geschehen ist, kann bereits vom Normzweck des § 5 KSchG her nicht angenommen werden, dass der Arbeitnehmer für Verschulden des Prozessbevollmächtigten einstehen soll. Das Beschwerdegericht hat im Beschluss vom 24. Januar 1997 (4 Ta 29/96 - LAGE § 5 KSchG Nr. 85) zur Bekräftigung seiner Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass die nachträgliche Zulassung der Klage nach § 5 KSchG als ein in einem besonderen Verfahren ergehender Akt materiell-rechtlicher Nachsichtsgewährung zu verstehen ist, auf die § 85 Abs. 2 ZPO als prozessuale Frist nicht anwendbar ist. Weder der Wortlaut noch der Normzweck des § 5 KSchG zwingen zur Übernahme des § 85 Abs. 2 ZPO. Es soll demjenigen Arbeitnehmer die nachträgliche Zulassung gewährt werden, der alles getan hat, um sich innerhalb der Frist gegen die Kündigung zu wehren. Der Arbeitnehmer selbst muss sich um seine Angelegenheiten kümmern, Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit sind nachteilig. Hat der Arbeitnehmer sich aber an geeignete Stellen wie etwa einen Rechtsanwalt oder die zuständige Gewerkschaft gewandt, so hat er i.S. des § 5 KSchG das seinerseits Erforderliche getan. Es ist nicht einzusehen, warum er dann das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten auf sich nehmen soll (so zutreffend mit umfassender Darstellung des Sach- und Streitstandes, ausführlicher Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenmeinung sowie zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur KR-Friedrich, a.a.O., § 5 KSchG Rz 69b,70). In seinem vorzitierten Beschluss vom 24. Januar 1997 (4 Ta 29/96 - LAGE § 5 KSchG Nr. 85) hat das Beschwerdegericht sich u.a. dazu geäußert, dass die Einbeziehung des § 85 Abs. 2 ZPO in das nachträgliche Zulassungsverfahren des § 5 KSchG auch zu widersprüchlichen Ergebnissen führt sowie dazu, dass und weshalb eine analoge Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO auf die materielle Frist des § 4 KSchG nicht zu rechtfertigen ist. Wegen der weiteren Begründung wird auf diesen Beschluss zur Ergänzung verwiesen.

Auch nach erneuter Prüfung ist ohne Differenzierung hinsichtlich der Frage, ob der Gewerkschaftsbeauftragte ehrenamtlich tätig geworden ist oder nicht (so gleichfalls und zu Recht auch LAG Niedersachsen 27.07.2000 - 5 Ta 799/99 - LAGE 5 KSchG Nr. 98 m. w. H. auf die Rechtsprechung) daran festzuhalten, dass § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist des § 4 KSchG nicht, auch nicht entsprechend anzuwenden ist. Das angerufene Beschwerdegericht sieht trotz der nicht unerheblichen Zahl abweichender Meinungen in Literatur und Rechtsprechung wiederum keinen Anlass, von den eben dargestellten Grundsätzen abzuweichen, zumal seine Auffassung durch neuerlich hinzugetretene Entscheidungen weiterer Landesarbeitsgerichte bestätigt wird: (LAG Niedersachsen 27.07.2000 - 5 Ta 799/99 - LAGE 5 KSchG Nr. 98; Hess. LAG 10.09.2002 - 15 Ta 98/02 - EzA-SD 2003, Nr 2,21 - und 02.12.2002 - 15 Ta 254/02).

(2) In Anwendung der vorstehenden Rechtsausführungen erweist sich der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage als begründet.

Der Kläger hat sich innerhalb der Dreiwochenfrist mit dem Kündigungsschreiben an eine geeignete Stelle gewandt. Dass er Mitglied der Einzelgewerkschaft V. ist, steht außer Streit. Nur diese Gewerkschaft konnte ihm den mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechtsschutz gewähren. Er damit die richtige Maßnahme ergriffen, um das Klagverfahren durch einen gewerkschaftlichen Prozessbevollmächtigten einzuleiten. Dass die D. GmbH alsdann mit der Durchführung der Klage beauftragt wurde, liegt innerhalb der gewerkschaftlichen Organisationssphäre und entzieht sich den Einflussmöglichkeiten des Klägers (LAG Niedersachsen 27.07.2000 - 5 Ta 799/99 - LAGE § 5 KSchG Nr 98).

Der Kläger hat damit in der konkreten Situation diejenige Sorgfalt gezeigt, die gefordert werden konnte. Er hat Rechtsrat bei einer geeigneten Stelle eingeholt und konnte sich nach den gegebenen Erklärungen darauf verlassen, dass das Erforderliche zur Wahrung seiner Rechte veranlasst wurde. Die D. GmbH hat danach auch entsprechend Klage erhoben, allerdings im Hinblick auf den von der Rechtsschutz gewährenden Gewerkschaft V. nach Aktenlage fehlerhaft ausgefüllten Rechtsschutzbogen gegen die falsche Arbeitgeberin. Das hierin liegende Verschulden muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen. Insoweit fehlt es entsprechend den obigen Rechtsausführungen an einer gesetzlichen Zurechnungsnorm.

Da der Kläger selbst, wie dargestellt, sich ausreichend um seine Belange gekümmert hat, war nach allem seinem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage zu entsprechen. Die sofortige Beschwerde der Beklagten war folglich zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung