Judicialis Rechtsprechung

1. Übergang des Heuerverhältnisses im Wege des Teilbetriebsüberganges. Mit der Übertragung von Forschungsschiffen von der Eigentümerin auf den Bereederer auf Grund eines Wechsels in der Bereederung durch Abschluss eines Bereederungsvertrages sind auch die Arbeitsverhältnisse der auf den Schiffen eingesetzten Besatzungsmitglieder auf den Bereederer übergegangen.

2. Bei einem Seeschiff handelt es sich nicht um ein einzelnes Betriebsmittel, sondern um eine Gesamtheit verschiedenster Gegenstände, die mit Hilfe einer arbeitsteilig eingesetzten Gruppe von Arbeitnehmern zur Verwirklichung eines auf Dauer angelegten eigenständigen arbeitstechnischen Zwecks eingesetzt wird.

3. Die Forschungsschiffe sind im Sinne des § 613a BGB übergegangen, auch wenn die Beklagte nicht das Eigentum an den Schiffen erworben hat, sondern diese nur auf Grund eines Bereederungsvertrages übernimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofs zum Betriebsübergang beim Pächterwechsel sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein. Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-)Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden. Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist eine typisierende Betrachtungsweise zulässig.

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Tenor:

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juli 2004 - S 1 Ca 60/04 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte mit ausnahme durch die Nebenintervenientin verursachter Kosten, die letztere zu tragen hat.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob das Heuerverhältnis des Klägers von der Reederei R. GmbH auf die Beklagte durch Betriebsübergang übergegangen ist. Ferner nimmt der Kläger die Beklagte auf Beschäftigung und auf Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschließlich April 2004 in Anspruch.

Die Reederei R. GmbH bereederte bis zum 31. Dezember 2003 neben den beiden großen Forschungsschiffen "M" und "S" die drei so genannten mittelgroßen Forschungsschiffe, und zwar "A" "H" und "P"

Mit Bestätigungsschreiben vom 22. Januar 1996 hielt die R. GmbH für den Kläger Folgendes fest:

"Hiermit bestätigen wir, dass wir Sie erneut zum 1. Februar 1996 als Koch 5. - 7. J einstellen.

Ihr Einsatz ist auf dem Forschungsschiff FS "H".

Sie akzeptieren ausdrücklich, dass Sie auf allen von der R. GmbH bereederten Einheiten eingesetzt werden können.

Für das Dienstverhältnis ist der MTV - See maßgebend mit folgenden Ausnahmen: Alle Einzelüberstundenempfänger erhalten monatlich höchstens die auf dem Heuerschein angegebenen maximalen Überstunden bezahlt.

...".

Im Übrigen wird auf die Anlage K 1 (Bl. 11 d.A.) verwiesen.

Seine monatliche Bruttoheuer beziffert der Kläger mit Euro 3.177,81.

Nachdem der Auftraggeber den Bereederungsvertrag für die drei mittelgroßen Forschungsschiffe zunächst zum 31. Dezember 2002 gekündigt hatte, wurde der Vertrag, befristet bis zum 31. Dezember 2003, fortgesetzt. Der Bereederungsvertrag hat zu diesem Zeitpunkt geendet. Das Ausschreibungsverfahren für die Bereederung der drei Forschungsschiffe "A" "H" und "P" führte dazu, dass nicht die Reederei R. GmbH, sondern die Beklagte den Zuschlag für die Bereederung der Schiffe erhielt gemäß Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 14. August 2003 - Az.: VgK FB 3/03 -. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat durch Beschluss vom 3. November 2003 - Az.: 1 Verg 3/03 - die sofortige Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 wurde der Kläger von der Reederei R. GmbH über den mit der Übertragung der Bereederung der mittelgroßen Forschungsschiffe nach ihrer Auffassung verbundenen Teilbetriebsübergang auf die Beklagte informiert. Der Kläger hat dem Teilbetriebsübergang nicht widersprochen.

Die Reederei R. GmbH bereedert seit dem 1. Januar 2004 nur noch die beiden großen Forschungsschiffe "M" und "S".

Die Beklagte hat die Bereederung der Schiffe "A" "H" und "P" am 1. Januar 2004 übernommen. Am 11. Februar 2004 schlossen die Beklagte und die Nebenintervenientin einen Vertrag über die Bereederung von Forschungsschiffen ab dem 1. Januar 2004. In diesem Vertrag heißt es u.a. wie folgt:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages.

Die Auftraggeberin beauftragt die Auftragnehmerin mit der Bereederung der nachfolgend aufgeführten Forschungsschiffe:

- Forschungsschiff "A"

- Forschungsschiff "H"

- Forschungsschiff "P"

...

§ 2 Pflichten der Auftragnehmerin

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, unter Berücksichtigung der besonderen Belange der Forschungsschiffe und des Forschungsbetriebs qualifiziertes Personal zur Bereederung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe einzusetzen.

2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, sämtliche vertragsgegenständlichen Maßnahmen zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Bereederung entsprechend der Verdingungsunterlagen der Ausschreibung vorzunehmen.

...

§ 5 Besatzung

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Bemannung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe für den laufenden Schiffsbetrieb und zur Unterstützung des Forschungsbetriebs mit einer geeigneten, qualifizierten und einsatzfähigen Schiffsbesatzung in der zur Leistungserbringung erforderlichen Mannschaftsstärke durchzuführen. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Namen der seemännischen Besatzung der Auftraggeberin mitzuteilen. ...

§ 7 Laden und Löschen der Forschungsschiffe, Laderäume und Unterkünfte

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, das Laden und Löschen auch der wissenschaftlichen Ausrüstung durch die Besatzung vorzunehmen.

§ 8 Wartung, Umbauten und Reparaturen an den Forschungsschiffen

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten der Aggregate und Systeme an Bord unter Einhaltung der Betriebsunterlagen der Hersteller, der Auflagen der Klassifikationsgesellschaft und der Aufsichtsbehörden sowie unter Berücksichtigung der Betriebserfahrung von Forschungsschiffen zum Zwecke der ständigen Bereitschaft und Seetüchtigkeit rechtzeitig durchzuführen. Hierzu zählen insbesondere sämtliche Arbeiten, die im Rahmen einer sorgfältigen Pflege und Betriebsbereitschaft der Forschungsschiffe notwendig sind. Art und Umfang der durchzuführenden Arbeiten sind von der Auftragnehmerin in der Berichterstattung an Bord festzuhalten.

2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, auf Verlangen der Auftraggeberin und auf deren Kosten Umbauten vorzunehmen oder zusätzliche Einrichtungen an den vertragsgegenständlichen Schiffen anzubringen. Sofern der Auftragnehmerin durch den Einbau der in Rede stehenden Umbauten bzw. Einrichtungen Kostenvorteile erwachsen, ist diese verpflichtet, diese in voller Höhe an die Auftraggeberin weiterzugeben.

§ 10 Vertragspreis

1. Für die über das Entgeltangebot abzugeltenden Leistungen erhält die Auftragnehmerin ein Entgelt incl. Preisanpassung, das sich nach dem Angebot der Auftragnehmerin, das Bestandteil dieses Vertrages ist, bemisst.

...

§ 12 Erteilung von Unteraufträgen an Dritte

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Bereederung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe unter eigener Verantwortung nach den vertraglichen Vorgaben auszuführen. Die Auftragnehmerin hat - soweit bei der Auftragsvergabe nicht bereits schriftlich vereinbart - nur mit schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin das Recht, die Ausführung wesentlicher Bestandteile der Bereederungsleistung an Dritte zu übertragen.

...

§ 17 Laufzeit des Vertrages und Kündigung

1. Die Vertragslaufzeit beginnt am 1. Januar 2004 und wird bis zum 31. Dezember 2008 fest vereinbart. Der Auftraggeberin steht ein Optionsrecht zur einmaligen Verlängerung der in Satz 1 genannten Vertragslaufzeit für alle nachstehend unter Ziffer 2 aufgeführten Forschungsschiffe um zwei Jahre zu. Die Auftraggeberin muss die Option durch schriftliche Erklärung gegenüber der Auftragnehmerin ausüben, und zwar spätestens bis zum 31. April 2008.

...".

Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage B 1, Bl. 96-115 d.A., verwiesen.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 begehrte der Kläger von der Beklagten erfolglos die Fortsetzung seines mit der Reederei R. GmbH begründeten Heuerverhältnisses.

Mit seiner Klage hat er geltend gemacht, sein Heuerverhältnis sei im Wege des Teilbetriebsübergangs mit Wirkung vom 1. Januar 2004 von der Reederei R. GmbH auf die Beklagte gemäß § 613 a BGB übergegangen. Da das Heuerverhältnis seit dem 1. Januar 2004 mit der Beklagten bestehe, habe er einen Anspruch auf Beschäftigung. Darüber hinaus könne er die Zahlung der Heuer für die Monate Januar bis einschließlich April 2004 beanspruchen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Januar 2004 ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 22. Januar 1996 zwischen dem Kläger und der R. GmbH sowie dem Manteltarifvertrag und dem Heuertarifvertrag für die Deutsche Seeschifffahrt besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des seit dem 27. Februar 1995 zwischen dem Kläger und der R. GmbH bestehenden Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 22. Januar 1996 sowie dem Manteltarifvertrag und dem Heuertarifvertrag für die Deutsche Seeschifffahrt als Alleinkoch, erster Koch, unter Zahlung von derzeit einer monatlichen Grundvergütung von brutto Euro 2.192,94, pauschalen Zuschlägen von Euro 667,74 und pauschaler Überstundenvergütung von Euro 317,13 auf einem der von der Beklagten seit dem 1. Januar 2004 bereederten mittelgroßen Forschungsschiffe "A" "H" oder "P" zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 12.711,24 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jeweils auf einen Betrag von Euro 3.177,81 brutto seit dem 1. Februar 2004, dem 1. März 2004, dem 1. April 2004 und dem 1. Mai 2004, abzüglich erhaltener Euro 3.602,40 netto Arbeitslosengeld zu zahlen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB seien vorliegend nicht erfüllt. Es sei lediglich der Dienstleistungsauftrag zur Bereederung auf die Beklagte übergegangen, so dass eine reine Funktionsnachfolge in Rede stehe. Die Beklagte setze die Schiffe nicht aufgrund eigener Kalkulation im Sinne einer eigenwirtschaftlichen Nutzung ein.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen ihnen dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokollerklärungen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 27. Juli 2004 - S 1 Ca 60/04 - der Klage stattgegeben. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 137-146 d.A. verwiesen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte und die Nebenintervenientin mit ihren am 30. August 2004 eingegangenen Berufungen. Die Zustellung des Urteils erfolgte am 30. Juli 2004 an die Beklagte, am 2. August 2004 an die Nebenintervenientin.

Die Berufungsbegründungen sind nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Oktober 2004 am 22. Oktober 2004 bei Gericht eingegangen.

Die Beklagte macht geltend, ein Teilbetriebsübergang gemäß § 613 a BGB scheitere jedenfalls daran, dass die Beklagte die betreffenden Schiffe nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen erhalten habe. Das Arbeitsgericht verkenne diesen Begriff und nehme die eigenwirtschaftliche Nutzung bereits dann an, wenn "Geld verdient" werde. Zur Abgrenzung verweist die Beklagte insbesondere auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Neuvergabe eine Catering-Vertrages vom 11. Dezember 1997, 6 AZR 426/94.

Die Beklagte habe aufgrund des Bereederungsvertrages nicht die Möglichkeit, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter zumindest zum Teil freier Preisgestaltung tätig zu werden. Sie sei lediglich weisungsabhängig nach einem vorher festgelegten Pauschalentgelt eingesetzt.

Ferner habe das Arbeitsgericht verkannt, dass zwar das Fehlen einer direkten vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten und dem ehemaligen Reeder einem Betriebsteilübergang nicht entgegensteht, jedoch im vorliegenden Fall die Vergabe der Bereederung im Wege einer öffentlichen Ausschreibung erfolgte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei den Besonderheiten des Vergaberechts Rechnung zu tragen, insbesondere bei der Beurteilung eines Betriebsübergangs, weil ansonsten eine Privilegierung des bisherigen Reeders gegenüber den Mitbewerbern bei Neuvergabe der Leistung stattfinden würde.

Die vom Europäischen Gerichtshof in der Entscheidung vom 20. November 2003 (Carlito Abler) aufgestellten Grundsätze könnten vorliegend zu keinem abweichenden Ergebnis führen.

Soweit das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang bejaht und auch den weiteren geltend gemachten Ansprüchen stattgegeben hat, habe das Gericht sämtlichen klägerischen Vortrag als unstreitig angenommen, ohne auf die diesseitigen Einwendungen Rücksicht zu nehmen.

Mit Schriftsatz vom "28. September 2004", übergeben in der Berufungsverhandlung am 1. April 2004, verweist die Beklagte darauf, es sei keineswegs unstreitig, dass der Kläger am 31. Dezember 2003 auf einem der betreffenden Schiffe eingesetzt war. Der Vortrag des Klägers in erster Instanz zu seinem Einsatz, zuletzt mit Schriftsatz vom 14. April 2004, sei von der Beklagten in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten worden. Ihr stünden keinerlei weitere Erkenntnisquellen zur Überprüfung der bestrittenen Angaben des Klägers zur Verfügung.

Die Nebenintervenientin macht geltend, das Forschungsschiff "H" sei kein Teilbetrieb im Sinne des § 613 a BGB unter Anwendung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze. Die Entscheidung des EuGH "Carlito Abler" sei vorliegend nicht einschlägig, da die Richtlinie 77/187/EWG nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf Seeschiffe nicht anzuwenden sei.

Die Beklagte habe von der R. GmbH keine "arbeitsteilig eingesetzte Gruppe von Arbeitnehmern" übernommen und diese auch nicht für einen "eigenständigen" Zweck eingesetzt. Die Beklagte beschäftige vielmehr auf dem Schiff eigene Arbeitskräfte. Sie verfolge mit dem Betrieb der Schiffe auch keinen eigenen Zweck, sondern ermögliche vielmehr nur der Nebenintervenientin deren Forschungsbetrieb. Die reine Übergabe eines Schiffes führe nach der Argumentation des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht zu einem Betriebsübergang.

Die "H" sei der Beklagten von der Nebenintervenientin nicht zur "eigenwirtschaftlichen Nutzung" überlassen. Die Beklagte bewege die von ihr bereederten Schiffe an die genau von der Nebenintervenientin vorgegebenen Orte, an denen die Schiffe der Nebenintervenientin mit der von ihr gestellten Forschungsbesatzung die von ihr gewünschten Zwecke ausführen. Sie erhalte eine fest Entlohnung für das Zurverfügungstellen der erforderlichen Dienstleistungen und Hilfsmittel. Eine eigenwirtschaftliche Nutzung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei daher nicht gegeben.

Es fehle im vorliegenden Fall an der für einen Betriebsübergang erforderlichen Weiterführung einer "wirtschaftlichen Einheit".

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es für die Frage des Betriebsübergangs auch durchaus relevant, dass die Nebenintervenientin als öffentliche Auftraggeberin Vergabeverfahren durchführen muss. Die Auslegung nationalstaatlicher Gesetze über den Betriebsübergang - also hier § 613 a BGB - müsse richtlinienkonform und unter Beachtung der Kernaussagen der Vergaberichtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 erfolgen. Unterstelle man mit dem Arbeitsgericht, dass allein die Neuvergabe der Bereederung für ein Forschungsschiff einen Betriebsübergang darstellt, so wären im Hinblick auf die Vergabe der Bereederungsaufträge Wettbewerbsmöglichkeiten weitgehend ausgeschlossen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juli 2004 zum Az.: S 1 Ca 60/04 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG könne für den vorliegenden Streitfall herangezogen werden. Zwar seien Seeschiffe vom Anwendungsbereich ausgenommen. Die Richtlinie setze aber nur einen Mindeststandard, den Mitgliedstaaten sei es möglich, darüber hinausgehende Regelungen zu schaffen. So habe der deutsche Gesetzgeber die Ausnahme für Seeschiffe nicht übernommen. Es sei nicht erkennbar, dass der deutsche Gesetzgeber zwei "Klassen" von Betriebsübergängen im Rahmen des § 613 a BGB schaffen wollte, eine auf der Richtlinie beruhende und eine weitere, auf nationalen Erwägungen beruhende für Teilbereiche, die vom Anwendungsbereich der Europäischen Richtlinie nicht erfasst werden.

Bei der Anwendung der Grundsätze, die der EuGH in der Entscheidung vom 20. November 2003 (Carlito Abler) aufgestellt hat, dürften an einem Betriebsteilübergang im vorliegenden Fall wenig Zweifel bestehen.

Unabhängig davon sei darauf hinzuweisen, dass auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Betriebsteilübergang vorliege. Es handele sich vorliegend um keine sachmittelarme Branche, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankäme. Für Seereisen brauche es zu allererst und bestimmend eines Schiffes. Die Schiffe als wesentliche sachliche Betriebsmittel seien der Beklagten auch auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BAG zuzurechnen. Die vereinbarte Pauschalvergütung schließe eine "eigenwirtschaftliche Nutzung" im Sinne der Rechtsprechung des BAG nicht aus. Der Nutzwert müsse dann über die Regulierung der Betriebskosten erreicht werden. Die zugrunde zu legende typisierende Betrachtung führe zu einer Zurechnung der sachlichen Betriebsmittel bei der Beklagten.

Die Beklagte verfolge mit der Übernahme der Schiffe einen eigenständigen Zweck. Dieser liege in der Erfüllung des zwischen ihr und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Bereederungsvertrages. Diesen Auftrag, die Bereederung der Schiffe, führe die Beklagte in eigenem Namen aus und keineswegs im Namen der Nebenintervenientin oder der Eigner. Das "Ermöglichen" der vom Auftraggeber gesetzten Zwecke sei das Geschäft des Reeders. Betriebszweck des Reeders sei es, in allen Fällen die dafür notwendige Tonnage zur Verfügung zu stellen, zu organisieren und am Laufen zu halten. Dieser Betriebszweck habe sich durch den Übergang der Schiffe auch nicht geändert.

Das von der Nebenintervenientin durchgeführte Vergabeverfahren stehe der Anwendung des § 613 a BGB nicht entgegen. Es sei nicht erkennbar, durch welche konkrete Rechtsvorschrift, durch welches gesetzliche Verbot die Anwendung des § 613 a BGB auf die vorliegende Fallgestaltung rechtswidrig sein soll.

Der EuGH habe in der Entscheidung vom 25. Januar 2001 (Oy Liikene) dargelegt, dass die Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie dem von der Vergaberichtlinie geforderten Wettbewerb nicht entgegensteht. Die Auffassung, die Anwendung des § 613 a BGB verhindere den freien Wettbewerb, sei falsch. Vielmehr würde gerade die Nichtanwendung dieser Vorschrift zu einer Verzerrung des freien Wettbewerbs führen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die Berufungsbegründungen vom 22. Oktober 2004, den Schriftsatz der Beklagten vom "28. September 2004" und die Berufungserwiderung vom 28. Dezember 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG i.V.m. §§ 74 Abs. 1, 67 ZPO statthaft. Sie sind zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat zu Recht der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hält die Ausführungen des Arbeitsgerichts vollen Umfangs für zutreffend.

Das Heuerverhältnis des Klägers ist gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte im Wege des Teilbetriebsüberganges mit Wirkung zum 1. Januar 2004 übergegangen, denn mit der Übertragung der Forschungsschiffe "A" "H" und "P" von der Eigentümerin auf den Bereederer aufgrund eines Wechsels in der Bereederung durch Abschluss des Bereederungsvertrages vom 11. Februar 2004 gehen die Arbeitsverhältnisse der Besatzungsmitglieder, die auf den vorgenannten Schiffen eingesetzt worden sind, auf den neuen Bereederer über. Demgemäß hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung zu den Bedingungen des Bestätigungsschreibens vom 22. Januar 1996. Ferner kann der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß §§ 611, 615 BGB die Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschließlich April 2004 von der Beklagten beanspruchen, denn der Kläger hat der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft angeboten, die die Beklagte jedoch zurückgewiesen hat.

Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Ausführungen der Kammer 1 des Landesarbeitsgerichts Hamburg in der Parallelsache 1 Sa 35/04 (Urteil vom 3. März 2005), die wie folgt wiedergegeben werden:

Bei den von der Beklagten mit Wirkung zum 1. Januar 2004 bereederten Forschungsschiffen "A" "H" und "P" handelt es sich um Betriebsteile im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich auch die erkennende Kammer anschließt.

Bei einem Seeschiff handelt es sich nicht um ein einzelnes Betriebsmittel wie eine zur Produktion eingesetzte Maschine oder den Lastkraftwagen einer Spedition, sondern um eine Gesamtheit verschiedenster Gegenstände, die mit Hilfe einer arbeitsteilig eingesetzten Gruppe von Arbeitnehmern zur Verwirklichung eines auf Dauer angelegten eigenständigen arbeitstechnischen Zwecks eingesetzt wird. Aufgrund des erforderlichen arbeitsteiligen Einsatzes der Arbeitnehmer auf einem im Dienst befindlichen Seeschiff findet sich dort auch die für den Betriebsteilbegriff wesentliche betriebliche Teilorganisation. Dieser auf einem Seeschiff festzustellenden eigenständigen Teilorganisation hat der Gesetzgeber in §§ 114 ff. BetrVG Rechnung getragen. Unabhängig vom allgemeinen Betriebsbegriff bezeichnet er dort die Gesamtheit der Seeschiffe eines Seeschifffahrtunternehmens als Seebetrieb. Die einzelnen Seeschiffe sieht er als organisatorisch eigenständige Teileinheiten dieses Betriebes an, indem er für sie, wenn dort nur mehr als fünf Besatzungsmitglieder beschäftigt sind, die Wahl einer eigenen Bordvertretung mit Betriebsratsaufgaben vorsieht. Die Kontinuität dieser besonderen Form der Betriebsvertretung, die allein an das Seeschiff und seine Besatzung anknüpft, wäre, entgegen einem der Zwecke des § 613 a BGB, gefährdet, verlangte man für die Annahme eines Betriebsteils im Sinn des § 613 a BGB, dass neben der betrieblichen Teilorganisation auch zugehörige Vertragsbeziehungen übertragen werden. Die Vorschrift liefe in einem solchen Fall weitgehend leer. In aller Regel werden Fracht-, Liefer- oder Agenturverträge vom Reeder nicht für bestimmte Schiffe abgeschlossen. Hat er mehrere für den Transport geeignete Schiffe zur Verfügung, wird er sich vernünftigerweise nicht im Vorhinein vertraglich binden, welches seiner Schiffe er zur Erledigung der vertraglich übernommenen Aufgabe einsetzt.

Für die Annahme, dass es sich bei einem Seeschiff grundsätzlich um einen Betriebsteil handelt, auf den das Recht des Betriebsüberganges Anwendung finden kann, spricht auch die Richtlinie 77/187/EWG. Seeschiffe sind zwar, anders als in § 613 a BGB, ausdrücklich aus dem Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen (Art. 2 Abs. 3). Dies beruht aber auf international rechtlichen Besonderheiten des Seeschifffahrtsrechts und bindet die nationale Rechtsordnung nicht, da in der Richtlinie nach deren Art. 7 nur Mindestbedingungen aufgestellt werden. Dass die Richtlinie Seeschiffe aus ihrem Geltungsbereich ausklammert, zeigt aber, dass der Richtliniengeber davon ausgegangen ist, dass die Richtlinie ansonsten auch auf den rechtsgeschäftlichen Übergang von Seeschiffen anzuwenden wäre.

So hat mittlerweile auch das BAG entschieden (Urteil vom 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 - in NZA 1998, 97), dass § 613 a BGB anwendbar ist für die rechtsgeschäftliche Übernahme eines im Dienst befindlichen Schiffes, auch wenn auf das Schiff bezogene Verträge nicht übernommen werden. Die Beklagte missversteht diese Entscheidung, wenn sie meint, dass danach für einen Betriebsteilübergang die Übernahme der Schiffsbesatzung erforderlich sei. Das Bundesarbeitsgericht hat die auf dem Schiff arbeitsteilig eingesetzte Gruppe von Arbeitnehmern nur erwähnt zur Abgrenzung des Begriffes Betriebsteil von dem eines einzelnen Betriebsmittels (wie einer Maschine oder eines Lkw). Nach dieser Entscheidung ist die Übernahme der Besatzung nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 613 a BGB, sondern die sich aus § 613 a BGB ergebende Rechtsfolge. Das Seeschiff selbst ist daher die wirtschaftliche Einheit, die zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Besatzung führt. Dies zeigt auch folgende Kontrollüberlegung: Mit der Übernahme des aus sächlichen Betriebsmitteln bestehenden "Betriebsteils Schiff" wird der Übernehmer in die Lage versetzt, auf diesem Schiff die bisherige Besatzung zu beschäftigen im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn das Schiff stillgelegt worden ist, so dass in dem oben angegebenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu Recht nur von "im Dienst befindlichen Schiffen" gesprochen wird.

Von einer Stilllegung kann im vorliegenden Falle jedoch keine Rede sein, da die mittelgroßen Forschungsschiffe unstreitig bis Ende 2003 für Forschungsfahrten im Dienst waren und übergangslos ab Anfang 2004 für Forschungsfahrten eingesetzt werden sollten.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze, von denen auch die Seeschifffahrtskammer des Arbeitsgerichts Hamburg in ständiger Rechtsprechung ausgeht, stellen die dem Bund und den Ländern gehörenden, von einem Reeder im eigenen Namen geführten Schiffe der deutschen Forschungsflotte einen Betrieb im Sinne von § 613 a BGB dar. Demzufolge bilden die einzelnen Seeschiffe FS "A" "H" und "P" jeweils einen Betriebsteil im Sinne der oben genannten Rechtsprechung.

Die vorgenannten Schiffe sind auf die Beklagte übergegangen im Sinne des § 613 a BGB, auch wenn die Beklagte nicht das Eigentum an den Schiffen erworben hat, sondern diese nur aufgrund des Vertrages vom 11. Februar 2004 bereedert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofs zum Betriebsübergang beim Pächterwechsel (vgl. BAG AP Nr. 24 zu § 613 a BGB; BAG AP Nr. 59 zu § 613 a BGB; BAG AP Nr. 128 zu § 613 a BGB; EuGH (Daddy's Dance Hall) in EuGHE 1988, 739; EuGH (Bork) in EuGHE 1988, 3057) sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein.

Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-) Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden.

Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist eine typisierende Betrachtungsweise zulässig. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb "eigener Verfügungsmacht" und aufgrund "eigener Kalkulation" eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb oder dem Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Ob diese Betriebsmittel für die Identität des Betriebes wesentlich sind, ist Gegenstand einer gesonderten Bewertung. Wird dagegen vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG, Urteil vom 22. Januar 1998 in NZA 1998, 638 und BAG Urteil vom 11. Dezember 1997, NZA 1998, 532).

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen ist von einem Betriebsteilübergang von der Firma R. GmbH auf die Beklagte auszugehen.

Da sich die Konsequenz bereits aus der geschilderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt, konnte vorliegend dahinstehen, ob die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20. November 2003 (Abler u.a. gegen Sodexho, AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187) eine Veränderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit großzügigerer Bejahung des Betriebsübergangs veranlasst.

Die Beklagte bietet, ebenso wie die R. GmbH, als Dienstleistung die Bereederung von Schiffen an. Für diese Dienstleistung ist von potentiellen Auftragnehmern ein Marktpreis zu zahlen, der sich vorliegend gemäß § 10 des Vertrages über die Bereederung von Forschungsschiffen vom 11. Februar 2004 im Wesentlichen nach Einsatztagen bemisst. Die Beklagte betreibt als Bereederer in eigener Verantwortung und in eigenem Namen die ihr im vorgenannten Bereederungsvertrag überlassenen Schiffe.

Sie ist gemäß § 2 des vorgenannten Vertrages verpflichtet, alle Maßnahmen zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Bereederung zu ergreifen. Dazu zählt gemäß § 2 Ziffer 1 des Vertrages der Einsatz von qualifiziertem Personal, die Gewährleistung der Einsatzbereitschaft der Forschungsschiffe hinsichtlich der Bemannung, Ausrüstung und Wartung (vgl. § 4 Ziffer 3 des Vertrages), die Durchführung des Lagerns und des Löschens, auch der wissenschaftlichen Ausrüstung (§ 7 des Vertrages), die Leitung des Schiffsbetriebes (§ 5 des Vertrages), die Versorgung der Forschungsschiffe mit Betriebs- und Hilfsstoffen 8 § 6 Ziffer 3 und § 4 des Vertrages), die Durchführung von Wartungs-, Umbau- und Reparaturarbeiten an den Forschungsschiffen (§ 8 des Vertrages) und die Abwicklung der Logistik in den Häfen (§ 7 und § 4 des Vertrages).

Die Bereederung der vorgenannten Forschungsschiffe lässt auch den Einsatz der Schiffe aufgrund eigener Kalkulation, wenn auch zu einem Festpreis, zu. Denn indem der Bereederer das Schiff in eigener Verantwortung betreibt, erhält er auch die Möglichkeit, durch die Bestimmung der Größe und der Auswahl der Besatzung, die zweckentsprechende technische Betreuung (Wartungs-, Umbau- und Reparaturarbeiten) den wirtschaftlichen Einsatz der Betriebsmittel und die rationelle Abwicklung der Logistik aus dem Betrieb der Forschungsschiffe einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, was ja auch der einzige Grund für den Abschluss des Bereederungsvertrages ist.

Allein aus der Tatsache, dass die Einsatztage der Forschungsschiffe von den Forschungseinrichtungen bestimmt werden, kann keine Änderung der vorgenannten Bewertung hergeleitet werden. Denn damit ist kein Einfluss auf die oben im Einzelnen dargestellten Entscheidungen, die ausdrücklich nach dem Bereederungsvertrag vom 11. Februar 2004 in die Verantwortung der Beklagten fallen, verbunden. Dass die Beklagte gemäß § 10 des Bereederungsvertrages über das vereinbarte Entgelt die Möglichkeit hat, ihre Erträge zu erhöhen, folgt ausdrücklich aus § 10 Ziffer 2 und § 8 Ziffer 1 und 2 des Bereederungsvertrages.

Vor diesem Hintergrund und insbesondere im Hinblick auf die Art der von der Beklagten am Markt angebotenen Dienstleistung ist davon auszugehen, dass der Beklagten die oben genannten Forschungsschiffe zur "eigenwirtschaftlichen Nutzung" überlassen worden sind.

Dass die Beklagte über die vertraglich geregelte Bereederung der Schiffe hinaus weiter wirtschaftliche Vorteile aus einer freien Verfügbarkeit über die Schiffe nicht ziehen kann, ist nach dem Vorstehenden unerheblich. Auch insoweit greift die Kontrollüberlegung: Die Beklagte wird aufgrund des Bereederungsvertrages unternehmerisch mit einem aus sächlichen Betriebsmitteln bestehenden Betriebsteil nicht anders tätig als der bisherige Bereederer und kann daher die Besatzung dementsprechend weiterbeschäftigen.

Des Weiteren spricht für dieses Ergebnis, dass das Bundesarbeitsgericht die in der Entscheidung vom 11. Dezember 1997 (NZA 1998, 638) entwickelten Grundsätze hinsichtlich der Gesichtspunkte der "eigenen Verfügungsmacht" und der "eigenen Kalkulation" inzwischen in seinem Urteil vom 20. März 2003 präzisiert hat (NZA 2003, 1338). Danach ist für den Betriebsübergang maßgeblich die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb in eigenem Namen führt, wobei nicht erforderlich ist, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt.

Wendet man die vom Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung entwickelten Maßstäbe auf die vorliegend zu beurteilende Konstellation an, so ist maßgebliches Unterscheidungskriterium die Bereederung der Forschungsschiffe: Sie ist die von den potentiellen Auftragnehmern am Markt angebotene Leistung, für die im Wesentlichen ein - nach Einsatztagen, Liegetagen und Werfttagen gestaffelter - Marktpreis zu zahlen ist. Für die Tätigkeit als Bereederer nicht nur typisch, sondern ihr geradezu wesenseigen ist die eigene Verfügungsmacht in dem vom Bundesarbeitsgericht verstandenen Sinne: Der Bereederer betreibt in eigener Verantwortung und in eigenem Namen die ihm im Bereederungsvertrag überlassenen Schiffe. Die Bereederung lässt auch den Einsatz der Schiffe aufgrund "eigener Kalkulation" in dem vom Bundesarbeitsgericht verstandenen Sinne zu: Indem der Bereederer das Schiff in eigener Verantwortung betreibt, wächst ihm auch die Möglichkeit zu, durch die Bestimmung der Größe der Besatzung, die zweckentsprechende technische Betreuung (Reparaturen, Instandhaltung und Ausrüstung), den wirtschaftlichen Einsatz der Betriebsmittel und die rationelle Abwicklung der Logistik aus dem Betrieb des Schiffs wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Die betreffenden Schiffe sind auch "durch Rechtsgeschäft" auf die Beklagte übergegangen. Das Tatbestandsmerkmal des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB "durch Rechtsgeschäft" ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht im rechtstechnischen Sinne eines Vertrages zwischen einem Betriebsveräußerer und einem Betriebserwerber zu verstehen. Notwendig ist nur, dass die bisherige Betriebstätigkeit unter Verwendung wesentlicher materieller oder personeller und immaterieller Betriebsmittel in wesentlich gleicher Weise als organisatorische Einheit wie bisher fortgesetzt wird. Dies kann auch zutreffen, wenn die Betriebsmittel rechtsgeschäftlich zunächst an den Eigentümer zurückübertragen und dann an den neuen Inhaber weiterübertragen werden, wie dies insbesondere im Fall der Rückgabe eines verpachteten Betriebes an den Verpächter und die sich daran anschließende Weiterverpachtung geschehen kann. Führt der Verpächter den an ihn zurückgefallenen Betrieb auch nicht vorübergehend, können zwar materielle und immaterielle Betriebsmittel an ihn übergehen; er übt die wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung aber nicht aus. Er nutzt nicht die vorhandene Organisation, übernimmt weder die Hauptbelegschaft noch die Kundschaft. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf ihn über. Der Betriebsübergang kann sich dagegen auf den neuen Pächter vollziehen, wenn er die Betriebstätigkeit fortsetzt oder wieder aufnimmt. Dessen wesentliche andere Betriebstätigkeit, völlig neue betriebliche Organisation oder die erhebliche Unterbrechung der Betriebstätigkeit können allerdings dem Betriebsübergang entgegenstehen (vgl. BAG vom 11. September 1997, AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 und BAG vom 18. März 1999, EzA § 613 a BGB Nr. 177 m.w.N.).

Die Fortsetzung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität ist beim Wechsel des Bereederers gegeben, denn ein neuer Reeder übernimmt mit dem Schiff das wesentliche Betriebsmittel und entfaltet mit ihm wie sein Vorgänger mit der Bereederung eine entsprechende Betriebstätigkeit. Durch die Vergabe der vorgenannten Forschungsschiffe hat die Beklagte die Verfügungsmacht über die Forschungsschiffe als das wesentliche Betriebsmittel erhalten und betreibt diese wie der Vorgänger in der Bereederung, die Firma R. GmbH.

Auch das Vergaberecht steht entgegen der Auffassung der Beklagten und der Nebenintervenientin einem Betriebsübergang auf die Beklagte nicht entgegen.

Die Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg hat in ihrem Beschluss vom 14. August 2003 - Az.: VgK FB 3/05 - ausgeführt, die Besonderheiten des Vergaberechts verlangten eine zurückhaltende Betrachtungsweise bei der Beurteilung eines Betriebsübergangs, weil durch die Annahme eines Betriebsübergangs der im GWB geforderte Wettbewerbsgrundsatz weitgehend beschränkt werden würde. Ferner wurde in dieser Entscheidung zur Begründung ausgeführt, dass in diesem Falle der bisherige Reeder gegenüber seinen Mitbewerbern bei der Neuvergabe der Leistung privilegiert werden würde.

Diese Begründung der Vergabekammer ist juristisch nicht haltbar. Das öffentliche Vergaberecht bricht nicht Arbeitnehmerschutzvorschriften und hat auch keinen Vorrang gegenüber diesen. Eine gesetzliche Bestimmung, die die Geltung der Arbeitnehmerschutzvorschrift des § 613 a BGB für den Bereich des öffentlichen Vergaberechts einschränken würde, existiert nicht. Vielmehr erlangt die Arbeitnehmerschutzvorschrift des § 613 a BGB aus sich heraus allgemeine Geltung. Eine Einschränkung der vorgenannten Vorschrift für den Bereich des öffentlichen Vergaberechts wäre auch nicht zu begründen. Denn aus Sicht des Arbeitnehmerschutzes kann es keinen Unterschied machen, ob eine Vergabe von Seiten einer öffentlichen Stelle erfolgt oder von privater Seite. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum ein Seemann beim Wechsel der Bereederung eines im Eigentum eines Privaten stehenden Schiffes den Schutz des § 613 a BGB genießen sollte, im Falle des Wechsels des Bereederers eines im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Schiffes aber nicht.

Auch wenn man der Auffassung wäre, dass die Anwendung des § 613 a BGB im Vergaberecht dem Grundsatz des freien Wettbewerbs, der der "Vergaberichtlinie" 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 zugrunde liegt, widersprechen würde, lässt dies eine Nichtanwendung des § 613 a BGB auf die vorliegend getroffenen Arbeitsverhältnisse nicht zu.

Der Europäische Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden kann (Urteil vom 26. Februar 1986, Marshall, NJW 1986, 2178; Urteil vom 7. Januar 2004, Wells, NVwZ 2004, 593). Bei dieser Auffassung ist der EuGH auch in seiner grundlegenden Entscheidung vom 5. Oktober 2004, (Pfeiffer, NZA 2004, 1145) geblieben. In der letztgenannten Entscheidung betont der EuGH zwar auch, dass das nationale Gericht das nationale Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen muss, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist.

Im Wege der reinen Auslegung ist es jedoch keineswegs möglich, die gesetzliche Bestimmung des § 613 a BGB in der Weise einzuschränken, dass alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse durch eine Vergabeentscheidung der öffentlichen Hand übergehen, von der Begünstigung der Norm ausgenommen sind.

Dass die Richtlinie 77/187/EWG "Betriebsübergangsrichtlinie" in ihrer Anwendbarkeit durch die "Vergaberichtlinie" 92/50/EWG nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird, hat der Europäische Gerichtshof bereits mit Urteil vom 25. Januar 2001 (NZA 2001, 249) entschieden.

Von dem somit gemäß § 613 a BGB zu bejahenden Teilbetriebsübergang von der R. GmbH auf die Beklagte ist auch das Arbeitsverhältnis des Klägers betroffen.

Es ist davon auszugehen, dass der Kläger in dem ab 1. Februar 1996 mit der R. GmbH begründeten Arbeitsverhältnis nahezu ausschließlich auf einem der drei mittelgroßen Forschungsschiffe als Koch eingesetzt war.

Gemäß der Einstellungsbestätigung vom 22. Januar 1996 (Anlage K 1) sollte der Einsatz des Klägers auf dem Forschungsschiff FS "H" erfolgen.

Zwar enthält die Einstellungsbestätigung zusätzlich die Klausel, dass der Kläger auch auf den übrigen von der R. GmbH bereederten Einheiten eingesetzt werden kann.

Der Kläger hat jedoch bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 14. April 2004 dargelegt, dass er mit Ausnahme vereinzelter vertretungsweiser Einsätze auf anderen Forschungsschiffen ständig auf einem der drei mittelgroßen Forschungsschiffe tätig war. Speziell für das Jahr 2003 hat er konkret behauptet, bis zum 9. Februar durchgängig auf der "H" gefahren zu sein, danach durchgängig bis zum Ende der Bereederung durch die damalige Arbeitgeberin auf der ""A"".

Die Beklagte hat zwar in erster Instanz das Vorbringen des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Hierzu war sie jedoch nicht berechtigt.

Nach § 138 IV ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über solche Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer Wahrnehmung gewesen sind. Das Gesetz geht dabei von dem Grundsatz der Unzulässigkeit der Erklärung mit bloßem Nichtwissen aus. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist danach auch dann nicht zulässig, wenn sich die Partei das fehlende Wissen in zumutbarer Weise verschaffen kann (LAG Berlin, NZA - RR 2003, 132; LAG Köln, NZA - RR 2000, 32; LAG Hessen, NZA 1994, 1149). Hat die Partei keine aktuelle Kenntnis, muss sie sich, etwa durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen, kundig machen (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 138 Rdn. 14 m.w.N.). Führt dies zu keinem Ergebnis, muss sie den Grund ihrer Unkenntnis darlegen, andernfalls greift die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO ein.

Die Beklagte verweist zwar im vorliegenden Fall auf die fehlenden Vertragsbeziehungen zu der früheren Arbeitgeberin des Klägers und die somit fehlende Erkundigungsmöglichkeit. Sie hat jedoch nicht dargetan, warum es ihr nicht möglich sein sollte, über die Nebenintervenientin, die den Auftrag zunächst an die frühere Arbeitgeberin des Klägers und sodann an die Beklagte vergeben hat, Informationen über den Ablauf des Arbeitsverhältnisses zu erhalten. Es ist nicht erkennbar, dass sich die Beklagte insoweit überhaupt einer Mühe unterzogen hat, bevor sie das substantiierte Vorbringen des Klägers mit Nichtwissen bestritten hat.

In der Berufungsbegründung hat die Beklagte diesen Punkt gar nicht substantiiert aufgegriffen. Erst mit dem in der Berufungsverhandlung überreichten Schriftsatz vom "28. September 2004" ist der Bezug des klägerischen Arbeitsverhältnisses zum Betriebsübergang konkret problematisiert worden, ohne jedoch auch zu diesem Zeitpunkt Erkundigungen eingezogen zu haben. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen ist daher nach wie vor unzulässig.

Da das Heuerverhältnis des Klägers am 1. Januar 2004 durch Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung; dass es für die Beklagte unzumutbar ist, den Kläger zu beschäftigen, hat sie nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich (vgl. BAG vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9).

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zudem einen Anspruch auf Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschließlich April 2004 gemäß §§ 611, 615 BGB. Er hat der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft angeboten, die diese nicht angenommen hat. Damit ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten.

Soweit die Beklagte die Höhe des Heueranspruchs mit Nichtwissen bestritten hat, gelten die obigen Ausführungen zur Unzulässigkeit dieses Vorgehens.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Ziffer 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der Kläger kann auch Zinsen auf den Bruttobetrag verlangen (vgl. BAG NZA 2001, 1195).

Nach allem waren die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen mit Ausnahme durch die Nebenintervenientin verursachter Kosten, die Letztere zu tragen hat, § 101 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZPO.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen worden.

Ende der Entscheidung