Judicialis Rechtsprechung

1. Sowohl ein Rückkehrrecht nach § 17 HVFG als auch ein Rückkehrrecht nach § 17 LBKHG kommen nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Geltendmachung des Rückkehrrechts noch das gleiche Arbeitsverhältnis besteht, welches bei Gründung der LBK zum 01.05.1995 gemäß § 17 I 1 LBKHG von der FHH auf den LBK Hamburg (AöR) übergeleitet worden ist.

2. Das ist nicht der Fall, wenn ein Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit durch Auflösungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung beendet worden ist, auch wenn gleichzeitig ein neues, unmittelbar anschließendes Arbeitsgericht begründet worden ist.

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Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.12.2007 - 1 Ca 339/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über das Bestehen eines Rückkehrrechts der Klägerin zur Beklagten.

Die Klägerin war seit dem 01.10.1990 als Reinigungskraft für die Beklagte tätig; seit Beginn ihrer Beschäftigung wurde sie im Allgemeinen Krankenhaus Hg. eingesetzt.

Die Krankenhäuser der Beklagten waren zunächst 1981 zu einem eigenständigen Betrieb, dem Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg, zusammengefasst worden, der jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit hatte. Mit Wirkung zum 01.05.1995 erfolgte durch das LBK Hamburg Gesetz (LBKHG) vom 19.04.1995 (HmbGVBl. 1995, 77ff.) die Umwandlung des Landesbetriebs in eine rechtsfähige, gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR), der auch das Recht zuerkannt wurde, Tochtergesellschaften zu gründen. Die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der Beklagten, die im Zeitpunkt der Gründung der AöR im Bereich der Krankenhäuser tätig waren, wurden gemäß § 17 I 1 LGKHG auf den LBK Hamburg (AöR) übertragen, ohne den betroffenen Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen.

Nach § 17 II LBKHG lautete:

"Die Freie und Hansestadt Hamburg ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zutragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden. Die Freie und Hansestadt ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. Im Fall der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg, ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte beim LBK oder dem LBW beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen."

Der Aufsichtsrat des LBK Hamburg (AöR) beschloss im September 1999 die Übertragung der mit Reinigungsaufgaben betrauten Betriebsteile des LBK auf die C. GmbH, eine 100%-ige Tochter des LBK Hamburg (AöR). Die entsprechende Auftragsvergabe an die C. GmbH erfolgte ab dem 01.01.2000 mit der Maßgabe, künftig die Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern des LBK Hamburg durchzuführen. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte gemäß § 14 I LGKHG Trägern des LBK Hamburg (AöR). Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher mit Reinigungsaufgaben beschäftigten Mitarbeiter, u. a. das der Klägerin, gingen gemäß § 613 a I BGB vom LBK Hamburg (AöR) auf die C. GmbH über. Von ihrem Widerspruchsrecht gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH machte die Klägerin keinen Gebrauch.

Unter dem 01.12.2004 schloss die Klägerin mit der C. GmbH mit Wirkung zum 31.12.2004 einen Auflösungsvertrag (Anl. B1, Bl. 26 d. A.), in dem sich die C. GmbH zur Zahlung von EUR 13.000,00 als Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes sowie weiterer sozialer Besitzstände verpflichtete. Unter dem gleichen Datum schloss die Klägerin mit der C. GmbH einen neuen Arbeitsvertrag (Anl. B 2, Bl. 28 ff), der zum 01.01.2005 in Kraft trat und nach dessen Ziffer 10.3 die Anwendbarkeit der Tarifverträge SBK C. GmbH auf das Arbeitsverhältnis vereinbart wurde. Auch nach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH wird die Klägerin im AK Hg. eingesetzt, wo sie derzeit eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von EUR 1.350,- erhält.

Nachdem der Hamburgische Senat am 16.12.2004 den Verkauf des LBK an die A. GmbH genehmigt hatte, erhielt diese zunächst 49,9% der Gesellschaftsanteile und die unternehmerische Führung von sieben Kliniken des LBK. Auf diese Weise wurden die Grundlagen für eine Teilprivatisierung des LBK Hamburg geschaffen (vgl. hierzu Bürgerschaftsdrucksache 17/3541).

Mit dem "Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts" vom 17.12.2004 (HmbGVBl. 2004, S. 487ff.) wurde das Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG) verkündet, mit dem der "LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts" errichtet wurde. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf diese neu errichtete Anstalt LBK Hamburg übertragen. Das Rückkehrrecht für den Fall der Privatisierung der Anstalt war in § 15 des zugrunde liegenden Gesetzes geregelt und ersetzte die alte Regelung des § 17 des LBKHG vom 19.04.1995, welches zum 01.01.2005 durch das "Dritte Gesetz zur Änderung des LBK Hamburg Gesetzes" (HmbGVBl. 2004, S. 491f.) in "Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts" (LBK Immobiliengesetz) umbenannt wurde. § 15 dieses Gesetzes ergänzte nunmehr die bisherige Regelung über das Rückkehrrecht um einen Abs. 3 folgenden Wortlauts:

"Im Falle der vollständigen oder teilweisen Übertragung des Krankenhausbetriebes des "Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts" auf eine andere, neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Träger der LBK-Immobilien ist und auf die die Arbeitsverhältnisse der in Abs. 1 Satz 1 genannten Arbeitnehmer übergehen, gilt Abs. 2 Sätze 2 und 3 nicht. Die Regelung in Abs. 2 Satz 2 findet aber sinngemäß Anwendung, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der dingliche Übergang der Anteilsmehrheit. In einem solchen Fall hat der Vorstand der neu errichteten Anstalt oder die Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft sämtliche Arbeitnehmer nach Abs. 1 von dem dinglichen Übergang der Anteilsmehrheit und ihrem Recht gem. Satz 2 schriftlich zu unterrichten. Die betroffenen Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung dem Vorstand oder der Geschäftsführung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht aus Abs. 2 Gebrauch machen. Die Überführung die Arbeitsverhältnisse in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen."

Durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobiliengesetzes (HmbGVBl. 2006, S. 557) vom 21.11.2006 wurde das LBK Immobiliengesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 19.04.1995 umbenannt in "Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts" (HVFG). Die Gemeinnützigkeit der Anstalt wurde aufgehoben; dies diente der Vorbereitung der Umwandlung des LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft. In dem das Rückkehrrecht der Beschäftigten nunmehr normierenden § 17 dieses Gesetzes heißt es:

"Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen."

In der Gesetzesbegründung zu § 17 des HVFG (Bürgerschafts-Drucksache 18/4930, S. 14) heißt es hierzu, die Regelung über das Rückkehrrecht von bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg finde sich an dieser Stelle, da der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für die Stadt halte. Nur die Übertragung einer Mehrheit von Anteilen an der LBK Hamburg GmbH könne das Rückkehrrecht auslösen; der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH sei für den 01.01.2007 vorgesehen. Zur Verdeutlichung sei klargestellt worden, dass entsprechend der Regelung im LBKHG vom 11.4.1995 (...) dieses Rückkehrrecht nur für diejenigen Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gelte, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser GmbH - Anstalt des öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht.

Entsprechend einer bereits am 09.12.2004 in einem Beteiligungsvertrag zwischen der LBK Hamburg Immobilien AöR, der A. LBK Hamburg BeteiligungsG i. Gr. und der A. GmbH getroffenen Vereinbarung übertrug die Beklagte zum 01.01.2007 weitere 25 % der Gesellschaftsanteile der LBK Hamburg GmbH an die A. GmbH, die danach mit 74,9 % die Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH hält.

Daraufhin wandte sich die Klägerin mit undatiertem Schreiben an "die Geschäftsführung der LBK Hamburg GmbH über die Geschäftsführung der C. GmbH, ggf. zur Weiterleitung an die Freie und Hansestadt Hamburg" und teilte mit, dass sie ihr Rückkehrrecht zur Freien und Hansestadt Hamburg ausübe (Anlage K2, Bl. 15 d. A.). Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben unter dem 22.05.2007 (Anlage K3, Bl. 16 f d. A.). und teilte der Klägerin mit, dass ein solches Recht nicht bestehe

Mit ihrer am 09.08.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht die Klägerin das Bestehen eines Rückkehrrechts zur Beklagten geltend. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Rückkehrrecht ergebe sich aus § 17 II 2 LBKHG in seiner Fassung vom 19.04.1995 sowie aus § 15 II 2 i. V. m. III S. 2 und 5 des LBK-Immobiliengesetzes. Voraussetzung für ihren Anspruch auf Rückkehr in die Dienste der Beklagten sei gerade nicht, dass sie sich zum Zeitpunkt der Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Beklagten noch in einem Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH habe befinden müssen; das Rückkehrrecht setze tatbestandlich vielmehr einzig voraus, dass eine Beschäftigung bei der Beklagten zum Stichtag der Überführung des Arbeitsverhältnisses auf die LBK Hamburg GmbH, mithin am 01.05.1995, bestanden habe. Auch das HVFG stehe insoweit ihrem Rückkehrrecht nicht entgegen, denn in dem Gesetz sei von den "Arbeitsverhältnissen der in Abs. 1 Satz 1 genannten Arbeitnehmer" die Rede, woraus sich ergebe, dass - unverändert - einzige Voraussetzung für das Bestehen eines Rückkehrrechts zur Beklagten das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dieser im April 1995 sei.

Zudem meint die Klägerin, die Beklagte treffen jedenfalls eine vertragliche Nebenpflicht, der Klägerin eine Rückkehr in die Dienste der FHH zu ermöglichen, denn die Beklagte habe im April 1995 bei der Klägerin den Eindruck eines vertraglich gewährleisteten, umfassend bestehenden Rückkehrrechtes im Falle einer grundlegenden Veränderung der Mehrheitsverhältnisse beim LBK erweckt.

Der Gesetzgeber habe durch das HVFG ihr Rückkehrrecht weder beseitigen wollen, wie sich aus der Gesetzesbegründung zur nicht beabsichtigten Änderung des Kreises der Rückkehrberechtigten ergebe (Bürgerschaftsdrucks. 10/4930, insbesondere S. 14), noch sei er rechtlich dazu überhaupt imstande gewesen. Im übrigen verstoße § 17 HVFG, sofern man diesem eine das ursprüngliche Rückkehrrecht modifizierende Wirkung beimessen wollte, gegen ihr Grundrecht auf Freiheit der Berufs- und Arbeitsplatzwahl (Art.12 GG) und den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 I GG), so dass die Norm in diesem Fall insgesamt verfassungswidrig wäre. Ein Gemeinwohlbelang, welches die Aufhebung des Rückkehrrechts aus dem LBKHG durch das HVFG rechtfertigen könnte, liege nicht vor. Die beiden Personengruppen der Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, denen ein Rückkehrrecht nach wie vor zustehe, und der Mitarbeiter der C. GmbH, denen ein solches durch das HVFG - nach Auffassung der Beklagten - genommen worden sei, seien vergleichbar, da im Jahre 1995 die Arbeitsverhältnisse beider Gruppen auf die neu gegründete LBK Hamburg - AöR übergeleitet worden seien. Differenzierungsmerkmal sei allein der formale Arbeitgeberstatus, da die Arbeitsverhältnisse beider Personengruppen nunmehr an Kapitalgesellschaften gebunden seien, hinter denen bis Ende 2006 die Beklagte gestanden habe, der Übergang im Fall der Klägerin aber rechtsgeschäftlich nach § 613a BGB auf die neu gegründete C. GmbH erfolgt sei, während die übrigen Mitarbeiter des LBK Hamburg durch Hoheitsakt auf die LBK Hamburg GmbH übergeleitet worden seien. Das Differenzierungsmerkmal der Nähe der neu ausgegründeten Anstalt öffentlichen Rechts zum ursprünglichen LBK Hamburg, das die Beklagte im Sinne einer "engen Verwurzelung und Verbundenheit" auch zum Zeitpunkt der Ausübung des Rückkehrrechts zur Grundlage der Ungleichbehandlung auch der Klägerin gemacht habe, gelte auch für die Mitarbeiter der C. GmbH, da diese eine 100%ige Tochter der LBK Hamburg GmbH sei, so dass die durch die Beklagte in Gestalt der Zurückweisung des Rückkehrrechts vorgenommene Ungleichbehandlung zu Lasten der Klägerin verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sei.

Die Klägerin meint, ihr habe kein Entscheidungsspielraum zugestanden, als sie sich entschieden habe, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH nicht zu widersprechen, denn sie habe andernfalls eine betriebsbedingte Kündigung seitens der Beklagten befürchten müssen, da diese keine Beschäftigungsmöglichkeiten im Reinigungssektor mehr angeboten habe. Sie sei schließlich nicht über den Fortfall ihres Rückkehrrechts im Fall des Arbeitgeberwechsels durch Betriebsübergang unterrichtet worden.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat ein Rückkehrrecht der Klägerin abgelehnt und dies mit der durch die Geltung des § 17 HVFG herrschenden Rechtslage begründet. Der bisherige § 17 des LBKHG in seiner ursprünglichen Fassung vom 19.04.1995 gelange nicht mehr zur Anwendung. Die Voraussetzungen des allein maßgeblichen § 17 HVFG lägen in der Person der Klägerin nicht vor; es komme insoweit mit Blick auf das Bestehen eines Rückkehrrechts einzig auf den Stichtag 01.01.2007 an, dem Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH auf die A. GmbH, § 17 S. 2 HVFG.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Frage der Beteiligungsverhältnisse an der C. GmbH sei nicht ausschlaggebend; vielmehr sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin gemäß § 613 a BGB am 01.01.2000 auf die C. GmbH übergegangen, an deren Gründung die Beklagte, jedenfalls nicht unmittelbar beteiligt gewesen sei. Durch die bloße Gründung einer Tochtergesellschaft habe sie ein etwaiges Rückkehrrecht der Klägerin auch nicht etwa entgegen den Geboten von Treu und Glauben verhindert; Ziel sei es vielmehr gewesen, den Tochtergesellschaften ein freieres und unabhängigeres Agieren am Markt zu ermöglichen und auf diese Weise ihre Position im Wettbewerb zu stärken. Die Beweggründe der Klägerin für den Verzicht auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts seien ohne Belang, da die Entscheidung allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin falle. Diese habe seinerzeit durch Ausübung des Widerspruchsrechts den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses verhindern können; sie habe somit, als sie dies unterließ, von einer echten Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht. Der Verlust ihres bisherigen Arbeitgebers sei mithin nicht zwingend und unmittelbar als Folge einer gesetzlichen Regelung eingetreten. Demnach liege hier auch kein "mit den Mitarbeitern der LBK Hamburg GmbH" bestehendes Beschäftigungsverhältnis vor, auf das die Klägerin ihr behauptetes Rückkehrrecht stützen könne. Zudem sei es Ende 2004 durch den Auflösungsvertrag zwischen der Klägerin und der C. GmbH zu einer Beendigung des Beschäftigtenverhältnisses in Form einer Unterbrechung gekommen. Schließlich sei auch eine analoge Anwendung des § 17 HVFG auf die Klägerin ausgeschlossen, da es ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe das Rückkehrrecht auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH beschränken wollen. Das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand unveränderter Rahmenbedingungen ihrer Erwerbssituation werde weder von Art. 14 noch von Art 12 GG geschützt. Die Klägerin könne Änderungen in der Wettbewerbssituation ihres Arbeitgebers, nicht Jahre nach dem Betriebsübergang in die Risikosphäre der Beklagten abwälzen. Nicht zuletzt in der Sicherung der Arbeitsplätze am Wirtschafts- und Medizinstandort Hamburg seien vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls zu erkennen, die selbst den von der Klägerin behaupteten Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG zu rechtfertigen imstande seien.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.12.2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Rückkehrrecht komme für die Klägerin bereits aus dem Grund nicht in Betracht, da ihr Arbeitsverhältnis am 01.01.2000 infolge des Verzichts auf die Ausübung ihres Widerspruchrechtes auf die C. GmbH übergegangen sei. Sie sei daher auch am maßgeblichen Stichtag des Verlustes der Anteilsmehrheit der Beklagten am LBK Hamburg zu Beginn des Jahres 2007 nicht mehr dessen Mitarbeiterin gewesen. Mangels planwidriger Regelungslücke gelange § 17 HVFG auch nicht analog zur Anwendung; zudem verstoße die Norm nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben, da durch die Neufassung des Wortlauts der Klägerin kein bis dahin bestehendes Recht genommen worden sei. Aus § 17 II 2 LBKHG in der Fassung vom 19.04.1995 könne die Klägerin kein Rückkehrrecht ableiten, da mit Übergang der Anteilsmehrheit nicht die gesamte Anstalt überführt worden sei, sondern nur diejenigen Teile, die noch nicht im Wege der Gründung von Tochtergesellschaften ausgegliedert worden waren. Mangels objektiv rechtswidriger Ausgliederung der jetzigen Arbeitgeberin der Klägerin sei auch kein bestehendes Rückkehrrecht treuwidrig i.S.v. § 162 BGB umgangen worden.

Gegen das am 18.12.2007 verkündete und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 31.12.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31.01.2008 Berufung eingelegt und diese am 25.02.2008 begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass von der nach § 17 II 2 LBKHG vom 19.04.1995 vorausgesetzten Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Beklagten auch die Tochtergesellschaften erfasst worden seien. Der Begriff der "gesamten" Anstalt deute darauf hin, dass hier der neu gebildete Rechtsträger in Gänze gemeint sein sollte, also ggf. auch mit Tochtergesellschaften, deren Gründung das Gesetz ausdrücklich zugelassen habe. Entscheidend komme es für die Frage des Bestehens eines Rückkehrrechtes der Klägerin auf die Rechtslage nach dem LBKHG an; der Gesetzgeber habe durch das HVFG lediglich eine "Klarstellung" bezweckt, nicht aber eine Änderung bestehender Rechtspositionen. Der Klägerin sei 1995 ein Rückkehrrecht zur Beklagten eingeräumt worden, das zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht durch spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage, erloschen sei. Nach dem LBKHG sei einziges Kriterium die Frage der Zuordnung der Kapitalmehrheit gewesen; für den Fall des Wechsels dieser auf einen anderen Träger als die Beklagte hätten "diese Mitarbeiter" einen Anspruch auf Rückkehr in die Dienste der Beklagten, die zum Zeitpunkt der Ausgründung der LBK Hamburg AöR in einem Beschäftigungsverhältnis zu dieser gestanden hätten, was auf sie, die Klägerin, zutreffe. Die Überführung einzelner Einrichtungen des LBK in eine andere Trägerschaft gerade mit dessen Mehrheitsbeteiligung habe der Normgeber nicht für regelungsbedürftig erachtet, wie sich im Umkehrschluss aus der Regelung in § 17 II 3 LBKHG ergebe, in dem diese Konstellation für den Fall eines Übergangs in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK geregelt sei. Ausgliederungen mit Mehrheitsbeteiligung der Anstalt habe der Gesetzgeber daher als deren Bestandteile angesehen. Hierfür spreche auch § 2 III LBKHG, wonach der neu gegründeten LBK Hamburg AöR die Befugnis zustehen sollte, weitere Unternehmen zu gründen. Dass sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH nicht widersprochen habe, dürfe der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, da ein Widerspruch mangels tatsächlicher Beschäftigungsmöglichkeit bei der LBK Hamburg GmbH die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung bewirkt hätte. Aufhebung und Neubegründung des Arbeitsvertrages zum Jahreswechsel 2004/2005 seien ebenfalls unschädlich, da sie nicht zu einer Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses geführt hätten. Die Maßnahme habe einzig den Zweck gehabt, die Vertragsbedingungen an den bei der C. GmbH üblichen Standard anzugleichen. Die Klägerin sei ohne Unterbrechung beschäftigt worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Hamburg vom 18.12.2007 (1 Ca 339/07) abzuändern und festzustellen, dass der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 S. 1-5 HVFG zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen. Die Klägerin verkenne, dass nicht § 17 LBKHH Anwendung finde, sondern allein § 17 HVFG für die Frage des Bestehens eines Rückkehrrechts der Klägerin maßgeblich sei, der ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis mit der LBK Hamburg GmbH voraussetze, was für die Klägerin nicht zutreffe. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 17 II 2 LBKHG, auf den die Klägerin sich berufe, lägen allerdings ebenfalls nicht vor, da Bedingungseintritt und Zeitpunkt des Verlustes der Beteiligungsmehrheit der Beklagten am LBK Hamburg zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin dem Anwendungsbereich der Norm unterfiel, noch gar nicht absehbar gewesen sei. Der Klägerin sei 1995 auch kein Rückkehrrecht dergestalt zugesagt worden, dass diese aus einer derartigen Einräumung - gleichsam als mit einem Anwartschaftsrecht vergleichbare Rechtsposition - unmittelbar ein Rückkehrrecht im Falle des Eintritts der Bedingung der Aufgabe der Anteilsmehrheit durch die Beklagte habe ableiten können. Im Zeitpunkt des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH habe sie daher auch keine ihr bereits zustehende, verbindliche Rechtsposition verloren, sondern lediglich ein potenzielles Rückkehrrecht zur Beklagten. Der Bezeichnung "LBK Hamburg GmbH" in § 17 HVFG umfasse auch nicht, wie von der Klägerin angenommen, Tochterunternehmen wie etwa die C. GmbH. Dies ergebe sich bereits aus Sinn und Zweck der Vorgängernorm des § 17 II 3 LBKHG. Schließlich sei ihr die Ausübung ihres Widerspruchsrechts zum Zeitpunkt des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. GmbH möglich und zumutbar gewesen. Das Risiko im Falle des Widerspruchs ihren Arbeitsplatz infolge betriebsbedingter Kündigung durch den alten Arbeitgeber zu verlieren, sei jeden Betriebsübergang immanent.

Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, da der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.

1) Die Klägerin kann einen Rückkehranspruch nicht aus § 17 HVFG herleiten.

Ein Rückkehranspruch nach § 17 HVFG setzt voraus a) den Verlust der Mehrheitsbeteiligung des HVF an der LBK Hamburg GmbH, b) der Anspruchsteller muss bereits im Zeitpunkt der Errichtung des LBK Hamburg AöR dort tätig gewesen sein, c) Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH sein und d) seine Rückkehr innerhalb einer Frist sechs Monaten nach Information über den Übergang der Anteilsmehrheit auf einen privaten Träger verlangt haben.

a) Dass die erste Voraussetzung vorliegt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die HVF hat in Umsetzung des am 09.12.2004 geschlossenen Beteiligungsvertrags zum 01.01.2007 weitere 25 % der Geschäftsanteile an der LBK Hamburg GmbH auf die A. GmbH übertragen, welche damit - zusammen mit den bereits zuvor erworbenen 49,9 % - die Mehrheit der Geschäftsanteile erlangt hat. Damit verlor der HVF die Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH.

b) Die zweite Voraussetzung liegt nicht vor. Zwar war die Klägerin bereits seit dem 01.10.1990 als Reinigungskraft für die Beklagte im AK Hg. tätig, so dass ihr Arbeitsverhältnis zum 01.05.1995 durch § 17 I LBKHG auf den LBK Hamburg AöR übergeleitet wurde. Im Zeitpunkt des Eintritts der unter a) dargestellten Voraussetzung bestand jedoch nicht mehr das auf den LBK Hamburg übergegangene, sondern ein neues am 01.12.2004 mit Wirkung zum 01.01.2005 zwischen der Klägerin und der C. GmbH begründetes Arbeitsverhältnis.

aa) Dass ein Rückkehrrecht nach § 17 HVFG nur Mitarbeitern zustehen soll, die sich im Zeitpunkt des Verlusts der Anteilsmehrheit der FHH bzw. der HVF noch in dem gleichen Arbeitsverhältnis befinden, welches bei Ausgründung des LBK von der FHH auf diesen übergegangen ist, ergibt sich nach Auffassung der Kammer aus Sinn und Zweck des Rückkehrrechts. Dieses sollte die Arbeitnehmer davor bewahren, gegen ihren Willen von einem öffentlichen auf einen privaten Arbeitgeber übergeleitet zu werden. Dazu bedurfte es einer besonderen Regelung, da die Ausgründung des LBK AöR nicht im Wege eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs vollzogen worden war und für die weiteren Schritte der Privatisierung absehbar war, dass allein ein Widerspruchsrecht im Falle des Betriebsübergangs, welches auch vor der Aufnahme in den Gesetzestext von der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z. B. BAG v. 02.10.1974 - 5 AZR 504/73 - BAGE 26, 301 = NJW 75, 1378), den Interessen der Arbeitnehmer nicht gerecht werden würde. Das der Gesetzgeber des HVFG das Rückkehrrecht auf diejenigen beschränken wollte, deren Arbeitsverhältnis mit dem LBK Hamburg AöR und dessen Rechtsnachfolgerin der LBK Hamburg GmbH ununterbrochen bestand, ergibt sich aus der Begründung (Bürgerschafts-Drucksache 18/4930, S. 14):

"Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass ... dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht."

Entsprechend dem Zweck des Rückkehrrechts, den unfreiwilligen Verlust des öffentlichen Arbeitgebers zu verhindern, kommt es nicht auf eine ununterbrochene Beschäftigung an, die bei der Klägerin vorliegt, sondern auf den ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses. Grund dafür ist, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem privaten Träger nicht ohne den Willen des Betroffenen Arbeitnehmers erfolgen kann. Damit ist der unfreiwillige Verlust des öffentlichen Arbeitgebers ausgeschlossen.

bb) Die Klägerin befindet sich seit dem 01.01.2005 in einem neuen Arbeitsverhältnis mit der C. GmbH. Dass das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnis aufgehoben und nicht nur die Vertragsbedingungen verändert werden sollten, ergibt sich aus dem Auflösungsvertrag vom 01.12.2004. Nach § 1 I dieses Vertrags sollte das Beschäftigungsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2004 enden. Die Abfindung, welche die Klägerin nach § 2 I des Vertrags erhielt, wurde ausdrücklich wegen des Verlusts des Arbeitsplatzes und der Aufgabe des sozialen Besitzstandes gezahlt. Dass der Wille der Vertragsschließenden unstreitig nicht auf ein Ausscheiden der Klägerin aus den Diensten der C. GmbH gerichtet war, sondern zeitgleich ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, ändert nichts an dem Willen, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis endgültig zu beenden.

2. Ein Rückkehrrecht der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 15 III des LBK Immobiliengesetz in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg v. 20.12.2004 (HmbGVBl 2004, 487). Zwar teilt die Kammer die Bedenken der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts gegen die Vereinbarkeit von § 17 HVFG mit Artikel 3 GG (vgl. Vorlagebeschluss vom 13.08.2008 - 5 Sa 12/08 - juris). Auf die Verfassungswidrigkeit von § 17 HVFG kommt es jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an. Die - unterstellte - Verfassungswidrigkeit von § 17 HVFG würde dazu führen, dass die durch § 17 HVFG abgelöste Regelung des Rückkehrrechts, welche die - unterstellt - verfassungswidrige Beschränkung auf Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH nicht enthält, wieder zur Anwendung käme. § 15 III des LBK Immobiliengesetzes ist jedoch ebenso wie § 17 II LBKHG dahingehend auszulegen, dass ein Rückkehrrecht nur Mitarbeitern zustehen soll, die sich im Zeitpunkt des Verlusts der Anteilsmehrheit der FHH bzw. der HVF noch in dem gleichen Arbeitsverhältnis befinden, welches bei Ausgründung des LBK von der FHH auf diesen übergegangen ist. Diese Voraussetzung liegt bei der Klägerin als Folge des Auflösungsvertrags vom 01.12.2004 nicht vor. Auf die Ausführungen zu I 1 b kann insoweit Bezug genommen werden.

3. Eine andere Anspruchsgrundlage für ein Rückkehrrecht ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin angenommene vertragliche Nebenpflicht der Beklagten. Die Klägerin hat weder eine ausdrückliche Erklärung noch ein Verhalten der Beklagten vorgetragen, aus dem die Klägerin redlicherweise auf den Willen der Beklagten hätte schließen können, der Klägerin gegenüber ein Rückkehrrecht zu begründen, welches über die einschlägigen Rechtsnormen hinaus geht.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 I ZPO.

III. Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung