Judicialis Rechtsprechung

Geschäftszeichen: 6 Sa 18/02

In dem Rechtsstreit des Herrn

Verkündet am: 14. Juni 2002

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 6. Kammer auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2002 durch xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx als Vorsitzende den ehrenamtlichen Richter xxxxxxxxxx den ehrenamtlichen Richterxxxxxxxxxx

für Recht:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. Oktober 2001 - 5 Ca 578/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten auch in der Berufungsinstanz über die Wirksamkeit einer durch den Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung vom 21. September 2000 zum 31. Dezember 2000 bzw. über eine Verpflichtung der Beklagten zu 2), den Kläger weiter zu beschäftigen, hilfsweise wiedereinzustellen.

Der am 15. März 1941 geborene Kläger wurde seit 1975 von der in Insolvenz gefallenen Schuldnerin eingestellt und als Obermonteur beschäftigt. Er erzielte zuletzt ein durchschnittliches monatliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von DM 5.217,03.

Der Kläger war Mitglied des im Betrieb der Niederlassung Hamburg der Schuldnerin bestehenden Betriebsrats.

Die Schuldnerin beschäftigte in ihrer Hamburger Niederlassung ca. 80 gewerbliche Arbeitnehmer und ca. 20 Angestellte, darunter vier Projektleiter und einen Niederlassungsleiter. Das Insolvenzverfahren wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts Hamburg vom 1. Mai 2000 eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt.

Im August 2000 wurde die Beklagte zu 2) durch einen ehemaligen Arbeitnehmer der Schuldnerin, den jetzigen Vorstandsvorsitzenden Herrn xxxx nach dessen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin gegründet. Die Beklagte zu 2) nahm ihre Betriebstätigkeit am 1. September 2000 auf. Geschäftsgegenstand ist die Herstellung und Verarbeitung sowie der Handel mit Bedachungs-, Abdichtungs- und Baustoffen sowie die Ausführung von Bauwerksabdichtungen und sonstiger Bauarbeiten, soweit eine gesetzliche Erlaubnis hierfür nicht erforderlich ist. Der Beklagte zu 1) gab sein Einverständnis zur Nutzung des Namens xxxxxx im Namen der Beklagten zu 2).

Am 9. September 2000 wurde zwischen dem Gesamtbetriebsrat der Schuldnerin und dem Beklagten zu 1) die Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich gemäß Anlage K 2 vereinbart. Unter § 2 dieser Betriebsvereinbarung sind Regelungen zur Schließung der Niederlassung Hamburg zum 31. Dezember 2000 getroffen.

Mit Schreiben vom 21. September 2000, dem Kläger zugegangen am 22. September 2000, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen fristgemäß zum 31. Dezember 2000. Der Kläger setzte sich zunächst gegen die Kündigung nicht zur Wehr, da er von einer Einstellung des Geschäftsbetriebes zum 31. Dezember 2000 ausging.

Mit seiner am 29. Dezember 2000 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger sodann gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung gewandt.

Er hat u.a. geltend gemacht, es sei von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) auszugehen. Die Beklagte zu 2) arbeite als Subunternehmerin für den Betrieb der Schuldnerin. Sie wickle deren Aufträge ab.

Der Kläger hat beantragt,

gegenüber dem Beklagten zu 1)

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 21. September 2000 zum 31. Dezember 2000 aufgelöst wird, hilfsweise,

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, den Kläger wieder einzustellen,

2. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, den Kläger über den 31. Dezember 2000 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Spezialbaufacharbeiter weiter zu beschäftigen, gegenüber der Beklagten zu 2) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn über den 31. Dezember 2000 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Spezialbaufacharbeiter weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte zu 1) hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, am 28. Juli 2000 habe die Gläubigerversammlung die Einstellung des gesamten Geschäftsbetriebes beschlossen. Über die Notwendigkeit der Stilllegung der Niederlassungen der Schuldnerin zu den im Interessenausgleich festgelegten Terminen hätten während der Verhandlungen, die zum Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 5. September 2000 führten, bei keinem der an den Verhandlungen Beteiligten Zweifel bestanden. Die Möglichkeit, dass eine termingerechte Abwicklung aller Aufträge nicht würde durchführbar sein können, sei jedoch in die Überlegungen einbezogen worden, da Verzögerungen in der Bautätigkeit durch verschiedene Umstände wie auch deren Unvorhersehbarkeit im Baugewerbe geradezu immanent seien.

Die Niederlassung Hamburg der Schuldnerin sei planmäßig zum 31. Dezember 2000 stillgelegt worden. Es sei zu diesem Termin sämtlichen Mitarbeitern die Kündigung ausgesprochen worden und damit die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgelöst worden. Der Stilllegung stehe nicht entgegen, dass einige Mitarbeiter über den 31. Dezember 2000 hinaus befristet nach den Kriterien sozialer Auswahl bis längstens zum 30. April 2001 mit Restabwicklungsarbeiten weiter beschäftigt worden seien.

Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Es entziehe sich der Kenntnis des Beklagten zu 1), inwieweit die Beklagte zu 2) inzwischen mit Werkzeugen und Maschinen der Schuldnerin arbeite. Der Bauauftrag für das Bauvorhaben xxxxxx sei an die Beklagte zu 2) vergeben worden.

Die Klage des Klägers sei ohnehin verspätet erhoben, weil die in § 113 Abs. 2 InsO enthaltene dreiwöchige Frist nicht eingehalten worden sei.

Die Beklagte zu 2) hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie habe Teile des Anlagevermögens am 31. Oktober 2000 im Rahmen einer örtlichen Versteigerung erworben. Weitere Teile des Anlagevermögens seien durch Dritte ersteigert worden.

In Ansehung der bevorstehenden Stilllegung hätten sich mehrere Arbeitnehmer der Schuldnerin bei ihr beworben. Sie habe insgesamt 16 gewerbliche Arbeitnehmer aus dem ehemaligen Betrieb der Hamburger Niederlassung der Schuldnerin und vier Angestellte eingestellt. Bei den vier Angestellten handele es sich um einen Bauleiter, eine Auszubildende, eine Buchhalterin und eine Sekretärin/Sachbearbeiterin. Weiter beschäftige sie zwei weitere ehemalige Angestellte der Schuldnerin als Prokuristen, die Gründungsmitglieder und am Gesellschaftskapital der Beklagten zu 2) wesentlich beteiligt seien.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die von den Parteien in erster Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. Oktober 2001 - 5 Ca 578/00 - wird im Übrigen verwiesen (Bl. 84-91 d.A.).

Das Arbeitsgericht hat mit dem benannten Urteil der Klage nur insoweit stattgegeben, als das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht vor dem 30. April 2001 aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) erst zum 30. April 2001 wirksam werden konnte, da dieses der frühest mögliche Termin nach der Stilllegung des Betriebes sei. Erst dann sei mit dem Ausscheiden der restlichen Arbeitnehmer die eigene Bautätigkeit der Schuldnerin beendet gewesen.

Mit der Geltendmachung eines eventuellen Betriebsübergangs als Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung sei der Kläger ausgeschlossen, da er die Frist des § 113 Abs. 2 InsO nicht eingehalten habe.

Auch ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers sei nicht gegeben, da sich bis zum 30. April 2001 nicht die Möglichkeit zur dauerhaften Beschäftigung eingestellt hätte.

Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf Bl. 91-96 d.A. Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 4. Februar 2002 zugestellte Urteil wendet sich dieser mit seiner am 4. März 2002 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Mai 2002 am 2. Mai 2002 begründeten Berufung.

Der Kläger macht geltend, er müsse sich das Versäumen der Frist gemäß § 113 Abs. 2 InsO nicht vorhalten lassen, weil der Betriebsübergang als Unwirksamkeitsgrund für die streitgegenständliche Kündigung ihm erst Mitte Dezember 2000 bekannt geworden sei.

Eine Auslegung des §113 Abs. 1 InsO dahingehend, dass jeder denkbare Unwirksamkeitsgrund für eine Kündigung in einer Kündigungsschutzklage binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung angegriffen werden muss, würde dazu führen, dass innerhalb der Dreiwochenfrist in jedem Falle einer Kündigung rein formularmäßige und substanzlose Kündigungsschutzklagen abzusetzen wären, in denen jeder womögliche Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung angeführt wird, ohne dass dieser näher durch einen Sachverhalt begründet werden könnte. Nach dem Regelungszweck der Gesetzesnorm müsse man zum Ergebnis kommen, dass in Fällen wie dem vorliegenden - in denen es nämlich auf Kenntnisse des Arbeitnehmers von Sachverhalten, die sich unter andere Unwirksamkeitsgründe subsumieren lassen würden, ankommt - die Klagfrist nicht mit dem Zugang der Kündigung in Lauf gesetzt werden kann.

Im Hinblick auf den Betriebsübergang habe das erstinstanzliche Gericht den erstinstanzlichen Vortrag des Klägers nicht zutreffend bewertet. Im Übrigen ergänzt der Kläger sein Vorbringen.

Sowohl das gesamte technische und wirtschaftliche know how einschließlich des Wissens um die Zulieferer und die Kunden und die Beziehungen zu den Zulieferern und den Kunden sei von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der Kläger verweist insoweit auf den Wechsel des stellvertretenden Niederlassungsleiters xxxxxx, des Niederlassungsleiters xxxxxx, des stellvertretenden Niederlassungsleiters xxxxxx und des Bauleiters xxxxxx zur Beklagten zu 2).

Der Kläger nimmt weiter Bezug auf die Übernahme des Namens xxxxx und die Verfahrensweisen xxxxxxx und xxxxx. Die Beklagte zu 2) habe auch in vollem Umfang z.B. Verfahren zur Dachbegrünung (sogenannte xxxxx), das integrierte Dienstleistungsangebot, die integrierte Beratung, die integrierte Planung, die integrierte Ausführung sowie die integrierte Wartung von der Schuldnerin übertragen bekommen.

Im vorliegenden Fall liege zumindest ein Betriebsteilübergang vor. Der Kläger sei ausschließlich tätig gewesen in der unter der Kostenstelle 2871 bei der Schuldnerin geführten Stahldachabteilung, die zuständig gewesen sei für Stahlbau, Trapezblechbau und Fassaden. Die Abteilung sei eigenständig abgerechnet worden. Nur in absoluten Notfällen seien andere Arbeitnehmer in der Abteilung eingesetzt worden.

Aus der Abteilung seien neben Herrn xxxx auch die Herren xxxxxx und xxxxxxxx zur Beklagten zu 2) gewechselt. Diese seien Anfang Januar 2001 für die Beklagte zu 2) auch auf der ehemaligen Baustelle der Schuldnerin xxxxxxxxxxxxxxxxxxx tätig gewesen. Die Stahldacharbeiten auf den Baustellen xxxxxxxxxxxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxxxxxxx seien seitens der Schuldnerin bis Ende 2000 nur zur Hälfte fertiggestellt worden, die abschließende Fertigstellung sei durch die Beklagte zu 2) erfolgt.

Im Übrigen seien sämtliche Bohrmaschinen, Schrauben, Schlagbohrmaschinen, Bauwagen, Anhänger, Rollgerüste und Büromöbel der bezeichneten Abteilung von der Beklagten zu 2) übernommen worden.

Den Wiedereinstellungsanspruch stützt der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung, wenn die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung entfallen sind.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils erster Instanz

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 21. September 2000 zum 31. Dezember 2000 nicht aufgelöst worden ist, sondern mit der Beklagten zu 2) fortbesteht,

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Spezialbaufacharbeiter weiter zu beschäftigen,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Spezialbaufacharbeiter wieder einzustellen.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er stellt sich auf den Standpunkt, das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Schuldnerin habe aufgrund fristgemäßer betriebsbedingter Kündigung des Beklagten zu 1) mit dem 31. Dezember 2000 geendet. Eine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Klägers zum Betriebsübergang sei nicht erforderlich, da der Kläger die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage gemäß § 113 Abs. 2 InsO versäumt habe.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist ebenfalls der Auffassung, dass der Kläger die Frist zur Klageerhebung versäumt habe. Der Wortlaut des §113 Abs. 2 InsO sei eindeutig. Die dort vorgesehene Klagefrist von drei Wochen sei ausdrücklich auch für den Fall einzuhalten, dass für die Unwirksamkeit der Kündigung andere als die in § 1 KSchG bezeichneten Gründe geltend gemacht werden sollen. Diese Regelung umfasse somit alle möglichen Unwirksamkeitsgründe für eine Kündigung, einschließlich der möglichen Unwirksamkeit wegen eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a Abs. 4 BGB.

Vorsorglich weist die Beklagte zu 2) darauf hin, dass - entgegen der Auffassung des Klägers - ein Betriebsübergang nicht gegeben sei.

Die Beklagte zu 2 ) habe lediglich einen geringen Teil der ursprünglich von der Schuldnerin beschäftigten Mitarbeiter - im Übrigen lange nach Gründung der Beklagten zu 2) und Aufnahme der Betriebstätigkeit - eingestellt. Gegründet worden sei die Beklagte zu 2) von ihrem Vorstandsvorsitzenden Herrn xxxxx, nachdem für diesen absehbar gewesen sei, dass seine berufliche Zukunft bei der Schuldnerin beendet sein dürfte. Herr xxxxxx sei darauf angewiesen gewesen, sich um anderweitigen Erwerb zu bemühen und sei aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin deswegen ausgeschieden. Zu diesem Zeitpunkt sei Herr xxxxx nicht stellvertretender Niederlassungsleiter der Schuldnerin, sondern vielmehr einer von mehreren Projektleitern gewesen. Herr xxxxxxx sei von der Beklagten zu 2) erst zum 1. Januar 2001 eingestellt worden, also fünf Monate nach Gründung der Beklagten zu 2) und nach Aufnahme der Betriebstätigkeit. Gleiches gelte für die vom Kläger benannten Mitarbeiter xxxxx und xxxxxx. Den Niederlassungsleiter der Schuldnerin, einen Projektleiter der Schuldnerin sowie zwei weitere Bauleiter, habe die Beklagte zu 2) nicht eingestellt.

Dementsprechend habe die Beklagte zu 2) keinesfalls das gesamte technische und wirtschaftliche know how der Schuldnerin übernommen. Wesentliche know how-Träger, nämlich deren Niederlassungsleiter, ein Projektleiter sowie zwei Bauleiter, seien von der Beklagten zu 2) nicht eingestellt worden.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Einstellung dieser Mitarbeiter die Schuldnerin ihren Betrieb noch nicht stillgelegt hatte, sondern vielmehr entsprechend den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts restliche Aufträge sowie Gewährleistungsarbeiten abwickelte. Der Fortsetzung des Betriebes durch die Schuldnerin stehe jedoch die Übernahme desselben Betriebes durch die Beklagte zu 2) entgegen.

Auch das ergänzende und neue Vorbringen des Klägers zu der angeblichen Übernahme von know how führe zu keiner anderen Bewertung. Richtig sei, dass die Schuldnerin im Besitz der Verwertungsrechte des sogenannten xxxxxxx-Flachdach-Montagesystems und der xxxxx-Flachdach-Abdichtungssysteme war. Von wesentlicher Bedeutung in diesem Zusammenhang sei aber, dass die Schuldnerin von dem Hersteller/Lizenzgeber dieses Systems ein Alleinverwertungsrecht erhalten habe. Das von der Schuldnerin mit dem Hersteller, der xxxxxxxxx GmbH, vereinbarte Alleinvertretungsrecht habe die Beklagte zu 2) nicht übernommen. Die Beklagte zu 2) beziehe vielmehr von dem Hersteller neben vielen anderen Wettbewerbern nunmehr ohne jegliche Exklusivität das Bedachungssystem, das sie auf eigenes Risiko am Markt anbiete und verarbeite. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) keinerlei Kundendaten oder Kundenlisten übernommen. Gleiches gelte für das umfangreiche EDV-System der Schuldnerin. Die Beklagte zu 2) habe vielmehr mit einem Investitionsvolumen von ca. 150.000 DM ein eigenes EDV-System installiert.

Auch ein Anspruch auf Wiedereinstellung bestehe nicht.

Zum einen stehe einem solchen Anspruch bereits die wirksame Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Schuldnerin bzw. den Insolvenzverwalter entgegen. Zum anderen sei der Wiedereinstellungsanspruch vom Bundesarbeitsgericht für den Fall entwickelt worden, dass sich die betrieblichen Verhältnisse des Arbeitgebers nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers in einer solchen Weise verändern, dass die Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers möglich wäre. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor, da nicht die Beklagte zu 2) der kündigende Arbeitgeber des Klägers gewesen ist. Der Wiedereinstellungsanspruch begründe keinen Anspruch auf Eingehen eines Arbeitsverhältnisses mit einem Dritten.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 2. Mai 2002 und die Berufungserwiderungen vom 7. Juni 2002 und 13. Juni 2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zwar statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO), auch im übrigen zulässig.

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet.

Es ist zum einen mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 21. September 2000 mit dem 30. April 2001 beendet worden ist und nicht, wie der Kläger geltend macht, mit dem Beklagten zu 2) fortbesteht.

Dem Kläger ist es verwehrt, sich auf eine eventuelle Unwirksamkeit der Kündigung gemäß §613 a Abs. 4 BGB wegen Betriebsüberganges oder Betriebsteilüberganges zu berufen, da er die Frist des § 113 Abs. 2 InsO für die Geltendmachung dieses Mangels nicht eingehalten hat.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter unwirksam ist, so muss er auch dann innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben, wenn er sich für die Unwirksamkeit der Kündigung auf andere als die in § 1 Abs. 2 und 3 des Kündigungsschutzgesetzes bezeichneten Gründe beruft, § 113 Abs. 2 InsO.

Die Klagefristregelung, die zuvor schon für Kündigungsschutzklagen gemäß dem Kündigungsschutzgesetz galt, wird damit auf alle Bestandsschutzklagen im Rahmen des Insolvenzverfahrens ohne Ansehung des Kündigungsgrundes ausgedehnt.

Die Klagefrist ist damit auch dann zu beachten, wenn der Arbeitnehmer geltend machen will, die Kündigung sei wegen eines Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam (KR-Weigand, Komm, zum Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl., § 113 InsO Rdn. 82; Erfurter Kommentar - Müller-Glöge, 2. Aufl., §113 InsO Rdn. 36; Steindorf/Regh, Arbeitsrecht in der Insolvenz, Rdn. 356; Lakies RdA 1997, 145).

Der Gesetzgeber hat auch anlässlich der zum 1. April 2002 erfolgten Änderung des §613 a BGB keinen Anlass gesehen, für den Fall des Betriebsüberganges eine Ausnahme von dieser Fristregelung zu treffen.

Soweit der Kläger dagegen einwendet, der Arbeitnehmer sei damit in der Insolvenz quasi gezwungen, eine Kündigungsschutzklage "ins Blaue" zu erheben, ohne substantiell einen Betriebsübergang darstellen zu können und ggf. sogar ohne Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang zu haben, wird dieses zum einen angesichts des gesetzgeberischen Willens im Hinblick auf die Erfordernisse in der Insolvenz in Kauf genommen. Zum anderen ist darauf zu verweisen, dass auch bei "normalen" Kündigungsschutzklagen der Arbeitnehmer häufig über die konkreten Kündigungsgründe im Unklaren gelassen wird und auch dort die Erhebung der Kündigungsschutzklage teilweise "ins Blaue" erfolgen muss.

Denkbare Ausnahmen von der Verpflichtung zur Einhaltung der Dreiwochenfrist ergeben sich aus § 113 Abs. 2 InsO durch den Verweis auf § 4 Satz 4 KSchG für den Fall der Abhängigkeit der Wirksamkeit der Kündigung von der Zustimmung einer Behörde. Hierunter fällt auch der vom Kläger erwähnte Fall der späteren Kenntnis vom Sonderkündigungsschutz bei Schwangerschaft. Weitere Ausnahmen lässt § 113 Abs. 2 InsO nicht zu.

Die Nichteinhaltung der Dreiwochenfrist bewirkt, dass die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam gilt; ihre Wirksamkeit wird fingiert analog § 7 KSchG (Erfurter Komm. - Müller-Glöge a.a.O. - § 113 InsO Rdn. 37; Kübler/Prütting, InsO, §113 Rdn. 90; Fischermeier NZA 1197, 1.089; aA [Abweisung der Klage als unzulässig] v. Hoyningen - Huene/Linck DB 1997, 41).

Ob ggf. eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG in Betracht kommt, weil die tatsächlichen Verhältnisse bezüglich der Übernahmeverhandlungen bei einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang gemäß §613 a BGB für den Arbeitnehmer oft nicht überschaubar sind, so dass unter Umständen die Kenntnis der maßgeblichen Umstände erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist eintritt, während zuvor eine Kündigungsschutzklage aussichtslos erschien, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da der Kläger einen solchen Antrag nicht gestellt hat. Lakies (a.a.O.) bejaht eine solche Möglichkeit, während Kübler/Prütting (a.a.O. § 113 Rdn. 93) eine nachträgliche Zulassung ablehnt mit der Begründung, der Arbeitnehmer sei in derartigen Fällen nicht an der Klageerhebung gehindert. Die nachträgliche Zulassung könne nicht damit begründet werden, dass der Arbeitnehmer sich möglicherweise - wie in Fällen von Betriebs- oder Betriebsteilübergängen denkbar - über die einen Unwirksamkeitsgrund begründenden Tatsachen nicht klar ist. Es handele sich dabei um ein mit einer Klageerhebung nicht untypischerweise verbundenes Unkenntnis- oder Unsicherheitsrisiko.

Auch Lakies, der eher den Arbeitnehmerschutz im Falle des Betriebsüberganges im Auge hat, stellt sich jedenfalls nicht auf den vom Kläger vertretenen Standpunkt, wonach die Frist des § 113 Abs. 2 InsO auf Fälle des Betriebsübergangs gemäß §613 a BGB gar keine Anwendung finden soll. Mit dieser Auffassung steht der Kläger, soweit ersichtlich, allein da. Sie ist auch angesichts des eindeutigen gesetzlichen Wortlauts in § 113 Abs. 2 InsO letztlich nicht haltbar.

Der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2) gegen die Beklagte zu 1) war nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt. Dem Antrag zu 1. ist jedoch nicht stattgegeben worden.

Der hilfsweise gestellte Antrag auf Wiedereinstellung durch die Beklagte zu 2) als Spezialbaufacharbeiter ist ebenfalls unbegründet.

Zwar billigt das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitnehmer einen Widereinstellungsanspruch nach Ausspruch einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zu, wenn der Kündigungsgrund, der beim Zugang der Kündigungserklärung vorlag, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wieder entfallen ist (BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Praktisch relevant ist dieses eben gerade bei betriebsbedingten Kündigungen, die wegen der beabsichtigten Stilllegung eines Betriebes ausgesprochen werden, für den sich vor der Beendigung der Arbeitsverhältnisse wider Erwarten ein Erwerber findet, so dass es zu einem Betriebsübergang kommt (BAG AP Nr. 1, 2, 4, 6 zu § 1 KSchG 1969). Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein notwendiges Korrektiv dafür dar, dass die Rechtsprechung allein aus Gründen der Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Klarheit bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches abstellt und schon eine Kündigung aufgrund einer Prognoseentscheidung (z.B. "wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung") zulässt, obwohl der Verlust des Arbeitsplatzes, vor dem die Arbeitnehmer durch § 1 KSchG geschützt werden sollen, erst mit der Entlassung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist eintritt.

Eine solche Konstellation des nachträglichen Betriebsübergangs tritt typischerweise auch im Insolvenzverfahren auf. Ob der höchstrichterlich herausgearbeitete Wiedereinstellungsanspruch auch in der Insolvenz - jedenfalls modifiziert -anzuerkennen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (vgl. Schubert ZIP 2.002, 554 m.w.N.). Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch würde sich in der Tat gegen den Erwerber, also nicht gegen den kündigenden Insolvenzverwalter, richten (Schubert a.a.O. S. 558).

Fällt der Kündigungsgrund erst nach Ablauf der Kündigungsfrist weg, d.h. erweist sich die bei Zugang der Kündigung aufgestellte Prognose erst nach Ablauf der Kündigungsfrist als unrichtig, ist für einen Wiedereinstellungsanspruch grundsätzlich kein Raum. Der gesetzliche Zweck, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Grund vorliegt, der die Kündigung im Sinne von § 1 KSchG sozial rechtfertigt, ist erfüllt, der Arbeitsplatzverlust ist rechtmäßig eingetreten (KR-Etzel a.a.O. § 1 KSchG Rdn. 733; BAG NZA 1998, 254).

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht den Wiedereinstellungsanspruch für den Fall einer Veränderung nach Ablauf der Kündigungsfrist bejaht, wenn es zu einem nachträglichen Betriebsübergang gemäß §613 a BGB kommt und dieser Betriebsübergang auf einer Übernahme der organisierten Hauptbelegschaft beruht (BAG AP Nr. 169 zu §613 a BGB). Diesen Widereinstellungsanspruch aufgrund von Veränderungen nach Ablauf der Kündigungsfrist benennt das Bundesarbeitsgericht als Fortsetzungsanspruch, wobei von der Sprachlogik her an sich die umgekehrte Terminologie näher liegen würde, da eine Wiedereinstellung später einsetzt als eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Ob der Fortsetzungsanspruch auch dann zu bejahen ist, wenn der Betriebsübergang durch die spätere Übernahme der materiellen oder immateriellen Betriebsmittel und nicht durch die Übernahme der organisierten Hauptbelegschaft erfolgt, hat das Bundesarbeitsgericht bisher offen gelassen (vgl. dazu Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenz, 2. Aufl., vor § 128 InsO Rdn. 49).

Es stellt sich dann die weitere Frage, ob der Fortsetzungsanspruch wegen Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist auch im Fall der Insolvenz anzuerkennen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 10. Dezember 1998 (NZA 1999, 422) darauf verwiesen, es bestehe keine Notwendigkeit, einen solchen Fortsetzungsanspruch für Fälle der Betriebsübernahme im Insolvenzverfahren des Veräußerers zu bejahen. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zum Fortsetzungsanspruch bei Betriebsübergang beruht auf dem Erfordernis, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Deshalb habe der Senat einerseits die vom alten Betriebsinhaber ausgesprochenen Kündigungen nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens beurteilt. Zum Ausgleich habe er den Arbeitnehmern einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugebilligt, wenn der Betriebsübergang erst nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse vollzogen wurde. Im Fall des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsüberganges bestehe jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen Fortsetzungsanspruch anzuerkennen. Gemäß Art. 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 finde die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum Fortsetzungsanspruch des wirksam entlassenen Arbeitnehmers habe weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen. Die bisherigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts beträfen jeweils Fälle der Auftragsnachfolge außerhalb eines Insolvenzverfahrens.

Im vorliegenden Fall kann letztlich dahin stehen, ob ein Wiedereinstellungsanspruch oder ein Fortsetzungsanspruch für den Fall des Betriebsübergangs im Insolvenzverfahren prinzipiell anzuerkennen ist. Weder ein Wiedereinstellungsanspruch noch ein Fortsetzungsanspruch kommen im Fall des Klägers schon vom Ansatz her in Betracht, da gar nicht von einem nachträglichen Betriebsübergang gemäß §613 a BGB bzw. einem Teilbetriebsübergang nach Zugang der Kündigung auszugehen ist. Sowohl der Wiedereinstellungsanspruch als auch der Fortsetzungsanspruch sollen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Korrektiv bei nachträglicher Änderung der maßgeblichen Umstände darstellen. Dieses resultiert aus der Verlagerung des Prüfungsmaßstabes vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, die aus Gründen der Gesetzeslage, der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit geboten ist (vgl. KR-Etzel a.a.O., § 1 KSchG Rdn. 729). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht geeignet, dem Arbeitnehmer, der die Frist zur Klageerhebung gemäß § 113 Abs. 2 InsO versäumt hat, über eine Wiedereinstellung doch noch das Arbeitsverhältnis zu erhalten.

Der Kläger hat im vorliegenden Fall nicht dargelegt, dass der von ihm behauptete Betriebsübergang bzw. Betriebsteilübergang gemäß §613 a BGB erst nach dem Zugang der Kündigung vom 21. September 2000 stattgefunden hat. Immerhin hat die Beklagte zu 2) bereits zum 1. September 2000 ihre Betriebstätigkeit aufgenommen, nachdem sie im August 2000 gegründet worden ist. So macht auch der Kläger nicht etwa geltend, der Betriebsübergang sei erst später eingetreten, sondern seine Argumentation geht dahin, dass ihm der Übergang erst Mitte Dezember 2000 bekannt geworden sei, weshalb er sich das Versäumnis der Frist aus § 113 Abs. 2 InsO nicht vorhalten lassen müsse.

Mangels nachträglich eingetretenen Betriebsübergangs scheidet eine Wiedereinstellung des Klägers durch die Beklagte zu 2) daher schon vom Ansatz her aus, auch wenn man einen Wiedereinstellungsanspruch bzw. einen Fortsetzungsanspruch (insoweit gegen die Entscheidung des BAG vom 10. Dezember 1998 a.a.O.) in der Insolvenz grundsätzlich bejahen will.

Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung