Judicialis Rechtsprechung

1. Bei einer Befristung zur Vertretung einer erkrankten Arbeitnehmerin kann ein Sachgrund dann fehlen, wenn sich der Arbeitgeberin erhebliche Zweifel daran aufdrängen mussten, ob die Erkrankte an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Solche erheblichen Zweifel können sich daraus ergeben, dass auf einen Wiedereingliederungsversuch verzichtet wurde und die Erkrankte nach Verzicht der Arbeitgeberin auf das Weisungsrecht Arbeitslosengeld bezieht.. Bei erheblichen Zweifeln muss die Arbeitgeberin bei der von ihr vorzunehmenden Prognose prüfen, ob die Erkrankte überhaupt noch in der Lage und bereit ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Prognoseentscheidung ist umso mehr geboten, wenn zum Zeitpunkt des befristeten Vertrages die Erkrankte bereits länger als 24 Monate arbeitsunfähig war.

2. Die Parteien müssen sich entscheiden, ob zwischen ihnen eine Befristung nach § 1 BeschFG oder eine Sachgrundbefristung vereinbart werden soll. Bei einer Sachgrundbefristung ist die Befristung dann, wenn ein Sachgrund fehlt, nicht nach § 1 BeschFG zulässig.

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Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftszeichen: 7 Sa 53/00

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. August 2001

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 1 Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 30. August 2001 durch

die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht xxxxx als Vorsitzende den ehrenamtlichen Richter xxxxx den ehrenamtlichen Richter xxxxx

für Recht:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. März 2001 ­ 13 Ca 443/99 ­ wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis über das zum 22. Oktober 1999 vereinbarte Fristende hinaus fortbesteht.

Die Klägerin war seit dem 12. Mai 1995 bei der Beklagten im xxxxxxx-Krankenhaus xxxxxxxxx, dort in der xxxxxxxx Klinik, als Stationsfrau mit einer zuletzt erzielten monatlichen Vergütung von DM 2.150,00 brutto auf Basis der folgenden zwischen den Parteien abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge beschäftigt:

a) Vertrag vom 12. Juni 1995 (Bl. 5/6 d.A.) in Verbindung mit Vertrag vom 22. Mai 1997 (Bl. 7/8 d.A.) befristet für den Zeitraum vom 12. Juni 1995 bis zum 22. April 1998: Für die Zeit des Erziehungsurlaubes bzw. der Rückkehr der Stelleninhaberin, längstens jedoch bis zum 22. April 1998."

b) Vertrag vom 22. Mai 1997 (Bl. 9/10 d.A.) befristet für den Zeitraum 23. April 1998 bis zum 22. Oktober 1998: Bis zur Rückkehr bzw. Ausscheiden der erkrankten Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx, längstens jedoch bis zum 22. Oktober 1998."

c) Vertrag vom 2. Oktober 1998 (Bl. 11/12 d.A.) befristet für den Zeitraum vom 23. Oktober 1998 bis zum 22. April 1999:

Bis zur Rückkehr bzw. Ausscheiden der erkrankten Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx, längstens jedoch bis zum 22. April 1999."

d) Vertrag vom 8. März 1999 (Bl. 13/14 d.A.) befristet für den Zeitraum 23. April 1999 bis zum 22. Oktober 1999: Rückkehr bzw. Ausscheiden der erkrankten Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx, längstens jedoch bis zum 22. Oktober 1999."

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien finden der Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder (MTL II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Der für das xxxxxxxx-Krankenhaus xxxxxxxxxx für das nicht xxxxxxxxxx Personal bestehende Personalrat wurde anlässlich des zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 ausweislich der Veränderungsanzeige vom 8. März 1999 (Bl. 34 d.A.) beteiligt. Die Veränderungsanzeige enthielt folgende erläuternden Angaben:

Frau xxxxx wird über den 22. April 1999 hinaus als Krankenvertretung weiterbeschäftigt, vorerst bis längstens 22. Oktober 1999. Zustimmung Arbeitskreis vom 2. März 1999 liegt vor."

Der Personalrat hat seine Zustimmung erteilt.

Frau xxxxxxxx war bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 zwischen den Parteien bereits seit Anfang der 90er-Jahre arbeitsunfähig krankgeschrieben. Auf Aufforderung des Personalärztlichen Dienstes stellte Frau xxxxxxxx einen Rentenantrag.

Mit Schreiben vom 29. Mai 1998 teilte der anwaltliche Bevollmächtigte von Frau xxxxxxxx, Herr Rechtsanwalt xxxxxxx, der Beklagten unter anderem mit:

Nach längerer Krankheit hatte unsere Mandantin zunächst Krankengeld und sodann Leistungen des Arbeitsamts Hamburg erhalten. Ein Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente ist zwischenzeitlich abgelehnt worden. Nach eingehenden ärztlichen Untersuchungen, unter anderem auch durch Ihren Personalärztlichen Dienst, ist nach den uns vorliegenden Informationen festgestellt worden, dass unsere Mandantin zurzeit für vier Stunden täglich arbeitsfähig ist.

Unsere Mandantin hatte diesbezüglich Anfang Mai 1998 bei Ihnen vorgesprochen, ohne dass unserer Mandantin konkret der Zeitpunkt mitgeteilt worden ist, zu dem die Arbeit aufgenommen werden kann. Dieses wiederum hat dazu geführt, dass das Arbeitsamt unserer Mandantin eine Frist zum 10. Juni 1998 gesetzt hat, innerhalb derer eine Klärung herbeigeführt werden müsse, anderenfalls unserer Mandantin die Leistungen gestrichen werden würden.

Wir bitten Sie daher, innerhalb der vorgenannten Frist konkret und verbindlich mitzuteilen, ab wann unsere Mandantin die Arbeit in Ihrem Hause wieder aufnehmen kann." In der Folgezeit kam es weder zu einer Beschäftigung der Frau xxxxxxxx im Rahmen des § 74 SGB V noch zur Ablehnung einer Wiedereingliederung durch die Beklagte, wobei nach Angaben der Beklagten die dafür seinerzeit maßgeblichen Gründe derzeit nicht mehr recherchierbar sind.

Die Klägerin hat mit der bei Gericht am 19. Oktober 1999 eingegangenen Klage die Ansicht vertreten, dass die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten rechtsunwirksam sei und dementsprechend das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbestehe. Die Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die Beklagte habe keine hinreichende Prognose zur Rückkehr der Frau xxxxxxxx angestellt. So habe die Beklagte nach Aussteuerung von Frau xxxxxxxx durch die Krankenkasse auf Verlangen des Arbeitsamtes auch auf ihr Direktionsrecht verzichtet, sodass Frau xxxxxxxx Anspruch auf Arbeitslosengeld habe erlangen können. Außerdem sei der Personalrat über den Befristungsgrund nicht hinreichend informiert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin über den 22. Oktober 1999 hinaus unbefristet fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Stationsfrau zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf Grund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 8. März 1999 zum 22. Oktober 1999 geendet habe. Die Befristung im zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 8. März 1999 stelle sich als rechtmäßig dar. Die Klägerin sei als Vertretung für Frau xxxxxxxx, die bereits seit längerer Zeit arbeitsunfähig krank sei, eingestellt worden. Die Beklagte sei noch bei Abschluss des letzten befristeten Vertrages davon ausgegangen, dass die erkrankte Stelleninhaberin an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Diese Prognose werde auch darauf gestützt, dass Frau xxxxxxxx gegenüber der Beklagten gerade keinen Hinweis auf eine mögliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Wenn es für die Stelleninhaberin absehbar gewesen wäre, dass sie ihren arbeitsvertraglichen Pflichten in Zukunft definitiv nicht mehr nachkommen könne, hätte sie dies der Beklagten im Rahmen ihrer nebenvertraglichen Verpflichtungen mitteilen müssen. Die Beklagte habe daher ihre Rückkehrprognose auch auf die Tatsache stützen dürfen, dass eine entsprechende Mitteilung der Stelleninhaberin unterblieben sei. Die Beklagte habe auch zahlreiche Kontakte mit der Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx gehabt, so im November 1996, in der zweiten Jahreshälfte 1997 sowie im ersten Halbjahr 1998. Der Beklagten hätten sich hierdurch keine konkreten Zweifel daran aufgedrängt, dass die Stelleninhaberin nicht mehr in der Lage sein werde, ihre Arbeitskraft als Stationsfrau wieder aufzunehmen.

Auch werde die Befristung des zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 in jedem Fall von der Bestimmung des § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz getragen. Hätten die Arbeitsvertragsparteien versucht, einen befristeten Vertrag auf einen Sachgrund im Sinne der Rechtsprechung zu § 620 BGB zu stützen, läge dieser objektiv aber nicht vor, so könne die Befristung ­ von den Parteien unerkannt ­ auf § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz gestützt werden. Bezogen auf die drei letzten Arbeitsverträge vom 22. April 1998, 2. Oktober 1998 sowie 8. März 1999 sei der von § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz normierte Rahmen eingehalten. Der den bereits genannten Arbeitsverträgen vorausgegangene Arbeitsvertrag vom 22. Juni 1995 stelle sich gemäß § 21 Bundeserziehungsgeldgesetz als rechtswirksam dar, da die Klägerin für die erziehungsurlaubsbedingt abwesende Frau xxxxxxx eingestellt worden sei.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, dass auch wenn die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit dem Abschluss des letzten Arbeitsvertrages nicht ordnungsgemäß erfolgt sein sollte, sich hieraus nicht das Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ergäbe. Mit Urteil vom 22. März 2000 ­ 13 Ca 443/99 ­ hat das Arbeitsgericht Hamburg der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Befristungsabrede im Vertrag vom 8. März 1999 sei rechtsunwirksam, da es an einem sachlichen Grund hierfür fehle. Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast bezüglich der von ihr getroffenen Prognose, dass die zu vertretende Stelleninhaberin ihren Dienst wieder antreten wird, nicht nachgekommen. Die Beklagte hätte darlegen müssen auf Grund welcher Umstände sie davon ausgehen konnte, dass Frau xxxxxxxx in absehbarer Zeit ihre Tätigkeit würde wieder aufnehmen können. Die Befristung des letzten Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 werde auch nicht von der Bestimmung des § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz getragen. Befristungen nach § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz könnten nicht zugleich solche mit Sachgrund sein, da sonst die von § 1 Abs. 3 Beschäftigungsförderungsgesetz gewünschte Differenzierung zwischen den Befristungstypen ohne Bedeutung wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (S. 7-14, Bl. 59-66 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Mai 2000 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 7. Juni 2000 Berufung eingelegt und ihre Berufung am 7. August 2000 begründet, nachdem ihr durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2000 die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß bis dahin verlängert worden ist.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte die erforderliche Prognose über die gesundheitliche Entwicklung der Frau xxxxxxxx nicht angestellt habe. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 sei die Beklagte davon ausgegangen, dass die Stelleninhaberin ihre Arbeitsfähigkeit wieder erlangen werde. Für die Richtigkeit dieser Prognose spreche, dass Frau xxxxxxxx mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Mai 1998 angeboten hatte, ihre Arbeit zunächst für vier Stunden täglich wieder aufzunehmen. Auch aus der Mitteilung in diesem anwaltlichem Schreiben, der von Frau xxxxxxxx gestellte Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente sei abgelehnt worden, habe die Beklagte ableiten müssen, dass mit deren Rückkehr am Arbeitsplatz zu rechnen war. Das Arbeitsgericht habe ferner unzutreffend festgestellt, dass wegen der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines Sachgrundes die Befristung nicht auf § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz gestützt werden könne. Das Arbeitsgericht übersehe, dass dem Gesetzgeber bei Änderung des § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach es auf eine Inbezugnahme des Beschäftigungsförderungsgesetzes bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages nicht ankomme, bekannt war. Trotzdem habe er keine Regelung in das Beschäftigungsförderungsgesetz aufgenommen, die eine formale Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anwendbarkeit der einen oder anderen Befristungsform im Sinne eines konstitutiven Vertragsbestandteiles beinhaltete. Auch die vom Gesetzgeber beabsichtigten Erleichterungen beim Abschluss befristeter Verträge sprächen gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründung vom 7. August 2000 (Bl. 81 f. d.A.) sowie deren Schriftsätze vom 1. März 2001 (Bl. 113 f. d.A.) und vom 11. Juni 2001 (Bl. 123 f. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie trägt vor, die Beklagte habe, obwohl die Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx ihr das Angebot einer Wiedereingliederung unterbreitet habe, sich offensichtlich nicht um die Mitarbeiterin gekümmert und keine Entscheidung getroffen. Die Beklagte hätte sich informieren müssen, welche Arbeiten die Mitarbeiterin in der angebotenen vierstündigen Arbeitszeit hätte erledigen können, hätte den Personalärztlichen Dienst einschalten und eine Prognose treffen müssen, ob nach dem angebotenen Arbeitsversuch mit einer normalen Beschäftigung gerechnet werden könne. Die Beklagte habe überhaupt nicht geprüft, ob Frau xxxxxxxx noch am Arbeitsverhältnis festhalten wolle. Zudem bestehe ein zeitlicher Zusammenhang mit dem hier zu überprüfenden letzten befristeten Arbeitsvertrag vom 8. März 1999 ganz offenkundig nicht mehr. Die Beklagte habe nach dem Schreiben vom 29. Mai 1998 fast ein Jahr lang das Fehlen von Frau xxxxxxxx hingenommen, die in dieser Zeit Arbeitslosengeld bezogen habe.

Die Klägerin meint ferner, den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Formwahl bei der Befristung sei ebenfalls zu folgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbeantwortung vom 9. September 2000 (Bl. 90 f. d.A.) sowie deren Schriftsatz vom 10. März 2001 (Bl. 116 f. d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrages der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. März 2000 ­ 13 Ca 443/99 ­ ist gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

In der Sache selbst musste der Berufung der Beklagten jedoch der Erfolg versagt bleiben. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die Klage ist zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Die Klage ist zulässig.

Die für den Klagantrag zu 1. nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen für eine Feststellungsklage sind gegeben. Die Parteien streiten um den Bestand eines Rechtsverhältnisses, nämlich darüber ob zwischen ihnen nach dem 31. Juli 1999 ein Arbeitsverhältnis besteht und ob dieses unbefristet ist. Das erforderliche Interesse an alsbaldiger Feststellung liegt regelmäßig dann vor, wenn um den Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gestritten wird (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, 2. Aufl., § 46 Rn. 77). Bei diesem Streit geht es nämlich um eine Vielzahl von Rechten und Pflichten, über deren Bestand möglichst bald Klarheit geschaffen werden muss, da die Pflichten jeweils aktuell zu erfüllen sind und zum Teil mit Zeitablauf untergehen.

Der Klagantrag zu 2. ist bestimmt genug. Ihm steht nicht entgegen, dass die Klägerin mit ihm Weiterbeschäftigung als Stationsfrau zu ansonsten unveränderten Bedingungen" verlangt. Zwar ist nicht ersichtlich, welche unveränderten Bedingungen im Einzelnen gemeint sein sollen. Wird aus einem entsprechend titulierten Urteil vollstreckt werden, könnte es im Verfahren nach § 880 ZPO Streit darüber geben, ob einzelne Arbeitsbedingungen unverändert sind. Die Berufungskammer folgt jedoch insoweit einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung, dass dann, wenn sich die Parteien im Erkenntnisverfahren nicht darüber streiten, welches die Arbeitsbedingungen sind, eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangt und gegebenenfalls tituliert werden kann (so Germelmann-Matthes- Prütting, ArbGG, 2. Aufl., § 46, Rn. 49).

2. Die Klage ist auch begründet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht mit Ablauf des Befristungszeitraumes zum 22. Oktober 1999 ausweislich des letzten zwischen den Parteien abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 beendet worden. Die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 8. März 1999 ist rechtsunwirksam, sodass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegeben ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob und wie der Personalrat bei den jeweiligen Vertragsverlängerungen mit der Klägerin zu beteiligen war und welche Rechtsfolgen eine eventuelle fehlerhafte Beteiligung haben würde.

Dementsprechend hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen als Stationsfrau.

Im Einzelnen gilt das Folgende:

a) Die Unwirksamkeit der Befristung kann berücksichtigt werden, weil die Klägerin mit ihrer bereits vor dem Ende des befristeten Arbeitsvertrages mit Ablauf des 22. Oktober 1999 bei Gericht am 19. Oktober 1999 eingegangenen Klage fristgemäß im Rahmen der Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses die Rechtsunwirksamkeit des letzten zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages geltend gemacht hat.

b) Die Berufungskammer geht mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass die Befristung des zwischen den Parteien zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 rechtsunwirksam ist.

aa) Es mangelt an einem sachlichen Grund für die Befristung des zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 8. März 1999.

Arbeitsvertraglich kann vereinbart werden, dass das Arbeitsverhältnis durch Fristablauf enden soll (§ 620 BGB) sowie § 56 Manteltarifvertrag (MTV) Arbeiter. Voraussetzung für die wirksame Befristung ist, dass dadurch keine unzulässige Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen erfolgt, was dann der Fall ist, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch umgangen wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich verwendet werden. Wenn durch Befristungen ein sonst bestehender Kündigungsschutz umgangen wird, muss die Befristung einen verständigen, sachlich rechtfertigenden Grund haben (KR-Lipke, Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 5. Aufl., Rn. 76, 78 zu § 620 BGB). Liegt objektiv eine solche Umgehung zwingender kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften vor, tritt an die Stelle des befristeten Arbeitsverhältnisses ein solches auf unbestimmte Dauer (KR-Lipke, a.a.O., Rn. 80 zu § 620 BGB).

Zwar kommt es nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei mehrfachen Befristungen für die sachliche Rechtfertigung nur noch auf den zuletzt geschlossenen Vertrag an; die vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge bleiben indessen erheblich, indem sie die Anforderungen an den sachlichen Grund der Befristung mit der Dauer der Beschäftigung steigern und Umstände verdeutlichen, die eine Prognose zur nur begrenzten Beschäftigungsmöglichkeit erschweren (vgl. KR-Lipke, a.a.O., Rn. 125 zu § 620 BGB m.w.N.).

Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Befristungsgrund anerkannt. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer solchen Befristungsabrede liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (BAG vom 22. November 1995 ­ 7 AZR 252/95 ­ EzA § 620 BGB Nr. 138, zu II. 1. der Gründe; vom 11. November 1998 ­ 7 AZR 328/97 ­ EzA § 620 BGB Nr. 155 zu I. der Gründe; vom 6. Dezember 2000 ­ 7 AZR 262/99 ­ EzA § 620 BGB Nr. 172, zu B. II. 2. a) der Gründe; vom 21. Februar 2001 ­ 7 AZR 200/00 ­ zu II. 1. der Gründe). Teil des Sachgrundes der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs. Diese Prognose hat sich darauf zu beziehen, ob der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird. Dagegen braucht bei der Prognoseentscheidung grundsätzlich keine Rücksicht darauf genommen zu werden, zu welchem Zeitpunkt mit der Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters zu rechnen ist (BAG vom 22. November 1995 ­ 7 AZR 225/95 ­ a.a.O., zu II. 1. der Gründe; vom 11. November 1998 ­ 7 AZR 328/97 ­ a.a.O., zu 3. der Gründe; vom 6. Dezember 2000 ­ 7 AZR 262/99 ­ a.a.O., zu B. II. 2. a) bb) der Gründe). Die Häufigkeit der Befristungen und die bisherige Gesamtbefristungsdauer können Indizien für das Fehlen eines Sachgrundes sein (BAG vom 11. November 1998, a.a.O., zu 3. der Gründe; vom 6. Dezember 2000, a.a.O., zu B. II. 2. a) cc) der Gründe m.w.N.). Da sich aber in Vertretungsfällen die Prognose des Arbeitgebers nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht dagegen auf deren Zeitpunkt zu erstrecken braucht, kann die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden Arbeitsunfähigkeit der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nur dann entgegenstehen, wenn sich erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt wieder aufnehmen wird (so BAG vom 21. Februar 2001 ­ 7 AZR 200/00 ­ unter II. 1. a) der Gründe (vgl. auch BAG vom 22. November 1995, a.a.O., zu II. 2. b) der Gründe; vom 11. November 1998, a.a.O., zu 3. der Gründe; vom 6. Dezember 2000, a.a.O., zu B. II. 2. a) cc) der Gründe)). Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der Arbeitgeber in Fällen der Krankheitsvertretung ebenso wie in Fällen der Urlaubsvertretung grundsätzlich davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft zurückkehren wird. Er muss daher vor Abschluss des befristeten Vertrages mit der Vertretungskraft grundsätzlich nicht von sich aus Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des erkrankten oder über die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers einholen. Nur wenn der Arbeitgeber auf Grund der ihm vorliegenden Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, ob die zu vertreten- de Stammkraft überhaupt wieder zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist.

Die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer bedarf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung (vgl. zuletzt BAG Urteil vom 21. Februar 2001, a.a.O., unter II. 1. b) der Gründe, Bl. 145/146 d.A. m.w. Rechtsprechungsnachweisen). Dem Arbeitgeber steht es frei, den Arbeitsausfall überhaupt zu überbrücken. Deshalb verbleibt ihm auch die Entscheidung, die Vertretung nur für eine kürzere Zeit zu regeln. Der Befristungsdauer kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur insofern Bedeutung zu, als sie neben anderen Umständen darauf hinweisen kann, dass der Sachgrund für die Befristung vorgeschoben ist (BAG vom 21. Februar 2001, a.a.O., m.w.N.).

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Rechtsstreit war die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 8. März 1999 zum 22. Oktober 1999 vereinbarte Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt und daher rechtsunwirksam. Mit dieser Befristungsabrede wird der Kündigungsschutz der Klägerin nach dem KSchG umgangen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 war die Klägerin länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Auch werden im Betrieb der Beklagten in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer/-innen gemäß § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt.

Diese Umgehung war nach Auffassung der Kammer, auch wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht davon ausgehen sollte, dass die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden Arbeitsunfähigkeit der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nur dann entgegensteht, wenn sich erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt aufnehmen wird (so BAG, Urteil vom 21. Februar 2001, a.a.O.; andere Auffassung LAG Hamburg, Urteil vom 23. Feb- ruar 2000 ­ 5 Sa 38/99 - ), nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

Zwar war die durch die Klägerin unmittelbar vertretene Frau xxxxxxxx bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 weiterhin arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte durfte zu diesem Zeitpunkt aber nicht ohne weiteres die Prognose stellen, dass der Vertretungsbedarf ein vorübergehender sei und Frau xxxxxxxx zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft ihre Arbeit wieder aufnehmen werde. Es lagen nämlich besondere Umstände im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, auf Grund derer sich der Beklagten Zweifel daran hätten aufdrängen müssen, ob Frau xxxxxxxx überhaupt an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass sie bis zur Aussteuerung von Frau xxxxxxxx durch die Krankenkasse und der Zahlung von Arbeitslosengeld an diese davon ausgehen musste, der Vertretungsbedarf würde künftig wegfallen. Die Beklagte hat insoweit unter anderem geltend gemacht, dass es zahlreiche Kontakte mit der Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx gegeben habe, so im November 1996, in der zweiten Jahreshälfte 1997 sowie im ersten Halbjahr 1998, wobei insbesondere in der ersten Jahreshälfte 1998 Frau xxxxxxxx geäußert habe, ihre Arbeit wieder aufnehmen zu können. Nachdem mit Schreiben vom 29. Mai 1998 die anwaltlichenBevollmächtigten von Frau xxxxxxxx die Beklagte darauf hingewiesen haben, dass Frau xxxxxxxx nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse Leistungen des Arbeitsamtes Hamburg erhält und ein Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente zwischenzeitlich abgelehnt worden ist und dass nach eingehenden ärztlichen Untersuchungen, unter anderem auch durch den Personalärztlichen Dienst der Beklagten, festgestellt worden sei, dass Frau xxxxxxxx zurzeit für vier Stunden täglich arbeitsfähig sei, das Arbeitsamt ihrer Mandantin eine Frist zum 10. Juni 1998 gesetzt habe, innerhalb derer eine Klärung herbeigeführt werden müsse, anderenfalls die Leistungen gestrichen werden würden, hätten sich der Beklagten, nachdem es nicht zu einer Wie- dereingliederung kam, aber spätestens bei Abschluss des weiteren befristeten Vertrages mit der Klägerin am 8.März 1999 erhebliche Zweifel an der Rückkehr von Frau xxxxxxxx aufdrängen müssen. Frau xxxxxxxx hat, wie die Beklagte zugestanden hat (§ 138 Abs. 3 ZPO), weiterhin Arbeitslosengeld erhalten, nachdem die Beklagte zuvor gegenüber dem Arbeitsamt auf ihr Weisungsrecht verzichtet hatte. Soweit die Beklagte den von der Klägerin behaupteten Verzicht mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig. Eigene Handlungen oder Wahrnehmungen können danach überhaupt nicht mit Nichtwissen bestritten werden. Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich werden von der Rechtsprechung den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen" im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO gleichgestellt. Die Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb dessen Erkundigungen anstellen (Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 138, Rn. 13 f.).

Ausgehend vom Vortrag der Beklagten bleibt unklar, ob die Beklagte, die auf die Entgegennahme der ihr im Mai 1998 im Rahmen einer Wiedereingliederung angebotenen Arbeitsleistung der Frau xxxxxxxx aus von ihr nicht mehr recherchierbaren Gründen verzichtet hat, anlässlich des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 überhaupt eine Prognose angestellt hat, ob die Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx, ihre Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufnehmen werde, bzw. auf welche konkreten tatsächlichen Umstände zum Zeitpunkt des Abschlusses des dritten befristeten Arbeitsvertrages im Zusammenhang mit dem von der Beklagten geltend gemachten sachlichen Grund der Vertretung der erkrankten Stelleninhaberin die Beklagte ihre Prognose abgestellt hat. Frau xxxxxxxx war beim Abschluss des weiteren befristeten Arbeitsvertrages nicht nur bereits seit längerer Zeit von der Krankenkasse ausgesteuert (s. Anlage B 2, Bl. 140 d.A.),sondern sie erhielt auch weiterhin Arbeitslosengeld, nachdem die Beklagte eine Wiedereingliederung nicht durchgeführt und auf ihr Weisungsrecht verzichtet hatte. In diesem Fall musste die Beklagten erhebliche Zweifel daran haben, ob Frau xxxxxxxx überhaupt die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu irgendeinem Zeitpunkt wieder aufnehmen würde.

Dies ergibt sich nach Auffassung der Kammer insbesondere aus dem Bezug von Arbeitslosengeld durch Frau xxxxxxxx.

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat nach § 117 Abs. 1 SGB III wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat. Arbeitslos im Sinne des Gesetzes ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht ( § 118 Abs.1 SGB III). Trotz Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses liegt dann kein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis (vgl. hierzu BSGE 59, 183, 185 f.; BSGE 73, 126, 129) vor, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden. Ein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis ist danach nicht gegeben , wenn die Beschäftigung faktisch ein Ende gefunden hat, wenn also die das Beschäftigungsverhältnis prägende persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten, die durch die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers (Direktionsrecht) und die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers gekennzeichnet ist, entfällt (BSGE 73, 90, 94).

Ein Verzicht des Arbeitgebers auf seine Verfügungsbefugnis beendet das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis, unabhängig davon, dass das Arbeitsverhältnis als leere Hülse" bestehen bleibt. Die Arbeitslosmeldung quittiert das Fehlen der Dienstbereitschaft gegenüber der Arbeitgeberin.

Weitere Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld ist die Beschäftigungssuche durch den Arbeitslosen, die Arbeitsbereitschaft und Arbeitsfähigkeit voraussetzt (§ 119 SGB III). Nach § 119 Abs.4 ist der Arbeitslose auch dann arbeitsbereit und arbeitsfähig, wenn er bereit oder in der Lage ist unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes nur zumutbare Beschäftigungen aufzunehmen und auszuüben. Die krankheitsbedingte Unfähigkeit die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, steht dem nicht entgegen.. Die nach § 118 Abs. Ziff. 2 erforderliche Beschäftigungssuche setzt dagegen voraus, dass der Arbeitslose bereit und rechtlich in der Lage war, ein anderes Dauerarbeitsverhältnis einzugehen.

Da die zu vertretende Stammkraft Frau xxxxxxxx zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Vertrages am 8. März 1999 über einen Zeitraum von mehr als zehn Monaten (s. Anlage B 2, Bl. 140 d.A.) Arbeitslosengeld bezog, ist davon auszugehen, dass sie die Voraussetzungen der §§ 117 ff. SGB III erfüllte. Unstreitig waren die Arbeitspflicht von Frau xxxxxxxx und die Entgeltpflicht der Beklagten für diesen Zeitraum einvernehmlich suspendiert. Frau xxxxxxxx gab mit ihrer Arbeitslosmeldung zu erkennen , dass sie gegenüber der Beklagten nicht dienstbereit, aber bereit und rechtlich in der Lage war, ein anderes ihr vom Arbeitsamt vermitteltes, Dauerarbeitsverhältnis einzugehen. Nachdem nach der Nichtdurchführung der Wiedereingliederungsmaßnahme Frau xxxxxxxx weiterhin Arbeitslosengeld erhielt, was der Beklagten aufgrund des Schreibens vom 29. Mai 1998 bekannt sein musste, hätten sich der Beklagten bei Abschluss des weiteren befristeten Arbeitsvertrages im März 1999 wegen der fehlenden Dienstbereitschaft der Stelleninhaberin Zweifel daran aufdrängen müssen, ob Frau xxxxxxxx überhaupt zurückkehren werde. Die Beklagte hätte im Rahmen der zu treffenden Prognose überprüfen müssen, gegebenenfalls unter Einschaltung des Personal-ärztlichen Dienstes, ob die Mitarbeiterin überhaupt noch gesundheitlich in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen und ob sie dazu bereit ist.

Unabhängig von der steigenden Anforderung, die mit zunehmender Beschäftigungsdauer der Vertretungskraft an den Sachgrund der Befristung zu stellen sind, ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, eine solche Prognoseentscheidung im vorliegenden Fall umso mehr geboten gewesen, als bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages zwischen den Parteien vom 8. März 1999 Frau xxxxxxxx bereits länger als vier Jahre arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Unter Zugrundelegung des Urteils des BAG vom 29. April 1999 (NZA 1999, 978) steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in absehbarer Zeit mit einer anderen als der negativen Prognose nicht gerechnet werden kann, wobei als absehbare Zeit ein Zeitraum von 24 Monaten im Anschluss an § 1 Abs. 1 BeschFG in Ansatz gebracht wurde. Da die Stelleninhaberin Frau xxxxxxxx zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 deutlich über 24 Monate hinausgehend arbeitsunfähig krankgeschrieben, von der Krankenkasse ausgesteuert war und Arbeitslosengeld bezog, hätte die Beklagte darlegen müssen, welche Erkenntnisse sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit von Frau xxxxxxxx gehabt hat bzw. auf Grund welcher Umstände sie davon ausgehen konnte, dass die Stelleninhaberin in absehbarer Zeit ihre Tätigkeit würde wieder aufnehmen können.

Diesen Anforderungen an ihre Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Soweit sie darauf verweist, dass sie nach der Ablehnung des von Frau xxxxxxxx geltend gemachten Anspruchs auf Erwerbsunfähigkeitsrente mit der jederzeitigen Rückkehr von Frau xxxxxxxx habe rechnen müssen, vermag dies nicht zu überzeugen. Nach der Legaldefinition des § 44 Abs. 2 SGB VI in der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden Fassung sind solche Versicherte nicht erwerbsunfähig, die irgendeine Tätigkeit vollschichtig ausüben können Dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen. zu. Dies hat nichts damit zu tun, ob die Klägerin in der Lage ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit bei der Beklagten auszuüben. Schließlich ergibt sich auch kein krasser Wertungswiderspruch daraus, wie die Beklagte meint, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst im Falle einer bewilligten befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente die befristete Einstellung einer Vertretungskraft sachlich gerechtfertigt ist (BAG vom 3. März 1999 ­ 7 AZR 608/97 ­ n.v.). Das Besondere bei der Gewährung einer befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente für die zu vertretende Mitarbeiterin ist, dass für eine bestimmte Dauer feststeht, dass diese Mitarbeiterin fehlen wird und für die festgelegte Dauer für die Erbringung der Arbeitsleistung nicht geeignet ist. Dieser Sachverhalt ist jedoch völlig unterschiedlich von Fällen, in denen für den Arbeitgeber völlig unklar ist, wie die persönlichen Verhältnisse bei dem fehlenden Mitarbeiter aussehen, ob dieser krank, arbeitsunfähig, erwerbsunfähig, geeignet oder nicht geeignet ist und ob er überhaupt rückkehrwillig ist.

Nach allem konnte nicht festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 zwischen den Parteien nur ein vorübergehender Arbeitsbedarf für die Klägerin vorhanden war.

bb) Die Befristung des zuletzt zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 8. März 1999 wird ­ entgegen der Ansicht der Beklagten ­ auch nicht von der Bestimmung des § 1 BeschFG getragen.

Die Berufungskammer folgt der Auffassung der Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg im Urteil vom 23. Februar 2000 (5 Sa 38/99 unter 2. a) bb) der Gründe) nach eigener Prüfung. Danach gilt Folgendes: Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 BeschFG, wonach die Befristung eines Arbeitsverhältnisses bis zur Dauer von zwei Jahren bei höchstens dreimaliger Verlängerung zulässig ist, ohne dass es für die Wirksamkeit der Befristung eines sachlichen Grundes bedarf, findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, weil die Parteien in sämtlichen zwischen ihnen geschlossenen Verträgen einen Grund für die Befristung vereinbart haben. Zwar wird vertreten, dass eine Arbeit- geberin nicht gehalten ist, bei Abschluss des befristeten Vertrages die dafür gewählte Rechtsgrundlage anzugeben, sondern es vielmehr allein auf das objektive Vorliegen von Voraussetzungen ankommt, unter denen die Befristung zulässig ist (BAG, Urteil vom 8. Dezember 1988, 2 AZR 308/88 ­ EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 6; KR-Lipke, a.a.O., § 1 BeschFG 1996, Rn. 44). Diese Ansicht hat zur Folge, dass bei einem Vertrag, bei dem die Parteien übereinstimmend die Befristung wegen sachlichen Grundes wollten, bei Fehlen eines solchen sachlichen Grundes die Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG zulässig sein konnte. Maßgeblich ist nach dieser Ansicht allein, ob von mehreren nebeneinander bestehenden Befristungsmöglichkeiten jedenfalls eine zur Zulässigkeit der Befristung führte. Nach dem Inkrafttreten von § 1 Abs. 3 BeschFG in der vom 1. Oktober 1996 an geltenden Fassung ist es aber erforderlich geworden, Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG und sonstige Befristungen zu unterscheiden und den jeweiligen Vertrag einer dieser beiden Kategorien zuzuordnen. Die Neufassung der Vorschrift beinhaltet nämlich, dass sich eine weitere Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG nach Ablauf der Höchstanzahl oder Höchstdauer von Befristungen nicht an eine Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG anschließen darf. Spätestens durch diese gesetzliche Regelung werden die Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG zu einem Rechtsinstitut eigener Art, das das Vorliegen anderer Befristungen ausschließt. Dieses ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz, weil dieses nach § 1 Abs. 3 das Vorliegen zweier unterschiedlicher und sich gegenseitig ausschließender Kategorien von Befristungen voraussetzt. Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG können nicht zugleich solche mit Sachgrund sein, weil sonst die von § 1 Abs. 3 BeschFG gewünschte Differenzierung zwischen den Befristungstypen ohne Bedeutung wäre. Gäbe es nämlich keine eindeutige Zuordnung von Befristungen in solche nach § 1 Abs. 1 BeschFG und in sonstige Befristungen, wäre die von § 1 Abs. 3 BeschFG insoweit nicht anwendbar. Könnten unter der neuen Rechtslage befristete Verträge sowohl nach dem § 1 Abs. 1 BeschFG als auch aus sonstigen Gründen zulässig sein, ließe sich nicht entscheiden, ob die vorangegangenen Verträge solche nach § 1 Abs. 1 BeschFG waren, sodass eine erneute Befristung nach Höchstdauer oder Höchstanzahl der Befristungen nicht mehr zulässig wäre, oder um sonstige Befristungen, an die sich Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG unproblematisch anschließen könnten. Der Ansicht, nach der es möglich sein soll, im Nachhinein bei einem Vertrag, von dem die Parteien irrtümlich annahmen, dass er mit Sachgrund befristet sei, eine Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG anzunehmen (Erfurter Kommentar­ Müller-Glöge, § 1 BeschFG, Rn. 46; Sowka, BB 97, 678), kann nicht gefolgt werden. Sie übersieht, dass es bei der Neufassung des § 1 BeschFG Wille des Gesetzgebers war, durch den Verzicht auf das Merkmal der Neueinstellung Befristungen nach dem BeschFG nicht nur von solchen mit Sachgrund, sondern auch im Anschluss an Sachgrundbefristungen zuzulassen. In der Begründung zur Neufassung des § 1 Abs. 3 BeschFG (BT-Drucksachen 13, 4612) wird ausgeführt:

Anders als nach bisherigem Recht verbietet die Neuregelung allerdings nicht, dass an einen mit sachlichem Grund abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag, z.B. zur Vertretung eines Arbeitnehmers oder zur Erledigung eines vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsanfalls, ein befristeter Arbeitsvertrag angeschlossen wird, der die Voraussetzungen der Neuregelung erfüllt. Die Anschlussbefristung ermöglicht es dem Arbeitgeber, den Arbeitnehmer, den er während der Befristung schätzen gelernt hat, weiterzubeschäftigen, auch wenn er noch nicht beurteilen kann, ob auf Grund der Auftragssituation eine Dauerbeschäftigung möglich ist. Darüber hinaus wird der Widerspruch in der gegenwärtigen Rechtslage beseitigt, der sich daraus ergibt, dass ein befristeter Arbeitsvertrag nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz im Anschluss an eine Befristung aus sachlichem Grund unzulässig ist, während im umgekehrten Fall auf eine Befristung nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz ein Arbeitsverhältnis, das aus sachlichem Grund befristet ist, folgen kann."

Die damit den Arbeitsvertragsparteien zur Verfügung gestellte Möglichkeit, die verschiedenen Befristungsformen zu kombinieren, erfordert es, dass die Parteien eine Formwahl vornehmen und sich entweder für eine Sachgrundbefristung oder für eine solche nach § 1 BeschFG entscheiden (Preis, Das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz 1996, NJW 1996, 3369, 3373). Das Gesetz gibt den Arbeitsvertragsparteien eine Gestaltungsmöglichkeit, deren Anwendung die Parteien ih- rem übereinstimmenden Willen entsprechend regeln können. Die Arbeitsvertragsparteien können sich entscheiden, ob sie sofort eine Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG vereinbaren wollen oder ob sie meinen, der Befristung einen Sachgrund zu Grunde legen zu wollen. Für die von den Parteien zu treffende Entscheidung kann es dabei maßgeblich sein, wie sie die zukünftige Entwicklung des Beschäftigungsbedarfs und die Möglichkeit weiterer Befristungen einschätzen. Insoweit würde in den Bereich privatautonomer Gestaltungsmöglichkeiten eingegriffen werden, wenn trotz eines auf eine Sachgrundbefristung gerichteten Parteiwillens eine solche nach § 1 Abs. 1 BeschFG angenommen würde.

Vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass die Verträge mit Sachgrund befristet seien sollen.

Ob im Streitfall bereits deswegen eine Berufung auf eine Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG nicht zulässig ist, weil den insgesamt vier aufeinander folgenden aneinander anschließenden zwischen den Parteien abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträgen ein Zeitraum von über vier Jahren, vom 12. Juni 1996 bis zum 22. Oktober 1999 zu Grunde liegt und, wie das Arbeitsgericht meint, insoweit auf die Gesamtdauer der Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen abzustellen ist, und nicht darauf, dass den befristeten Arbeitsverträgen zwei unterschiedliche Sachgründe zu Grunde liegen, kann daher dahingestellt bleiben.

b) Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht auf Grund des zwischen den Parteien unter dem 8. März 1999 für den Zeitraum vom 23. April 1999 bis zum 22. Oktober 1999 geschlossenen befristeten Arbeitsvertrages zum 22. Oktober 1999 auf Grund des Fristablaufs beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht und weitere Beendigungsgründe von der Beklagten nicht geltend gemacht worden sind, ist die Beklagte auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin als Stationsfrau zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen zu verurteilen gewesen (BAG GS 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9; BAG vom 13.06.1985, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG vom 26.06.1996, AP Nr. 23 zu § 620 BGB).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

4. Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick darauf grundsätzliche Bedeutung hat, wie nach dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 BeschFG in neuer Fassung das Verhältnis zwischen Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG und sonstigen Befristungen zu bestimmen ist.

Ende der Entscheidung