Judicialis Rechtsprechung

Auch im Rahmen nichtgewerbsmäßiger Leiharbeit ist § 14 Abs. 2 AÜG entsprechend anwendbar, so dass Leiharbeitnehmer nicht passiv zum Betriebsrat wählbar sind. Dies gilt auch dann, wenn die Überlassung zu einem Entleiher länger als 2 Jahre andauert. § 14 Abs. 2 AÜG verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

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Tenor:

Die Beschwerden der Beteiligten zu 2 und 3 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 04. September 2007 - 21 BV 6/07 - werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

1. Die Beteiligten streiten um die Wählbarkeit einer Arbeitnehmerin zum Betriebsrat.

Die Beteiligte zu 1 ist eine gemeinnützige GmbH, die eine Sozialstation betreibt (im Folgenden: GmbH). Die Sozialstation wurde 1982 in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Gesellschafter waren seinerzeit der DRK-Kreisverband E. e. V. (im Folgenden: DRK-Kreisverband) sowie drei Kirchengemeinden und die Arbeiterwohlfahrt.

Die in der Sozialstation beschäftigten Arbeitnehmer waren entweder beim DRK-Kreisverband oder den Kirchengemeinden angestellt und wurden von diesen in die Sozialstation entsandt.

Die GmbH wurde zum 1. Februar 1992 gegründet. Ihre Gesellschafterinnen sind der DRK-Kreisverband zu 74 % sowie die Kirchengemeinde E. zu 26 %.

Bei der Gründung der GmbH wurde den in der Sozialstation beschäftigten Arbeitnehmern angeboten, ein Arbeitsverhältnis mit der GmbH einzugehen.

Die Beteiligte zu 3 ist Krankenpflegehelferin. Sie war seit dem Jahre 1986 Arbeitnehmerin des DRK-Kreisverbandes und ist seitdem in der Sozialstation tätig. Sie lehnte es ab, Arbeitnehmerin der GmbH zu werden, da sie ihre beim DRK-Kreisverband im Zusammenhang mit der betrieblichen Altersversorgung erworbenen Rechte nicht verlieren wollte. In der Sitzung des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. September 2007 erklärte die Beteiligte zu 3 (Bl. 124 d.A.):

"Bei der Gründung der GmbH der Beteiligten zu 1 habe ich dafür gekämpft, dass ich weiter Arbeitnehmerin des DRK-Kreisverbandes bleibe..."

Zurzeit besteht mit 72 Arbeitnehmern ein Arbeitsverhältnis zur GmbH und mit sieben weiteren Arbeitnehmern ein Arbeitsverhältnis mit Gesellschaftern der GmbH. Vier Arbeitnehmer haben ein Arbeitsverhältnis zum DRK-Kreisverband (dazu zählt die Beteiligte zu 3), ein Arbeitnehmer hat ein Arbeitsverhältnis mit der DRK-Schwesternschaft und zwei weitere Arbeitnehmer haben ein Arbeitsverhältnis mit der Kirchengemeinde E.. Diese sieben Arbeitnehmer werden auf der Grundlage von Gestellungsverträgen im Betrieb der Beteiligten zu 1 eingesetzt.

Der DRK-Kreisverband beschäftigt 19 Arbeitnehmer, von denen 5 im eigenen Betrieb tätig sind, die anderen sind ausgeliehen u.a. an eine Sozialstation in S..

Bei der Gründung der Beklagten zu 1 im Frühjahr 1992 war Herr G. Geschäftsführer des DRK-Kreisverbandes. Von 1992 bis 1999 war Herr G. zugleich auch Geschäftsführer der GmbH, der Beteiligten zu 1. Anschließend wurde Frau W. Geschäftsführerin der GmbH. Den Gestellungsvertrag, der die Überlassung der Beteiligten zu 3 an die Beteiligte zu 1 regelt, unterzeichnete Herr G. sowohl für den Anstellungsträger (DRK-Kreisverband) als auch für die Beschäftigungsstelle (GmbH). In diesem undatierten Gestellungsvertrag heißt es u.a. (Anl. ASt 2, Bl. 15 ff):

"§ 2 Die/der vom Anstellungsträger eingesetzte Mitarbeiter tritt in kein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zur Beschäftigungsstelle der Einrichtung, sondern untersteht in ihren/seinen persönlichen Angelegenheiten ausschließlich dem Anstellungsträger, zu dem allein sie/er rechtliche Beziehungen unterhält.

§ 3 (1) Die/der MitarbeiterIn verpflichtet sich, die anfallenden Arbeiten nach den dienstlichen Anweisungen der Leitung der Sozialstation durchzuführen...

(4) Die Planung und Gewährung von Urlaub wird durch die Stationsleitung durchgeführt...

§ 4 (1) Für das Dienstverhältnis werden die Bestimmungen der für den Anstellungsträger geltenden tariflichen Bestimmungen in der jeweils gültigen Fassung zugrunde gelegt...

(2) Die Beschäftigungsstelle erstattet dem Anstellungsträger die dem Anstellungsträger gem. § 4 (1) entstandenen Kosten...

§ 7 Dieser Vertrag tritt mit Wirkung vom 1. Januar 1992 in Kraft. Er kann von beiden Vertragspartnern unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten zum Quartalsende eines jeden Jahres gekündigt werden...

Anlässlich der ersten Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 1 wurde 1999 zwischen dem Geschäftsführer und dem Wahlvorstand mehrfach ausführlich erörtert, ob die Arbeitnehmer, die Arbeitsverträge mit dem DRK-Kreisverband haben, wahlberechtigt sein sollen. Diese Frage wurde von allen Seiten bejaht. Die Beteiligte zu 1 leitete demzufolge auch keine rechtlichen Schritte gegen die Wahl ein, bei der auch diejenigen Arbeitnehmer, die keine Arbeitsverträge mit der Beteiligten zu 1 hatten, wählbar waren.

Die Beteiligte zu 3 ist seit 1999 Mitglied des bei der Beteiligten zu 1 gebildeten Betriebsrats, des Beteiligten zu 2. Sie wurde zur Vorsitzenden gewählt. Zuletzt wurde die Beteiligte zu 3 im Mai 2006 in den Betriebsrat gewählt. Die Amtszeit endet im Jahre 2010. Die weiteren Mitglieder des Beteiligten zu 2 verbinden Arbeitsverträge mit der Beteiligten zu 1.

Die Beteiligte zu 3 und der DRK-Kreisverband vereinbarten am 1. Juni 1992 und am 1. Februar 1993 Vertragsergänzungen (Anl. AG 3 und 4, Bl. 10 ff d.A.). Nach einer Erkrankung der Beteiligten zu 3 kam es zu einem Gespräch zwischen ihr und der Leitung der Sozialstation, an dem auch Vertreter des Beteiligten zu 2 teilnahmen, nicht aber ein Vertreter des DRK-Kreisverbandes. Es ging um Einsatzmöglichkeiten für die Beteiligte zu 3, die nicht mehr in der Pflege arbeiten wollte. Auf Vorschlag der Beteiligten zu 3 wurde eine Einigung erzielt, nach der die Beteiligte zu 3 im Empfang eingesetzt werden sollte. Frau W. unterrichtete den Geschäftsführer des DRK-Kreisverbandes, der daraufhin den Vertrag vom 11. März 2003 aufsetzte und der Beteiligten zu 3 übermittelte, die unterschrieb. In diesem Vertrag heißt es u.a. (Anl. AG 5, Bl. 14 d.A.):

"Frau K. wird ab 1. April 2003 als Mitarbeiterin am Empfang der Sozialstation EN gGmbH mit 30 Stunden wöchentlich eingesetzt und beschäftigt..."

Die Beteiligte zu 1 übt gegenüber der Beteiligten zu 3 das Direktionsrecht aus. Sie erteilt ihr Ermahnungen (Anl. BR 1, Bl. 61 d.A.) und Abmahnungen (vom 10. und 12 Mai 2005, Anl. BR 2, Bl. 63 f d.A.). Die Abmahnung vom 12. Mai 2005 wurde Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 (Arbeitsgericht Hamburg Az. 21 Ca 323/05, Bl. 71 d.A.). Eine Auseinandersetzung um die Gewährung von Urlaub gipfelte im Jahre 2005 in einem Gerichtsverfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 (Arbeitsgericht Hamburg Az. 21 Ga 1/05, Bl. 80 d.A.).

Mit ihrem am 23. Februar 2007 bei Gericht eingegangenen Antrag hat die Beteiligte zu 1 geltend gemacht, dass die Beteiligte zu 3 zum Betriebsrat nicht wählbar sei. Sie verweist darauf, dass angesichts des schriftlichen Arbeitsvertrages (Anl. AG 4, Bl. 11 d. A.) das Arbeitsverhältnis der Beteiligten zu 3 seit dem 01.10.1986 unverändert mit dem DRK-Kreisverband bestehe. Gemäß § 8 Abs. 1 BetrVG seien nur diejenigen Arbeitnehmer zum Betriebsrat wählbar, die in einem Arbeitsverhältnis zum Träger des Betriebs stünden. Im Übrigen bestimme § 14 AÜG, dass Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs blieben. Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation begründe nicht die Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. § 14 Abs. 1 AÜG gelte zwar unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage finde die Vorschrift aber auch auf die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung entsprechende Anwendung.

Die Beteiligte zu 1 hat beantragt,

festzustellen, dass die Beteiligte zu 3 im Sinne von § 8 BetrVG nicht wählbar ist.

Die Beteiligten zu 2 und 3 haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2 hat vorgetragen, dass zwischen der Beteiligten zu 1 und dem DRK-Kreisverband ein gemeinsamer Betrieb bestehe. Des Weiteren verweist der Beteiligte zu 2 darauf, dass der DRK-Kreisverband 74 % der Gesellschaftsanteile der Beteiligten zu 1 hält. Die Betriebsmittel der Beteiligten zu 1 und ihre Arbeitnehmer sowie die des DRK-Kreisverbandes würden gemeinsam eingesetzt. Es würde mit der Erbringung von ambulanter Alten- und Krankenpflege derselbe Betriebszweck verfolgt. Die Beteiligte zu 3 habe keinen Kontakt zu Vorgesetzten aus dem DRK-Kreisverband. Die Beteiligte zu 1 geriere sich als Arbeitgeberin der Beteiligten zu 3. Es bestehe auch eine gemeinsame Führung. Dies folge bereits daraus, dass der DRK-Kreisverband einen beherrschenden Einfluss auf die Beteiligte zu 1 kraft der Gesellschafterstellung habe. Da der DRK-Kreisverband und die Beteiligte zu 1 demzufolge einen gemeinsamen Betrieb führen würden, sei die Beteiligte zu 3 gemäß § 8 BetrVG wählbar.

Die Beteiligte zu 3 hat vorgetragen, dass in der Übertragung der Sozialstation auf die Beteiligte zu 1 ab 1. Februar 1992 ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB zu erblicken sei. Demzufolge sei ihr Arbeitsverhältnis auf die Beteiligte zu 1 übergegangen. Wenn sie im Gestellungsvertrag und in der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 11. März 2003 als Arbeitnehmerin des DRK-Kreisverbandes bezeichnet werde, so habe dies rechtlich keine Bedeutung, denn dies diene lediglich dazu, ihr weiterhin die Teilnahme an der VBL zu eröffnen. Weitere Bedeutung hätten der Arbeitsvertrag und der Gestellungsvertrag nicht haben sollen. Insbesondere habe die Arbeitgebereigenschaft bei der Beteiligten zu 1 liegen sollen. So sei das Arbeitsverhältnis gelebt worden.

Durch den der Beteiligten zu 3 am 27. September 2007 und dem Beteiligten zu 2 am 28. September 2007 zugestellten Beschluss vom 2. September 2007, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die am 23. Oktober 2007 eingelegte und mit am 27. Dezember 2007 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenem Schriftsatz begründete Beschwerde der Beteiligten zu 3, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist am 28. November 2007 bis zum 27. Dezember 2007 verlängert worden war. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ging am 25. Oktober 2007 bei Gericht ein und wurde eingehend am 20. November 2007 begründet.

Der Beteiligte zu 2 vertritt die auch von der Beteiligten zu 3 geteilte Auffassung, die Beteiligte zu 1 und der DRK-Kreisverband führten einen Gemeinschaftsbetrieb. Nach Gründung der GmbH habe der DRK-Kreisverband seine Leistung als Hauptgesellschafter durch die GmbH erbracht. In der Zeit von 1992 bis 1999 sei eine einheitliche Leitung durch den Geschäftsführer erfolgt unabhängig vom vertraglichen Status der Arbeitnehmer. Auch Frau W. steuere den Einsatz der in der Sozialstation tätigen Arbeitnehmer und verfüge über ein Direktionsrecht, dessen Ausmaß den eines Entleihers übertreffe. Die Zusammenarbeit der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1 mit Arbeitnehmern mit Arbeitsvertrag zum DRK-Kreisverband löse die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aus. Schon aufgrund seiner Gesellschafterstellung habe der DRK-Kreisverband maßgeblichen Einfluss auf die Beteiligte zu 2, überlasse aber die Arbeitgeberstellung, die er ausüben müsste, Frau W..

Die Beteiligten zu 2 und 3 tragen ferner vor, im Jahre 1992 sei ein Betriebsübergang erfolgt und die Beteiligte zu 3 habe nie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen. Soweit die Beteiligte zu 3 den Arbeitsvertrag zum DRK-Kreisverband aufrechterhalten habe, habe dies nur der Wahrung der Rechte aus der betrieblichen Altersversorgung gedient.

Die Beteiligten zu 2 und 3 beantragen,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. September 2007 - 21 Bv 6/07 -

den Antrag der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1 beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1 trägt vor, einen gemeinsamen Betrieb mit dem DRK-Kreisverband führe sie nicht. Sie allein erbringe als Betriebszweck in ihrem Bereich ambulante und Alten- und Krankenpflegleistungen. Der DRK-Kreisverband trage keinerlei sächliche Mittel bei, die von ihm überlassenen Mitarbeiter seien eine Minderheit und keine Leistungsträger. Es gebe keine gemeinsame Leitungsebene. Ihre Geschäftsführerin leite die Sozialstation und insoweit auch die vom DRK-Kreisverband überlassenen Arbeitnehmer.

Sofern es zu einem Betriebsübergang im Jahre 1992 gekommen sei, liege zwar ein schriftlicher Widerspruch der Beteiligten zu 3 nicht vor, sie habe aber dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses der damaligen Rechtslage entsprechend durch ihren Kampf um den Verbleib bei ihrem bisherigen Arbeitgeber widersprochen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 87 Abs. 2; 64 Abs. 6; 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Beschwerden sind aber unbegründet.

1. Der Antrag ist auch nach Ablauf der Wahlanfechtungsfrist noch zulässig, wie sich aus § 24 Nr. 6 BetrVG ergibt. Die Antragsfassung ist zwar unbeschränkt, es ist aber ohne weiteres erkennbar, dass er die gegenwärtige zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 bestehende vertrags- und Rechtslage erfasst.

2. Das passive Wahlrecht der Beteiligten zu 3 gemäß § 8 BetrVG folgt - wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt - nicht daraus, dass die Beteiligte zu 1 mit dem DRK-Kreisverband einen gemeinsamen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn führt, § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist.

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen iSv. § 1 Abs. 1 S 2 BetrVG liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Grundlegende Voraussetzung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs ist der Einsatz von Arbeitnehmern und Betriebsmitteln mehrerer Unternehmen durch eine einheitliche Leitung auf der Grundlage einer wenigstens stillschweigend getroffenen Vereinbarung (BAG vom 11.12.2007 - 1 AZR 824/06 - EzA-SD 2008, Nr 8; 22.06.2005 - 7 ABR 57/04 - AP Nr. 23 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Die gesellschaftsrechtlich begründete Beherrschung eines Unternehmens durch ein anderes genügt für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs nicht. Dies gilt auch, wenn das herrschende Unternehmen dem beherrschten Unternehmen Weisungen erteilt (BAG 11.12.2007 aaO.).

Die Sozialstation wird von der Beteiligten zu 1 alleine betrieben. Die dort vorhandenen materiellen Betriebsmittel wurden von ihr im Jahre 1992 vom DRK-Kreisverband ebenso übernommen wie die Funktionen Haushaltshilfe, Alten- und Krankenpflege, sowie ein erheblicher Teil des Personals. Materielle und immaterielle Betriebsmittel sind somit nur in der Hand der Beteiligten zu 1, materielle und immaterielle Betriebsmittel des DRK-Kreisverbandes gibt es in der Sozialstation nicht. Schon deshalb liegt ein Gemeinschaftsbetrieb nicht vor. Soweit Arbeitnehmer des DRK-Kreisverbandes in der Sozialstation tätig sind, handelt es sich um echte Leiharbeit im Rahmen von Gestellungsverträgen, mit der Folge, dass das Direktionsrecht in der Tat einheitlich von der Leiterin der Beteiligten zu 1 allen gemeinsam dort eingesetzten Mitarbeitern gegenüber ausgeübt wird. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung des DRK-Kreisverbandes an der Beteiligten zu 1 begründet nicht das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes.

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses als Voraussetzung für das passive Wahlrecht gemäß § 8 BetrVG zwischen den Beteiligten zu 1 und 3 aufgrund eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a Abs. 1 BGB abgelehnt, weil die Beteiligte zu 3 dieser Rechtsfolge eines Betriebsübergangs widersprochen hat.

Die Kammer geht angesichts der unstreitig im Jahre 1992 vom DRK-Kreisverband auf die Beteiligte zu 1 übergegangenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel sowie des übernommenen Personals davon aus, dass ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB idF. vom 5. April 1991 erfolgt ist. In dieser zum Zeitpunkt des damaligen Betriebsübergangs gültigen Fassung des § 613 a BGB war ein schriftliches Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nicht normiert. Dieses Widerspruchsrecht beruhte auf der Rechtsprechung des BAG.

Das Bundesarbeitsgericht räumte seit dem Urteil vom 2. Oktober 1974 (- 5 AZR 504/73 - AP Nr. 1 zu § 613 a BGB) in ständiger Rechtsprechung dem Arbeitnehmer das Recht ein, bei einem Wechsel des Betriebsinhabers dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsnachfolger nach § 613 a BGB zu widersprechen. Diese restriktive, verfassungskonforme Auslegung des § 613 a BGB beruhte stichwortartig zusammengefasst auf folgenden Gründen: Kein aufgezwungener Schuldnerwechsel (analog § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB); kein "Verkauf" des Arbeitnehmers gegen seinen Willen (Art. 1 und 2 GG); Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG); höchstpersönlicher Charakter der Dienstleistung; Möglichkeit des Verzichts auf arbeitsrechtlichen Bestandsschutz; Entstehungsgeschichte des § 613 a BGB (BAG vom 22.04.1993 - 2 AZR 313/92 - AP Nr 102 zu § 613a BGB). Der Widerspruch war anders als nach heutiger Rechtslage an keine Form gebunden, konnte sogar konkludent erfolgen (BAG 24.4.1989 - 2 AZR 431/88 - AP Nr 81 zu § 613a BGB).

Die Beteiligte zu 3 hat anlässlich des Betriebsübergangs nach ihren Worten um den Verbleib beim DRK-Kreisverband gekämpft. Wenn auch nicht geklärt ist, mit welchen Worten sie es der Beteiligten zu 1 und dem DRK-Kreisverband mitgeteilt hat, so ist doch allen klargeworden, dass sie eine arbeitsvertragliche Bindung zum DRK-Kreisverband und nicht zur Beteiligten zu 1 wollte und somit sich auch einem möglichen gesetzlichen Arbeitgeberwechsel widersetzen wollte. Konsequenterweise wurden in der Folgezeit Ergänzungen des Arbeitsvertrages immer zwischen der Beteiligten zu 3 und dem DRK-Kreisverband vereinbart, von dem die Beteiligte zu 3 ihr Entgelt und zwar auch mit den dort geltenden Tariflohnerhöhungen erhielt. Die Beteiligte zu 1 hingegen erstattete dem Gestellungsvertrag entsprechend dem DRK-Kreisverband die entstandenen Kosten für die Beteiligte zu 3.

Dass die Beteiligte zu 3 ihren somit als Widerspruch zu wertenden Kampf um den Verbleib beim DRK-Kreisverband auf die dort begründete und fortgeführte betriebliche Altersversorgung stützt, ist nicht nur nachvollziehbar und im Rahmen der Privatautonomie zulässig, es ist im Rahmen eines Widerspruchs gemäß § 613 a BGB rechtlich ohne Bedeutung, weil es auf die Gründe für den Widerspruch nicht ankommt. Die Ausübung des Widerspruchsrechts im Einzelfall bedarf nicht eines irgendwie gearteten sachlichen Grundes. Ob der Arbeitnehmer sich einem gesetzlichen Schuldnerwechsel unterwerfen will, liegt allein in seiner Beurteilung (BAG vom 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 - AP Nr 177 zu § 613a BGB). Die allseits akzeptierte Wahl der Beteiligten zu 3 war der Verbleib beim DRK-Kreisverband.

4. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs Monate angehören, zum Betriebsrat wählbar. Dazu zählen Leiharbeitnehmer nicht (BAG vom 10.03.2004 - 7 ABR 49/03 - AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972; LAG Thüringen vom 29.03.2007 - 8 TaBv 12/06 - EzAÜG BetrVG Nr. 97, Rechtsbeschwerde eingelegt - 7 ABR 45/07). Wenn die Beteiligte zu 3 somit arbeitsvertraglich nicht mit der Beteiligten zu 1 verbunden, sie aber in deren Betrieb aufgrund eines Überlassungsvertrages mit dem DRK-Kreisverband eingegliedert ist, besteht ein Leiharbeitsverhältnis (vgl. Schüren/Hartmann, AÜG 3.Aufl. 2007 Nr. 29 zu § 1). Dieses ist ein sog. echtes Leiharbeitsverhältnis, denn es fehlt ausweislich des Gestellungsvertrages und der praktischen Handhabung an einer Gewinnerzielungsabsicht des Verleihers und damit an der Gewerbsmäßigkeit der Überlassung (so BAG vom 04.07.1979 - 5 AZR 8/78 - AP Nr 10 zu § 611 BGB Rotes Kreuz: zu den Gestellungsverträgen der DRK-Schwesternschaft).

a. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG spricht von Wahlberechtigten, nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern wie etwa § 9 Abs. 1 BetrVG. Daraus allein könnte geschlossen werden, dass das passive Wahlrecht - nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit - nur vom Bestehen des aktiven Wahlrechts gemäß § 7 BetrVG abhängt und deshalb grundsätzlich auch nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigte Leiharbeitnehmer nach sechsmonatigem Einsatz im Entleiherbetrieb zum dortigen Betriebsrat wählbar sind. Dem steht allerdings § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG entgegen, wonach Leiharbeitnehmer zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs nicht wählbar sind.

§ 14 Abs. 1 AÜG gilt zwar unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage findet sie aber auch auf die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung entsprechende Anwendung (BAG vom 18.01.1989 - 7 ABR 62/87 - AP AÜG § 14 Nr. 2; 22.03.2000 - 7 ABR 34/98 - AP AÜG § 14 Nr. 8; vom 10.03.2004 aaO). Ob ein Verleiher gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt, ist für die betriebsverfassungsrechtliche Stellung eines Leiharbeitnehmers unbeachtlich. Auch bei einer nicht gewerbsmäßigen Überlassung wird der Leiharbeitnehmer unter Fortbestand seiner arbeitsvertraglichen Beziehungen zum Verleiher in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert. Dabei spielt es für die betriebsverfassungsrechtliche Interessenlage keine Rolle, ob der Vertragsarbeitgeber mit der Überlassung einen eigenen arbeitstechnischen Zweck verfolgt (BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO).

Durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer in § 7 Satz 2 BetrVG in der ab 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) wurde die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer im Übrigen nicht verändert. Da Leiharbeitnehmer nach wie vor vom passiven Wahlrecht im Entleiherbetrieb ausgeschlossen bleiben sollten, wurde § 14 Abs. 2 AÜG nur an die Gewährung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb angepasst und im Übrigen nicht geändert. § 8 BetrVG, der das passive Wahlrecht regelt, hat durch das Betriebsverfassungsreformgesetz ebenfalls keine Änderung erfahren. Aus diesem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen ergibt sich, dass mit "Wahlberechtigten" in § 8 BetrVG nur die von § 7 Satz 1 BetrVG erfassten betriebsangehörigen Arbeitnehmer gemeint sind (BAG vom10.03.2004 aaO).

Dies entspricht Sinn und Zweck des Ausschlusses von Leiharbeitnehmern vom passiven Wahlrecht im Entleiherbetrieb. Der Grund dafür besteht nicht lediglich darin, dass Leiharbeitnehmer in der Regel nur vorübergehend und für relativ kurze Zeit im Entleiherbetrieb tätig sind. Der Ausschluss der Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht im Entleiherbetrieb beruht ferner auch darauf, dass der Betriebsrat des Entleiherbetriebs in wesentlichen Bereichen der Mitbestimmung für die Belange der Leiharbeitnehmer nicht zuständig ist. Diese sollen daher die Belegschaft des Entleiherbetriebs auch nicht aktiv repräsentieren. Dies gilt für die gewerbsmäßige und die nicht gewerbsmäßige - auch konzerninterne - Arbeitnehmerüberlassung gleichermaßen (BAG vom 10.03.2004 aaO).

b. Diese bisher herrschende Meinung und Rechtsprechung des BAG ist nach dem Wegfall der Überlassungshöchstdauer, wie sie in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelt war, im Jahre 2004 in die Kritik geraten. Mit der Streichung der Überlassungshöchstdauer werden Personalkonzepte interessant, die bis auf eine kleine Führungsmannschaft gänzlich auf eigenes Personal verzichten (Hamann Anm. zu BAG vom 10.03.2004 - 7 ABR 49/03 - jurisPR-ArbR 34/2004 Anm. 3). Solche Personalkonzepte, die die dauerhafte Auslagerung von Arbeitsverhältnissen auf konzerninterne und externe Personaldienstleistungsgesellschaften zum Ziel haben, wären mit dem AÜG vereinbar und könnten vom Betriebsrat nicht verhindert werden. Die dauerhafte Verlagerung von Arbeitsverhältnissen in Verleihunternehmen würde die Betriebsräte in ihrer Substanz treffen. Denn nach noch bestehender Rechtsprechung des BAG sind Leiharbeitnehmer weder bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsräte (v. 10.03.2004 - 7 ABR 49/03 - aaO) noch bei der Zahl von Freistellungen (vom 22.10.2003 - 7 ABR 3/03 - NZA 2004, 1052) zu berücksichtigen. Entsprechendes würde für den Wirtschaftsausschuss und andere von der Erreichung bestimmter Schwellenwerte abhängige Beteiligungsrechte gelten (Hamann Anm. zu LAG Niedersachsen vom 20.02.2007 - 9 TaBv 107/05 - jurisPR-Arb 39/2007 Anm.3).

Zur Lösung wird vorgeschlagen, in den Fällen, in denen Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung oder aber wiederholt langfristig, d.h. über die frühere Begrenzung von zwei Jahren hinaus, eingesetzt werden, im Einzelfall auch ohne arbeitsvertragliche Bindung zum Entleiher eine Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb anzunehmen. Das gelte erst recht, wenn die ausschließliche Aufgabe des Verleihers darin bestünde, einem einzigen Vertragspartner Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen (Dörner in: Festschrift Wissmann, 2005, S. 287, 297, 298). Eine derartige Konstellation könnte vorliegend gegeben sein, denn die Beteiligte zu 3 wird seit weit über 2 Jahren bei der Beteiligten zu 1 und nur bei ihr eingesetzt, Kontakte zu Vorgesetzen beim Verleiher bestehen praktisch nicht mehr, durch die - über die Beteiligte zu 1 vermittelte - Arbeitsvertragsergänzung vom 11. März 2003 dürfte ein vertraglicher Anspruch gegenüber dem Verleiher auf Einsatz bei der Beteiligten zu 1 entstanden sein. Andererseits verleiht der DRK-Kreisverband nicht nur zur Beteiligten zu 1. Im Falle der Kündigung des Gestellungsvertrages (ggf. ergänzt um eine Änderungskündigung des Vertrages vom 11. März 2003) könnte die Beteiligte zu 3 zum Verleiher zurückkehren und anderweitig eingesetzt werden.

Ob im Falle der Beteiligten zu 3 eine derartige Ausnahme anzunehmen ist, kann nach Auffassung der Kammer dahingestellt bleiben, weil eine derartige Abweichung von der Kumulationstheorie allenfalls auf die Rechte des Betriebsrates, also auch bei der Feststellung der wahlberechtigten Arbeitnehmer i.S.d. § 9 Abs. 1 BetrVG, beschränkt werden sollte, weil andernfalls ein Wertungswiderspruch entstünde zwischen der Mitarbeitergruppe der gewerbsmäßig Überlassenen, für die der Ausschluss des passiven Wahlrechts ausdrücklich wie bisher in § 14 Abs. 2 AÜG geregelt ist, und allen anderen in den Betriebsablauf eingegliederten Beschäftigten ohne Vertrag zum Entleiher (Wissmann aaO S. 299,300; a.A. Fitting BetrVG 24. Aufl. 2008, Nr. 27 zu § 8). Unklar bliebe auch, wie der besondere Kündigungsschutz - § 103 BetrVG, § 15 KSchG - bei einem vertragslosen Verhältnis zum Entleiher verwirklicht werden sollte, der seinen ausgeliehenen Betriebsratsmitgliedern androhen könnte, den sie betreffenden Überlassungsvertrag zu beenden.

Der Gesetzgeber hat im Zuge der Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung ab dem 1. Januar 2004 § 14 AÜG unverändert belassen. Der Wortlaut dieser Vorschrift ist klar, nach den obigen Ausführungen ist diese Vorschrift auch auf die Fälle der nichtgewerbsmäßigen Leiharbeit anzuwenden. Die Möglichkeit, dass nun ein Leiharbeitnehmer über mehrere Jahre hinweg in demselben Entleiherbetrieb tätig wird und faktisch dieselben Interessen wie die Stammarbeitnehmer hat, mag Unbehagen auslösen. Dieses Unbehagen kann jedoch nur der Gesetzgeber beseitigen (LAG Thüringen vom 29.03.2007 aaO).

c. Der Ausschluss der Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (so Schüren/Hamann aaO Nr. 60 zu § 14). Der Gleichheitssatz ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG vom 11.01.1995 - 1 BvR 892/88 - AP Nr 209 zu Art 3 GG), wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Regelung fehlt (BVerfG vom 30.09.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256). Zwischen der Gruppe der Stammarbeitnehmer und der Gruppe der Leiharbeitnehmer bestehen so erhebliche Unterschiede, dass eine gesetzliche Regelung wie in § 14 Abs. 2 AÜG vom gesetzgeberischen Ermessen umfasst und nicht verfassungswidrig ist. Aufgrund der gespaltenen Arbeitgeberstellung kommt es bei Leiharbeitnehmern zu unterschiedlich Berechtigten bei der Ausübung der personellen und sozialen Arbeitgeberfunktionen. Dementsprechend kommt es zu unterschiedlichen Zuständigkeiten bei der Ausübung der betriebsverfassungsrechtlichen Rechte im Entleiher- oder Verleiherbetrieb. Also bedurfte es einer gesetzlichen Zuordnung der Leiharbeitnehmer, die von der Zuordnung der Stammbelegschaft abweicht. In den §§ 7, 8 BetrVG, 14 AÜG hat der Gesetzgeber diese deutlichen Unterschiede in der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung zwischen Stammbelegschaft und Leiharbeitnehmern berücksichtigt.

Im Übrigen bestehen regelmäßig auch unterschiedliche Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft der Entleiherin und der Leiharbeitnehmer nach den Zeitarbeitstarifverträgen. Die Stammbelegschaft und die Leiharbeitnehmer sind bei verschiedenen Arbeitgebern angestellt, die Leiharbeitnehmer haben nur arbeitsvertragliche Beziehungen zum Verleiher, nicht aber zum Entleiher. Die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen beruhen auf dieser Vertragsgestaltung und verstoßen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. gegen § 75 Abs. 1 BetrVG. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer verschiedener Arbeitgeber (BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48). Auch dies zeigt, dass die Regelung in § 14 AÜG nicht verfassungswidrig ist.

Lässt sich ein passives Wahlrecht der Beteiligten zu 3 also nicht feststellen, waren die Beschwerden zurückzuweisen.

5. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen vor, §§ 92 Abs. 1; 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung