Judicialis Rechtsprechung

Bei der Frage, ob es sich bei den von einem Unternehmen betriebenen Kindertagesstätten um eine Sozialeinrichtung i.S. des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG handelt, steht es dem sozialen Zweck der Einrichtung nicht entgegen, wenn Kinder nicht betriebsangehöriger Eltern als gleichberechtigte Nutzer der Kindertagesstätten zugelassen sind, sofern der Zweck und das äußere Erscheinungsbild der Kindertagesstätten dafür sprechen, dass der Wirkungsbereich sich auf das Unternehmen der Arbeitgeberin beschränkt, weil die Kindertagesstätten deren Mitarbeitern / Mitarbeiterinnen gewidmet sind.

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Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21. November 2006 - 21 BV 29/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten Sozialeinrichtungen sind, und ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bezüglich der Festlegung der Öffnungszeiten dieser Kindertagesstätten besteht.

Die Beteiligte zu 2) betreibt im H. Stadtgebiet eine Vielzahl von Krankenhäusern.

Der Beteiligte zu 1) ist der bei der Beteiligten zu 2) gebildete Gesamtbetriebsrat.

Zu 6 Krankenhäusern gehören jeweils Kindertagesstätten. Diese befinden sich entweder direkt auf dem Krankenhausgelände oder aber in dessen unmittelbarer Umgebung. Die Kindertagesstätten nehmen auch Kinder auf, deren Eltern nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigt sind. In der Vergangenheit betrug dieser Anteil ca. 10 %.

Bis zum 27. Januar 2006 wurde dem jeweiligen Betriebsrat des Krankenhauses ohne Einschränkung ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, insbesondere im Bereich der Neuaufnahme von Kindern und Festlegung von Öffnungszeiten, eingeräumt.

Die Beteiligte zu 2) wurde teilprivatisiert. In dem Teilprivatisierungsvertrag heißt es u. a.:

"Der Investor wird Betriebskindergärten und andere, von der Gesellschaft betriebene Sozialeinrichtungen grundsätzlich weiterführen. Betriebskindergärten sollen arbeitsplatznah und im ausreichenden Umfang vorhanden sein."

Mit Vereinbarung vom 20. März 2006 schlossen die Betriebsparteien, der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 2) einen Interessenausgleich und Sozialplan betreffend die Zusammenfassung der organisatorisch zu den Kliniken gehörenden Kindertagesstätten, mit Ausnahme der Kita am Standort der A-Klinik E., zu einem zentralen Dienst (ZD Kita). Danach sollten die Kitas an ihren bisherigen Standorten weitergeführt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Interessenausgleichs und Sozialplans (Anlage Ast. 2, Bl. 12 ff d. A.) verwiesen.

Mit Beschluss vom 26. September 2006 (Anl. Ag 1, Blatt 35 d. A.), beschloss die Geschäftsführung der Beteiligten zu 2), dass die Kindertagesstätten der Beteiligten zu 2) als öffentliche Kindertagesstätten von Mitarbeitern der Beteiligten zu 2), aber auch von nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigten Eltern genutzt werden sollen. Dort heißt es u.a.:

"§ 2

Die Finanzierung des ZD Kita erfolgt über das Kita-Gutschein-System der Freien und Hansestadt Hamburg. Dauerhafte Zuschüsse der L. GmbH zum Ausgleich eines Betriebsverlustes des ZD Kita sind nicht vorgesehen...

§ 3

Die Kindertagesstätten des ZD Kita nehmen als öffentliche Kindertagesstätten grundsätzlich alle Kinder auf. Eine bevorzugte Aufnahme oder bevorzugte Behandlung der Kinder von Mitarbeitern der L. GmbH erfolgt nicht. Voraussetzung für die Aufnahme von Kindern in eine Kindertagesstätte sind ausschließlich die Vorlage eines entsprechenden Kita-Gutscheins und das Vorhandensein eines freien Platzes. Dem Kita-Gutschein gleichgestellt ist die Kostenzusage einer H. Umlandgemeinde."

Die Kindertagesstätten wurden im Jahr 2006 nach dem Wirtschaftsplan von der Beteiligten zu 2) in Höhe von ca. EUR 490.000,00 finanziert.

Zum 26. Juli 2006 waren die insgesamt 376 Tagesplätze mit 120 Kindern von Eltern, die nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigt sind, besetzt, mithin insgesamt zu 31,91 %.

Der Leiter des ZD Kita, Herr P., ist direkt der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) unterstellt. Die in den 6 Kindertagesstätten insgesamt beschäftigten 70 Arbeitnehmer, davon 57 Vollzeit- und 13 Teilzeitkräfte, stehen in einem Anstellungsverhältnis zu der Beteiligten zu 2).

Die Beteiligte zu 2) wirbt in Stellenanzeigen mit einer "hausinternen Betriebskindertagesstätte". Informationen bezüglich der Kindertagesstätten werden über das interne E-Mail System der Beteiligten zu 2) verteilt. Die Kindertagesstätten öffnen morgens zwischen 5.30 Uhr und 6.00 Uhr und schließen abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr (vgl. Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) vom 06. Juli 2007, S. 2 - 3, Bl. 96 u. 97 d. A.).

Die Beteiligte zu 2) lässt den Gesamtbetriebsrat über Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Kindertagesstätten nicht mitbestimmen, da ihrer Auffassung nach der Zentrale Dienst Kindertagesstätten (ZD Kita) nicht als Sozialeinrichtung anzusehen sei.

Wegen der Einzelheiten der Standpunkte der Betriebsparteien wird auf das Schreiben des Verfahrenbevollmächtigen des Beteiligten zu 1) vom 10. Februar 2006 (Anlage Ast. 3) und das Antwortschreiben der Beteiligten zu 2) vom 24. Februar 2006 (Anlage Ast. 4) verwiesen.

Der Beteiligte zu 1) hat am 05. Juli 2006 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.

Er hat gemeint, im vorliegenden Fall erfüllten die Kindertagesstätten des ZD Kita die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG und seien mithin als Sozialeinrichtungen in diesem Sinne anzusehen. Sie seien institutionalisiert und verfügten auch über eine gewisse Organisation, da die Räumlichkeiten, das Personal und die zugewiesenen Sachmittel durch die Beteiligte zu 2) gestellt würden. Die Kindertagestätten dienten einem sozialen Zweck, nämlich der Möglichkeit einer arbeitsplatznahen und auf die Arbeitszeiten abgestimmten Kinderbetreuung.

Die soziale Zweckbindung beziehe sich auch auf die Arbeitnehmer des Unternehmens. Weiterhin sei die Beteiligte zu 2), wie sich aus Formulierung "Betriebskindergärten und anderen Sozialeinrichtungen" in der offiziellen Mitteilung der Freien und Hansestadt Hamburg über die Teilprivatisierung der L. GmbH (Bürgerschaftsdrucksache 18/849 vom 07.09.2004, Gliederungspunkt F. 6.6 "Interessen der Arbeitnehmer) ergebe, auch davon ausgegangen, dass die Betriebskindergärten Sozialeinrichtungen darstellten.

Der Beteiligte zu 1) hat weiter ausgeführt:

Nach der Rechtsprechung des BAG würden betriebliche Sozialeinrichtungen häufig auch für außen stehende Personen aus unterschiedlichen Motiven geöffnet, worauf es aber für die Frage der Mitbestimmung des Betriebsrates nicht ankommen könne. Zudem verlören die Kindertagesstätten ihren Charakter als betriebliche Einrichtungen nicht durch die Aufnahme von Kindern, deren Eltern nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigt sind, da bereits aus der organisatorischen und räumlichen Anbindung an die Beteiligte zu 2) der Charakter einer Sozialeinrichtung folge. In diesem Sinne sei auch der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 08. März 1989 zu dem gleichnamigen Mitbestimmungstatbestand aus dem Personalvertretungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen zu verstehen, wonach der Annahme einer Sozialeinrichtung nicht entgegenstehe, dass die Verpflegung der Kantine in erster Linie für Patienten der Klinik hergestellt werde. Eine Mitbenutzung durch das Personal reiche aus, um die Mitbestimmung bei Maßnahmen der Verwaltung der Sozialeinrichtung eingreifen zu lassen.

Daraus folge, dass der Betriebsrat bezüglich der Festlegung der Öffnungszeiten der Kindertagesstätten ein Mitbestimmungsrecht habe.

Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Zentrale Dienst Kindertagesstätten eine Sozialeinrichtung der Beteiligten zu 2) im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ist;

2. festzustellen, dass dem Beteiligten zu 1.) ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Öffnungszeiten der Kindertagesstätten zusteht.

Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat gemeint, die Ausgestaltung des Kindertagesstättenangebots seit Einführung des ZD Kita sei mit der Definition einer Sozialeinrichtung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG nicht vereinbar. Zudem fehle es an der Voraussetzung, dass der Wirkungsbereich der Sozialeinrichtung auf die Arbeitnehmer des Unternehmens beschränkt sein müsse. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 21. Juni 1979 sei für die Frage, ob der Wirkungsbereich auf das Unternehmen beschränkt ist, auf den Zweck der Sozialeinrichtung oder die Satzung abzustellen. Nach dem Beschluss der Geschäftsführung zum 26. September 2006 stünden die Kindertagestätten generell allen Kindern offen und gerade nicht nur den Kindern von Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2), womit der Wirkungsbereich gerade nicht nur auf das Unternehmen beschränkt sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Auffassung des BAG im Beschluss vom 21. Juni 1979, dass eine Sozialeinrichtung grundsätzlich dann noch vorliege, wenn nur ein eng begrenzter Kreis Dritter als sog. Gäste zugelassen sei. Vorliegend stünden die Kindertagesstätten generell allen Kindern offen, und mithin handele es sich bei den insgesamt 120 Kindern von Eltern, die nicht Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2), gerade nicht um Gäste im Sinne der Rechtsprechung des BAG.

Zudem ändere weder die Werbung der Beteiligten zu 2) mit den vorhandenen Kindertagesstätten in Stellenanzeigen noch die Verbreitung von Informationen bezüglich der Kindertagesstätten über das interne E-Mail System der Beteiligten zu 2) den rechtlichen Charakter der Kindertagesstätten. Die Werbung in Stellenanzeigen sei für die Beteiligte zu 2) gleichzeitig Werbung für die Kindertagesstätten an sich, und die Erhöhung der Attraktivität der angebotenen Arbeitsstelle. Das interne E-Mail- System der Beteiligten zu 2) sei zur Verbreitung von Informationen genutzt worden, da im Durchschnitt zwei Drittel der in den Kindertagestätten betreuten Kinder, Mitarbeiter-Kinder seien.

Mit Beschluss vom 21. November 2006 - 21.BV 29/06 - hat das Arbeitsgericht Hamburg festgestellt, dass es sich bei den von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten um Sozialeinrichtungen im Sinne des BetrVG handele und ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bezüglich der Öffnungszeiten bestehe. Wegen der Begründung wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses unter II. (S. 5 - 6, Bl. 51 - 52 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligte zu 2) hat gegen den ihr am 18. Dezember 2006 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts am 12. Januar 2007 Beschwerde eingelegt und ihre Beschwerde am 18. April 2006 begründet, nachdem ihr durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 01. Februar 2007 die Beschwerdebegründungsfrist antragsgemäß bis dahin verlängert worden ist.

Die Beteiligte zu 2) rügt, das Arbeitsgericht verkenne die Rechtsprechung des BAG. Sie meint, bei den von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten handele es sich nicht um Sozialeinrichtungen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Mit Beschluss der Geschäftsführung vom 26. September 2006 habe diese festgelegt, dass die Kindertagesstätten der Beteiligten zu 2) öffentliche Kindertagesstätten seien, welche von Mitarbeitern der Beteiligten zu 2) und von nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigten Eltern genutzt würden. Zudem seien die Kindertagesstätten als öffentliche Einrichtungen grundsätzlich für einen unbestimmten Personenkreis zugänglich. Eine dauerhafte Finanzierung der Kindertagesstätten durch die Beteiligte zu 2) sei ebenfalls nicht vorgesehen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Beschluss des BAG vom 21. Juni 1979 dahingehend zu verstehen, dass gerade keine soziale Einrichtung vorliege, wenn generell Dritte Zugang zu der Einrichtung haben. Dies sei vorliegend der Fall, da die Kindertagestätten nicht nur den Beschäftigten und deren Angehörigen dienten. Dieses Konzept sei durch den Beschluss der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) vom 26 September 2006 dokumentiert. Dort sei klargestellt, dass es sich um öffentliche Kindertagesstätten handele, die grundsätzlich alle Kinder aufnehmen, eine bevorzugte Aufnahme oder bevorzugte Behandlung von Kindern von Mitarbeitern der Beteiligten zu 2) sei nicht vorgesehen. Es sei auch klargestellt, dass die Finanzierung über das Kita-Gutschein-System der Freien und Hansestadt Hamburg, oder die Kostenzusage einer H. Umlandgemeinde vorgenommen wird. Die Kinder von nicht im Betrieb der Beteiligten zu 2) beschäftigten Eltern seien auch nicht nur als "Gäste" berechtigt, die Kindertagesstätten zu nutzen, sondern es bestehe ein uneingeschränkter Zugang für Kinder Dritter. Das Arbeitsgericht lasse auch unberücksichtigt, dass eine Finanzierung über das Kita-Gutschein-System der Freien und Hansestadt Hamburg stattfinden solle, es sei auch nicht relevant, ob die öffentliche Kinderbetreuung Aufgabe der Beteiligten zu 2) ist. Weiter sei auch nicht relevant, ob die Beteiligte zu 2) bestimmenden Einfluss ausübe, und dass Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) in den Einrichtungen tätig seien. Für eine Widmung zugunsten der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2), reiche allein die Tatsache, dass die Erzieherinnen und die Geschäftsführung des ZD Kita Angestellte der Beteiligten zu 2) sind und dass eine räumliche Nähe zu den einzelnen Krankenhäuser bestehe, nicht aus. Zudem seien die Öffnungszeiten auch nicht mit den Krankenhäusern abgestimmt worden.

Wegen der weiteren Ausführungen der Beteiligten zu 2) im Beschwerdeverfahren, wird auf die Beschwerdebegründung vom 18. April 2007 (Bl. 66 ff d. A.), sowie den Schriftsatz vom 09. Juli 2007 (Bl. 95 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 2) beantragt,

1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21.11.2006 abzuändern.

2. den Antrag des Beteiligten zu 1), festzustellen, dass der Zentrale Dienst Kindertagesstätten eine Sozialeinrichtung der Beteiligten zu 2) im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ist, zurückzuweisen.

3. den Antrag des Beteiligten zu 1), festzustellen, dass dem Beteiligten zu 1) ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Öffnungszeiten der Kindertagesstätten zusteht, zurückzuweisen.

4. die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 1) verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf sei erstinstanzliches Vorbringen.

Er trägt vor, unstreitig, habe die Beteiligte zu 2) für den Betrieb des ZD Kita ein zweckgebundenes Sondervermögen gebildet. Die Tatsache, dass die Finanzierung der Kindergärten durch das Kita-Gutschein-System der Freien und Hansestadt Hamburg, bzw. Leistungen der H. Umlandgemeinden erfolge, sei unschädlich. Die Beteiligte zu 2) übe weiterhin bestimmenden Einfluss auf die Kindertagesstätten aus. Allein aus dem Umstand, dass die Kindertagesstätten auch für Dritte geöffnet seien, ergebe sich nicht, dass es sich nicht um eine Sozialeinrichtung handele. Vielmehr sei die Öffnung von Sozialeinrichtungen für Dritte aus wirtschaftlichen Gründen oftmals notwendig. Der Zweck der Einrichtung der Kindertagesstätten sei es, den Betriebsangehörigen Vorteile über das Arbeitsentgelt hinaus zu verschaffen. Zudem seien die Kindertagesstätten den Mitarbeitern der Beteiligten zu 2) gewidmet, wovon aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes auszugehen sei. Die dieses Erscheinungsbild prägenden Faktoren bestünden darin, dass z. B. die Erzieherinnen Angestellte der Beteiligten zu 2) sind, dass die Leitung des ZD Kita der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) direkt untersteht, in der räumlichen Nähe zu den einzelnen Krankenhäusern, in den Öffnungszeiten, der Werbung der Beteiligten zu 2) in den Stellenanzeigen mit einem "betriebsinternen Kindergarten" und in der Tatsache, dass Informationen der Kindertagesstätten über das hausinterne E-Mail-System versendet würden.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) sei aus der Entscheidung des BAG vom 11. Juli 2000 nicht der Umkehrschluss möglich, dass eine Sozialeinrichtung nur dann vorliege, wenn Dritte nur als Gäste zugelassen sind. Dahingehend sei auch gerade der Beschluss des BAG vom 21. Juni 1979 nicht zu verstehen, da das BAG in diesem ausdrücklich formuliere, dass allgemein gültige Kriterien in diesen Beschluss nicht aufgestellt werden sollten.

Wegen der weiteren Ausführungen der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebeantwortung vom 04. Juni 2007 (Blatt 89 ff. d.A.) verwiesen.

Ergänzend wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21. November 2006 - 21 BV 29/06 ist statthaft. Sie ist zudem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, und daher zulässig.

2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Anträgen des Beteiligten zu 1) stattgegeben. Die Anträge sind zulässig (a) und begründet (b).

a) Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind zulässig.

Es handelt sich vorliegend um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz im Sinne von § 2 a Abs. 1 Nr. 1 BetrvG; in der nach § 2 a Abs: 2 ArbGG das Beschlussverfahren stattfindet. Die Beteiligte streiten über Mitbestimmungsrechte des Beteiligten zu 1) nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG.

Die Antragsbefugnis des Beteiligten zu 1) (Gesamtbetriebsrat) ist gegeben, da es um die Wahrnehmung von Beteiligungsrechten bei der Ausgestaltung und Verwaltung des Zentralen Dienstes Kindertagesstätten (ZD Kita), einer unternehmensweiten Einrichtung, in der alle Betriebskindergärten zusammen gefasst worden sind, geht (§ 50 Abs. 1 BetrVG). Die Beteiligungsbefugnis der Beteiligten zu 2) (Arbeitgeberin liegt ebenfalls zweifelsfrei vor.

Für die Anträge des Beteiligten zu 1) ist auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur: BAG vom 29.2.2000 - 1 ABR 5/99 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 36) kann ein Streit der Betriebsparteien über das Bestehen, den Inhalt oder den Umfang eines Mitbestimmungsrechts mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Die Beteiligten streiten vorliegend darüber, ob es sich bei den dem ZD Kita zugeordneten Kindertagesstätten um Sozialeinrichtungen im Sinne des § 87 Abs.1 Nr. 8 BetrVG handelt und ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) bei der Ausgestaltung und Verwaltung besteht. Dies hat die Beteiligte zu 2) nicht nur in Bezug auf die Öffnungszeiten (Antrag zu 2), sondern generell in Abrede gestellt (siehe u.a. Schreiben vom 24.2.2006, Anl. Ast 4), so dass ein Rechtsschutzinteresse des Beteiligten zu 1) an der Klärung dieser Streitfrage gegeben ist.

b) Die Anträge des Beteiligten zu 1) sind auch begründet.

Bei den von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten, die organisatorisch dem Zentralen Dienst Kindertagesstätten (ZD Kita) zugeordnet sind, handelt es sich um Sozialeinrichtungen im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG.

Die Beschwerdekammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und teilweise auch in der Begründung. Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren gilt danach im Einzelnen Folgendes:

aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, bei der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist, mitzubestimmen. Die von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätte, die im ZD Kita organisatorisch zusammen gefasst sind, stellen auch nach Auffassung des Beschwerdegerichts Sozialeinrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG dar.

Eine Sozialeinrichtung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG liegt vor, wenn ein zweckgebundenes Sondervermögen mit einer abgrenzbaren, auf Dauer gerichteten Organisation, die der Verwaltung bedarf, gebildet worden ist (ErfK-Kania, 7. Aufl. 2007, § 87 BetrVG, Rn. 68; GK-Wiese, 8. Aufl. 2005, § 87 BetrVG, Rn. 678). Dass die Einrichtung "sozial" sein muss, bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber mit ihr altruistische Zwecke verfolgen muss. Der soziale Charakter setzt lediglich voraus, dass den Arbeitnehmern des Betriebs und eventuell deren Familienangehörigen über das unmittelbare Arbeitsentgelt für die Arbeitsleistung hinaus weitere Vorteile gewährt werden, um deren soziale Lage zu verbessern.

Diese Voraussetzungen sind bei den von der Beteiligten zu 2) betriebenen, dem ZD Kita zugeordneten Kindertagesstätten gegeben.

Unstreitig ist von der Beteiligten zu 2) ein zweckgebundenes Sondervermögen gebildet worden. So stellte die Beteiligte zu 2) im Jahr 2006 insgesamt ca. EUR 490.000,00 für den Betrieb der sechs Kindertagesstätten zur Verfügung. Eine dauerhafte Finanzierung ist zwar nicht geplant, wie sich aus dem Beschluss der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) vom 26. September 2006 ergibt. Inwieweit dieses aber verwirklicht werden kann und wird, ist derzeit nicht absehbar.

Zudem handelt es sich bei den Kindertagesstätten um eine von der Beteiligten zu 2) auf Dauer eingerichtete Organisation, die der Verwaltung bedarf. Dabei kommt es nicht primär auf die Finanzierung durch die Beteiligte zu 2) an. Entscheidend ist, dass die Beteiligte zu 2) die sächlichen Mittel zur Verfügung stellt (LAG Hamm, Beschluss vom 27.11.1975 - 8 Ta Bv 88/75 - EzA § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung Nr. 6) und bestimmenden Einfluss auf die Kindertagesstätten bzw. den ZD Kita ausübt. So stellt sie z. B. die Betriebsräume und die Arbeitskräfte, einschließlich des Geschäftsführers der ZD Kita, zur Verfügung.

Unerheblich ist dabei, dass, wie von der Beteiligten zu 2) vorgetragen, die Finanzierung der Arbeitskräfte bald gänzlich durch das Kita-Gutschein-System der Freien und Hansestadt Hamburg getragen werden soll. Denn insoweit ist lediglich darauf abzustellen, dass die Beteiligte zu 2) die eingerichtete Organisation verwaltet, und bestimmenden Einfluss auf die Sozialeinrichtung besitzt.

Ferner verbessern die Kindertagesstätten objektiv die Lage der begünstigten Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2), da sie ihnen einen zusätzlichen Vorteil nicht wirtschaftlicher Art bringen oder zumindest bringen können. Dieser Vorteil ist hier in der Möglichkeit der arbeitsplatznahen und den Arbeitszeiten angepassten Kinderbetreuung zu sehen. Dabei ist unerheblich, ob die Leistungen der Sozialeinrichtung unentgeltlich erbracht werden oder an besondere Voraussetzungen geknüpft sind. Muss der Begünstigte für die Inanspruchnahme - z. B. eines Betriebskindergartens - Geld entrichten, handelt es sich solange um eine Sozialeinrichtung, wie sie ihm überhaupt einen Vorteil bringt (BAG, Urteil vom 11.7.2000 - 1 AZR 551/99 - EzA § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung Nr. 17; ErfK-Kania, a.a.O., § 87 BetrVG Rn.69; GK-Wiese, a.a.O., § 87 Rn. 688 f.). Dies ist vorliegend nach wie vor der Fall. Mittlerweile müssen die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) zur Inanspruchnahme der Kindertagesstätten einen Kita-Gutschein der Freien und Hansestadt Hamburg bzw. eine Kostenzusage einer Umlandgemeinde vorweisen. In der Möglichkeit der arbeitsplatznahen Kinderbetreuung in den Kindertagesstätten der Beteiligten zu 2) ist aber weiterhin ein immenser Vorteil für die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) zu sehen.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) ist der Wirkungsbereich der Sozialeinrichtung Kindertagesstätten auch noch auf das Unternehmen der Beteiligten zu 2) beschränkt, obwohl nach dem Beschluss der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) vom 26. September 2006 Kinder von Eltern, die nicht bei der Beteiligten zu 2) beschäftigt sind, zu den Kindertagesstätten nunmehr gleichberechtigt zugelassen werden.

Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Sozialeinrichtung nicht einem unbestimmten Personenkreis zugänglich sein (BAG, Beschluss vom 21.6.1979 - 3 ABR 3/78 - EzA § 87 BetrVG Sozialeinrichtung Nr. 10). Ob dieses Merkmal erfüllt ist, richtet sich nach dem Zweck der Sozialeinrichtung, der in der Satzung niedergelegt ist. Allein die Zulassung von Dritten zu einer Sozialeinrichtung führt nicht bereits zu einer Erweiterung ihres Wirkungsbereichs über das Unternehmen hinaus. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. vom 21. Juni 1979 und Urt. vom 11. Juli 2000,a.a.O.) bleibt der Wirkungsbereich der Sozialeinrichtung dann auf das Unternehmen beschränkt, solange Dritte lediglich als Gäste aufgenommen werden. Die Beteiligte zu 2) interpretiert den Beschluss des BAG vom 21. Juni 1979 (a.a.O.) jedoch unzutreffend, wenn sie darauf abstellt, das BAG habe angenommen, dass nur dann noch von einer Sozialeinrichtung i.S. des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG auszugehen sei, wenn diese nur gelegentlich von Gästen genutzt werde. Das BAG wollte mit dem Beschluss vom 21. Juni 1979 gerade keine allgemeingültigen Kriterien entwickeln, da die Versorgungskasse in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall nämlich nicht generell konzernfremden Arbeitnehmern offenstand und Dritte lediglich als Gäste zugelassen waren.

In dem Beschluss des BAG vom 21. Juni 1979 (a.a.O.) heißt es, dass, betriebliche Sozialeinrichtungen häufig auch Außenstehenden geöffnet werden. Kantinen, Werkswohnungen, Erholungsheime, Werksbibliotheken, Kindergärten, Sportanlagen usw. könnten aus den verschiedensten Gründen Anlass haben, betriebsfremde Personen an den Einrichtungen teilhaben zu lassen. Dies möge aus wirtschaftlichen Gründen oder aus sozialer Verantwortung geschehen. Für die Mitbestimmung des Betriebsrates könne es jedoch darauf nicht ankommen. Es wäre nicht einzusehen, warum die Verwaltung solcher Sozialeinrichtungen nur deshalb dem Arbeitgeber allein überlassen bleiben müsste, weil auch Außenstehende - gleichsam als Gäste - geduldet werden.... Sollte allein die Zulassung von Dritten als Gäste zur Sozialeinrichtung deren rechtlichen Charakter verändern, so müsste jeder Betriebsrat einer Öffnung der betrieblichen Sozialeinrichtungen für Außenstehende grundsätzlich widersprechen, wenn er sich nicht bestimmter Mitwirkungsrechte begeben wollte. Eine sinnvolle Abgrenzung der Ausnahmeregelung in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG sei nur möglich, wenn man den Zweck der Regelung berücksichtige, nämlich, dass es Sozialeinrichtungen gibt, bei denen die Interessenvertretung des Betriebsrates nicht sachgerecht wäre. So sei eine Mitverwaltung des Betriebsrates sicherlich dann verfehlt, wenn der Arbeitgeber selbst nicht in der Lage ist, die Geschicke der Sozialeinrichtung zu bestimmen. Dann könne er den Betriebsrat auch nicht an der Verwaltung der Sozialeinrichtung beteiligen.

Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Die Beteiligte zu 2) besitzt durch das alleinige Betreiben der Kindertagesstätten bestimmenden Einfluss auf die Organisation und die Verwaltung dieser Sozialeinrichtungen.

Auch aus der Entscheidung des BAG vom 11. Juli 2000 lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass der soziale Zweck einer Einrichtung entfällt, sofern sie generell Dritten gegenüber geöffnet ist. In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob Arbeitnehmer durch eine Betriebsvereinbarung verpflichtet werden können, die Kosten für das Kantinenessen auch dann zu tragen, wenn sie es nicht in Anspruch nehmen. Dabei hat das BAG bei der Frage, ob es sich bei der Kantine um eine Sozialeinrichtung handelt, darauf abgestellt, dass es dem sozialen Zweck nicht entgegenstehe, dass gelegentlich auch Gäste die Kantine nutzen dürfen, die dem Betrieb nicht angehören (BAG, Urteil v. 11. Juli 2000 a.a.O.). Mit der Frage, ob der soziale Zweck der Einrichtung weiterhin besteht, sofern Dritte nicht nur als Gäste, sondern als gleichberechtigte Nutzer zu der Sozialeinrichtung zugelassen werden, hat sich das BAG nicht beschäftigt.

Vorliegend werden die Kinder nicht betriebsangehöriger Eltern zwar als gleichberechtigte Nutzer der Kindertagesstätten der Beteiligten zu 2) zugelassen. Dennoch sprechen nach Auffassung der Beschwerdekammer der Zweck des ZD Kita und das äußere Erscheinungsbild der Kindertagesstätten für die Beschränkung des Wirkungsbereichs auf das Unternehmen der Beteiligten zu 2).

Die Kammer folgt der zutreffenden Auffassung des BAG in seinem Beschluss vom 21. Juni 1979 (a.a.O.), dass sich der Wirkungsbereich einer Sozialeinrichtung nach dem satzungsmäßigen Zweck und der Frage, welchem Personenkreis die Sozialeinrichtung gewidmet ist, richtet.

Der Zweck der Einrichtung der Kindertagesstätten bei der Beteiligten zu 2) war allein, den Mitarbeitern der Beteiligten zu 2) eine Kinderbetreuung anzubieten, nicht in das öffentliche Versorgungssystem der Kindertagesstätten an sich einzutreten. Schon bei Eröffnung der Kindertagesstätten der Beteiligten zu 2) wurden Kinder von Nicht-Mitarbeitern mit einem Anteil von damals ca.10 % aufgenommen. Derzeit liegt dieser Anteil bei ca. 31 %. Dass Zweck der von der Beteiligten zu 2) im Rahmen des ZD Kita betriebenen Kindertagesstätten nach wie vor schwerpunktmäßig darin liegt, ihren Mitarbeitern eine arbeitsplatznahe Kinderbetreuung anzubieten, zeigt zum einen die, in dem Teilprivatisierungsvertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg, und der Beteiligten zu 2) gebrauchten Formulierungen "Betriebskindergärten und andere von der Gesellschaft betriebene Sozialeinrichtungen", und die darin abgeschlossene Verpflichtung, diese grundsätzlich weiterzuführen, und die Betriebskindergärten arbeitsplatznah, und im ausreichenden Umfang anzubieten. Dabei lässt sich - entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) - aus der gewählten Bezeichnung der Kindertagesstätten als "Betriebskindergärten" und der nachfolgenden Formulierung "und andere von der Gesellschaft betriebene Sozialeinrichtungen" entnehmen, dass sowohl die Freie und Hansestadt Hamburg als auch die Beteiligte zu 2) in dem Teilprivatisierungsvertrag davon ausgegangen sind, dass es sich bei den Kindertagesstätten um Sozialeinrichtungen handelt.

Auch aus dem äußeren Erscheinungsbild der von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten ergibt sich, dass diese nach wie vor den Mitarbeitern der Beteiligten zu 2) gewidmet sind. Das äußere Erscheinungsbild der Kindertagesstätten wird zum einen durch die Tatsache geprägt, dass sowohl die Erzieherinnen als auch die Geschäftsführung des ZD Kita in einem Arbeitsverhältnis zu der Beteiligten zu 2) stehen. Die Geschäftsführung des ZD Kita untersteht dabei direkt der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2). Damit unterliegen auch alle personellen Maßnahmen gemäß §§ 99, 102 BetrVG und z.B. die Regelung des Beginns und Endes der täglichen Arbeitszeit sowie die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG) der Mitbestimmung bzw. Mitwirkung des Betriebsrates.

Ferner spricht die Lage der Kindertagesstätten, entweder unmittelbar in einem Gebäude auf dem Krankenhausgelände, oder aber, aus Platzmangel, in direkter Nähe zu diesem, für die Widmung zugunsten der Mitarbeiter, wie auch die spezifisch auf die Bedürfnisse der im Früh- und Spätdienst tätigen Mitarbeiter eines Krankenhauses angepassten Öffnungszeiten der Kindertagesstätten von im längsten Fall von 5.30 Uhr bis 20.00 Uhr. Dass die Räumlichkeiten lediglich auf dem Betriebsgelände der Krankenhäuser bestehen blieben, um einen ökonomisch unsinnigen Umzug zu vermeiden, wie die Beteiligte zu 2) behauptet, ändert nichts daran, dass derzeit das äußere Erscheinungsbild durch die Lage der Kindertagesstätten mitgeprägt wird.

Auch die Werbung der Beteiligten zu 2) in Stellenanzeigen mit einem "betriebseigenen Kindergarten" spricht im Rahmen des äußeren Erscheinungsbilds für eine Widmung zugunsten der Arbeitnehmer, und ist daher als Bewertungskriterium mit heranzuziehen. Ebenso gilt dies für die Verbreitung von Informationen bezüglich der Kindertagesstätten (Elternabende etc.) durch das interne E-Mail- System der Beteiligten zu 2).

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) ist eine Widmungsänderung in dem Beschluss der Geschäftsführung vom 26. September 2006 nicht zu sehen. Zwar heißt es in diesem, dass es sich nunmehr um "Öffentliche Kindergärten" handele, und eine Bevorzugung von Mitarbeiterkindern gegenüber den Kindern von Dritten" nicht stattfinde. Bei dieser Beschlussfassung einer Öffnung der Kindertagesstätten auch für mehr als 10 % von Kindern von nicht dem Betrieb angehörigen Eltern handelt es sich um eine rein wirtschaftliche Entscheidung der Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) ebenso wie bei der geplanten Aufstockung der Kindertagesplätze auf 500 Plätze, nicht aber um eine Widmungsänderung zu Lasten der Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) und einer Aufhebung des Status der Sozialeinrichtung durch eine Umbenennung der ehemals in dem Schriftverkehr zwischen dem Beteiligten zu 1) und der Beteiligten zu 2) bezeichneten "Betriebskindergärten" (vergl. Anlage Ast. 1, Bl. 8 d. A.) in "Öffentliche Kindertagesstätten". Dafür spricht, wie oben ausgeführt, das äußere Erscheinungsbild der von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten, aus dem sich nach Ansicht der Kammer ergibt, dass eine Widmung zugunsten der Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) nach wie vor vorliegt.

Dem Feststellungsantrag zu 1) war daher stattzugeben.

bb) Auch der Feststellungsantrag zu 2) ist begründet.

Ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) bezüglich der Festlegung der Öffnungszeiten der von der Beteiligten zu 2) betriebenen Kindertagesstätten ist gegeben. Es handelt sich bei der Festlegung von Öffnungszeiten um die Ausgestaltung einer Sozialeinrichtung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Dazu gehört vor allem die Aufstellung allgemeiner Grundsätze über die Benutzung der Einrichtung, z.B. die Festlegung der Öffnungszeiten (Fitting u.a., BetrVG, 23. Aufl, § 87 Rn. 362).

Nach allem war die Beschwerde der Beteiligten zu 2) zurückzuweisen.

3. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei gemäß § 2 Abs. 2 GKG.

4. Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, da es sich vorliegend um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung