Judicialis Rechtsprechung

Erfolglos gebliebene Klage einer bisher bei dem Versorgungsamt Soest tätigen Angestellten gegen ihre Zuordnung zum Kreis Olpe nach dem EingliederungsG Versorgungsämter NW.

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 04.08.2008 - 5 Ca 2497/07 - teilweise abgeändert.

Die Klage wird auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1) abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 100 %.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die bislang beim Versorgungsamt Soest tätige Klägerin wendet sich dagegen, dass sie nach der durch Landesgesetz geregelten Auflösung der Versorgungsämter in Nordrhein-Westfalen zum 31.12.2007 mit Wirkung ab dem 01.01.2008 dem Kreis Olpe im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellt worden ist (Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen - GV NRW 2007, 482 ff., ausgegeben am 20.11.2007 - fortan: EingliederungsG Versorgungsämter).

Die am 10.05.1956 geborene und verheiratete Klägerin war seit 1977 als Regierungsbeschäftigte im mittleren Dienst beim Versorgungsamt Soest, zuletzt im Bereich des Schwerbehindertenrechts, zu einem Bruttomonatseinkommen in Höhe von 2.749,06 € beschäftigt. Gemäß den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Auf die vorgelegten Vertragskopien wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 14 - 17 GA).

Am 20.11.2007 wurde das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: EingliederungsG Versorgungsämter) als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 (Straffungsgesetz) verkündet (GV NRW 2007, 482 ff., ausgegeben am 20.11.2007).

Das Eingliederungsgesetz lautet auszugsweise wie folgt:

§ 1

Auflösung der Versorgungsämter

1. Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen übertragen.

2. Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

3. Die Versorgungsämter Aachen, Bielefeld, Dortmund, Düsseldorf, Duisburg, Essen, Gelsenkirchen, Köln, Münster, Soest und Wuppertal werden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst.

§ 2

Aufgaben des Schwerbehindertenrechts

1. Die den Versorgungsämtern nach den §§ 69 und 145 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch übertragenen Aufgaben werden mit Wirkung vom 01. Januar 2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen.

2. ...

3. ...

§ 10

Tarifbeschäftigte

1. Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitete und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 01. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

(2) ...

(3) ...

(4) ...

(5) Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 vor der Übertragung der Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor. Der Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist zu gewährleisten.

(6) Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten der Personalgestellung in den zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in §§ 11 bis 21 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen Personalgestellungsverträgen geregelt.

(7) Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.

§ 20

Versorgungsamt Soest

1. Die mit Aufgaben nach §§ 2 und 5 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben anteilig auf die kreisfreie Stadt Hamm, den Hochsauerlandkreis, den Märkischen Kreis sowie die Kreise Olpe, Siegen-Wittgenstein und Soest über.

(2) ...

(3) ...

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der Personalgestellung nach § 10 entsprechend.

Die in § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter zweifach verwandte Formulierung "kraft Gesetzes" geht zurück auf einen Änderungsantrag der Regierungsfraktion. Zur Begründung des Änderungsantrages ist in der entsprechenden Landtagsdrucksache 14/5208 ausgeführt:

"zu Ziffer 3 a und 3 b:

Die Änderungen sind erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt. Personalrechtlicher Einzelmaßnahmen bedarf es daher nicht mehr."

Auch die Formulierung des § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter geht auf den Änderungsantrag der Regierungsfraktionen zurück. Die darauf bezogene Begründung lautet:

"zu Ziffer 3 f:

§ 10 Abs. 5 enthält Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl. Aus dem vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales vor der Übertragung der jeweiligen Aufgabe erstellten Zuordnungsplan geht hervor, welche Tarifbeschäftigten zu welchen neuen Aufgabenträgern und in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergeleitet werden. Die neuen Aufgabenträger erhalten weitgehende Mitwirkungsmöglichkeiten.

Die gesetzliche Festlegung dient der Bestimmtheit der gesetzlichen Maßnahme der Personalüberleitung. Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

zu Ziffer 3 g:

Die Einzelheiten der Personalgestellung werden in Personalgestellungsverträgen geregelt, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales mit den kommunalen Körperschaften abschließt. So können beispielsweise die arbeits- und tarifrechtlichen Entscheidungen - mit Ausnahme der den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betreffenden Entscheidungen - auf die neuen Aufgabenträger übertragen werden (s. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L). Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b)."

Auf die zur Akte gereichten Kopien aus der Landtagsdrucksache 14/5208 wird ergänzend verwiesen (Seite 31 - 37 der Landtagsdrucksache = Bl. 442 ff GA).

Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) der Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14.11.2007 erstellt.

Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde ein Punkteschema erstellt und zugrunde gelegt:

"Personalzuordnung: Punkteverteilung

Lebensalter: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

Beschäftigungszeit: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

Familienstand: verh./zusammenlebend 2 Punkte

Kinder, pro Kind bis zum 18. Lebensjahr: 5 Punkte

Alleinerziehend: 5 Punkte

Pflege von Angehörigen: insg. 2 Punkte

Teilzeit: Reduzierung um 20 % und mehr 5 Punkte

+ Reduzierung um 50 % und mehr 5 Punkte

Schwerbehinderung: + je 10 Grad 1 Punkt

Entfernungskilometer: je Km zum nächst mögl. Einsatzort 0,1 Punkte

Die Beschäftigten mit der höchsten Punktzahl werden dem nächst möglichen Einsatzort zugeordnet.

Ergeben sich nach den Ergebnissen der Interessenabfrage bei der Gesamtwürdigung aller Kriterien besondere Fälle, kann von der nach dem Punktesystem vorgenommen Zuordnung abgewichen werden."

Bei der Zuordnung wurde wie folgt verfahren: Zunächst wurden die Beschäftigten innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamtes dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld / Elternzeitgesetz usw.). Die Zuordnung zu den im Gesetz für den jeweiligen Aufgabenbereich genannten künftigen Aufgabenträgern erfolgte nach dem Grundsatz "Das Personal folgt der Aufgabe". Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der jeweiligen Dienstgruppen statt: Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Zu den fixen Sozialpunkten wurden für die einzelnen Zuordnungsziele für die Beschäftigten die jeweiligen Entfernungskilometer addiert, die sich bei einer Zuordnung zum nächst möglichen Zuordnungsziel ergaben. Abschließend erfuhr das Zuordnungsergebnis in Einzelfällen noch eine Korrektur durch die Einstufung von Beschäftigten als persönlicher Härtefall oder als Entfernungshärtefall:

- persönlicher Härtefall beispielsweise:

Beschäftigte, die aufgrund Orientierungsstörungen nicht in der Lage sind, einen anderen als den bisherigen Wohn- und Arbeitsplatz aufzusuchen/ Beschäftigter, der zwei Monate vor dem Aufgabenübergang zum alleinerziehenden Vater mit drei unter zehn Jahre alten Kindern wurde im Fall einer ansonsten anstehenden Zuordnung von Aachen nach Köln / an Krebs erkrankter Beschäftigter, der sich noch um seinen Sohn (ebenfalls an Krebs erkrankt) und seine Tochter (Borderline-erkrankt) kümmert,

- Entfernungshärtefälle wie folgt:

bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich bei mehr als 20 Sozialpunkten und einer Entfernung von mehr als 85 Km / bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzbereich und hier auch im Gehobenen Dienst die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden müssen - je nach Stellenanteil: 0,4 Stellenanteil: mehr als 50 Km / 0,55 Stellenanteil: mehr als 55 Km / 0,6 Stellenanteil: mehr als 60 Km / 0,9 Stellenanteil: mehr als 85 Km.

Wegen weiterer Einzelheiten zu den Härtefällen wird auf das schriftsätzliche Vorbringen des beklagten Landes und die eingereichten Anlagen Bezug genommen: Bl. 181 - 184 GA; Anlagen B 7 - B 9, Bl. 233 - 238 GA.

Die zur Erstellung des Zuordnungsplans erforderlichen Daten wurden im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens erhoben. Den Interessenabfragebogen - Versorgungsamt Soest - Aufgabenbereich "Schwerbehindertenrecht" - füllte die Klägerin am 16.07.2007 aus. Sie gab Ortswünsche in der folgenden Reihenfolge an: 1. Soest, 2. Hamm. Auf die Kopie wird Bezug genommen (Bl. 466 f GA). Mit Schreiben vom 26.09.2007 wies die Klägerin das beklagte Land darauf hin, dass man nach dem am 17.09.2007 bekannt gegebenen Zuordnungsplan ihren Wünschen nicht Rechnung getragen habe. Weiter teilte sie insbesondere mit, ihr Vater wohne bei ihr im Hause und werde - durch den Tod seiner Frau, ihrer Mutter im Juli 2007 - von ihr versorgt und beköstigt und regelmäßig zu den ärztlichen Behandlungen gebracht, ihr Vater sei zu 100 % schwerbehindert.

Wegen der Einzelheiten der Zuordnungen im Bereich "Schwerbehindertenrecht / Mittlerer Dienst" des Versorgungsamts Soest wird auf die von dem beklagten Land vorgelegte Tabelle Bezug genommen (Anlage BB 7, Bl. 470 - 473 GA). Die dortigen Namen und Angaben sind zwischen den Parteien unstreitig. Für die Klägerin ergaben sich 18,19 Sozialpunkte - ohne Entfernungskilometer und ohne Punkte für die am 26.09.2007 geltend gemachte Pflege des Vaters - (Berechnung: Berufungsbegründung S.12 = Bl. 426 GA). Die Klägerin wurde im Zuordnungsplan dem Kreis Olpe zugeordnet. Die Entfernung Wohnort - Olpe beträgt für die Klägerin 113 Km (Bl. 471 GA).

Der endgültige Zuordnungsplan (Bl. 229 ff. GA) wurde als Anlage zu einem Schreiben vom 14.11.2007 (Bl. 12 f. GA) an die Amtsleitungen der Versorgungsämter mit der Bitte übersandt, "die geplante Zuordnung" den Beschäftigten in geeigneter Form zu übermitteln. Die Klägerin bezieht wegen ihrer Zuordnung nach Olpe Auslagenersatz nach der TEVO NW. Das beklagte Land hat Fahrdienste eingerichtet.

Das Zuordnungsverfahren wurde (zunächst) ohne die Beteiligung von Personalräten durchgeführt. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor verschiedenen Verwaltungsgerichten ist die Mitbestimmungspflichtigkeit des Zuordnungsplanes unterschiedlich beurteilt worden. Durch Beschlüsse des VG Düsseldorf im Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes vom 16.11.2007 und vom 13.12.2007 war vorläufig festgestellt worden, dass der Zuordnungsplan für die Versorgungsämter als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege (VG Düsseldorf 34 L 1750/07. PVL). Gegen den Beschluss ist von dem Land Rechtsmittel zu dem OVG NRW eingelegt worden. Daneben ist vom MAGS (Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) ein Mitbestimmungsverfahren zum Zuordnungsplan eingeleitet worden. Zudem ist der Zuordnungsplan am 13.12.2007 von dem MAGS als vorläufige Regelung im Sinne des § 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008 in Kraft gesetzt worden (Bl. 313 - 315 GA). Das Einigungsstellenverfahren zum Zuordnungsplan wurde in der Sitzung vom 18.04.2008 mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen. In der Präambel des Beschlusses ist ausgeführt, dass das Land zum Ausgleich für durch die Zuordnung veranlasste weite Anfahrtswege einen Betrag von 2 Mio. Euro zur Verfügung stellt, die neben den weiteren Regelungen des Einigungsstellenbeschlusses insgesamt der Kompensation von Nachteilen im Zusammenhang mit dem Zuordnungsplan vom 01.01.2008 dienen sollen. In einer Anlage 1 sind 74 Mitarbeiter namentlich aufgeführt, die als Härtefälle in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement (PEM) übergeleitet werden bzw. einen ortsnäheren Einsatz erfahren. Als Anlage 2 ist das unverändert gebliebene Punkteschema "Personalzuordnung: Punkteverteilung" aufgenommen. In der Anlage 3 sind 90 Mitarbeiter ausgewiesen, die eine Entfernung von 80 km oder mehr zurückzulegen haben und denen zusätzlich zu evtl. bereits gegebenen Ansprüchen auf Trennungsentschädigung oder Auslagenersatz ein weiterer einmaliger Betrag in Höhe von 1.000,00 € brutto zur pauschalen Entschädigung der durch die Arbeitsverlagerung entstehenden Aufwendungen zuerkannt wird. Unter Nr. 15 ist dort die Klägerin aufgeführt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichte Kopie des Protokolls der Einigungsstellensitzung vom 18.04.2008 Bezug genommen (Bl. 316 - 323 GA).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ein Personalübergang kraft Gesetzes sei nicht erfolgt. Vielmehr hätte das beklagte Land sein Direktionsrecht betätigen müssen. Bei der Überleitung in das MAGS für eine "logische Sekunde", nur um die anschließende Personalgestellung an den Kreis Olpe zu ermöglichen, handele es sich um eine missbräuchliche Konstruktion. Überhaupt liege in dem beabsichtigten Personalübergang kraft Gesetzes ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Schutz der Menschenwürde und gegen ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit. Die Mitbestimmungsrechte des Personalrates / der Personalräte seien nicht beachtet worden. Zum einen sei "der Personalübergang" als solcher mitbestimmungspflichtig. Zum anderen stelle der Zuordnungsplan eine Maßnahme des Gesetztesvollzugs dar und sei als Sozialplan mitbestimmungspflichtig. Auch eine Anhörung nach § 4 Abs. 1 TV-L sei nicht erfolgt. Mit der Zuweisung an den Kreis Olpe habe das beklagte Land die Grenzen seines zu betätigenden Direktionsrechts überschritten. Richtigerweise sei eine Änderungskündigung erforderlich gewesen, da die Klägerin seit 30 Jahren an ihrem arbeitsvertraglich festgeschriebenen Dienstort tätig gewesen sei. Jedenfalls habe das beklagte Land billiges Ermessen nicht walten lassen. Der Einsatz im Kreis Olpe stelle für die Klägerin eine besondere Härte dar. Für die - als solches unstreitige - Pflege ihres Vaters hätten ihr zwei Sozialpunkte mehr vergeben werden müssen. Mit den sodann erzielten 20,19 Punkten sei sie als Entfernungshärtefall einzustufen und somit zumindest wohnortnäher einzusetzen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre Arbeitsleistung in Olpe ab dem 01.01.2008 erbringen.

2. dem beklagten Land zu untersagen, die Klägerin ab dem 01.01.2008 im Rahmen der Personalgestellung dem Kreis Olpe zur Verfügung zu stellen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Klage für unbegründet erachtet. Die Klägerin sei verpflichtet, ihre Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen. Der Personalübergang habe sich kraft Gesetzes vollzogen, wie sich eindeutig aus den Gesetzgebungsmaterialien (Bl. 210 ff. GA) ergebe. Dies gelte sowohl für die Versetzung in das MAGS als auch für die Personalgestellung an die Kommunen. Der Zuordnungsplan sei per Verweisung in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise in das Eingliederungsgesetz integriert worden. Er entfalte selbst keine unmittelbare Außenwirkung und diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. In dem gesetzlichen Personalübergang liege weder ein Verstoß gegen die Verpflichtung des beklagten Landes zum Schutz der Menschenwürde noch ein Verstoß gegen das Grundrecht der Klägerin auf Berufsfreiheit. Der Klägerin werde gerade kein neuer Arbeitgeber aufgezwungen. Im Übrigen würde lediglich gesetzlich umgesetzt, was der Arbeitsvertrag und der TV-L ohnehin hergäben. Eine Änderungskündigung sei nicht erforderlich gewesen. Das beklagte Land habe bei der Zuordnung der Klägerin auch billiges Ermessen walten lassen. Die persönliche und dienstliche Situation der Klägerin sei angemessen berücksichtigt worden. Die Pflegebedürftigkeit des Vaters habe außer Betracht bleiben müssen, da der Stichtag für die berücksichtigungsfähigen Informationen der 01.08.2007 gewesen sei. Im Übrigen sei die Klägerin selbst bei Zubilligung zweier weiterer Sozialpunkte kein Härtefall. Denn nach der internen Definition "mehr als 20 Sozialpunkte" hätten mindestens 21 Sozialpunkte erreicht werden müssen, was unter Anwendung der Rundungsregeln erst der Fall gewesen sei, wenn mindestens 20,50 Sozialpunkte erzielt wurden. Mitbestimmungsrechte des Personalrates / der Personalräte seien nicht verletzt worden. Zum einen sei der komplette Personalübergang kraft Gesetzes erfolgt. Zum anderen stelle der Zuordnungsplan keinen Sozialplan dar und sei die Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Behördenstruktur des beklagten Landes auch keine Rationalisierungsmaßnahme. Im Übrigen sei der Zuordnungsplan - insofern unstreitig - vorläufig in Kraft gesetzt worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.08.2008 festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, ihre Arbeitsleistung in Olpe zu erbringen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die mit beiden Anträgen zulässige Klage sei im Klageantrag zu 1. begründet und im Klageantrag zu 2. unbegründet.

Die Klägerin sei nicht verpflichtet, ihre Arbeitsleitung im Kreis Olpe zu erbringen. Hierfür fehle es derzeit an einer Rechtsgrundlage. Zum einen sei entgegen der gesetzgeberischen Intention kein Personalübergang kraft Gesetzes erfolgt. Zum anderen habe das beklagte Land bis dato sein Direktionsrecht nicht in entsprechender Weise rechtsgeschäftlich betätigt. Jedenfalls die Personalgestellung an den Kreis Olpe sei nicht kraft Gesetzes erfolgt. Aus dem EingliederungsG selbst ergebe sich keine solche Rechtsfolge für die Klägerin. Der Zuordnungsplan sei nicht wirksam in das Gesetz inkorporiert worden und damit nicht wirksam zum Bestandteil des Gesetzes geworden. Der Gesetzesbefehl zur Vorbereitung des Zuordnungsplans richte sich allein an das Ministerium (MAGS). Dass das Gesetz unmittelbare Rechtsfolgen für die Tarifbeschäftigten haben solle, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Das Gesetz sei nur die Grundlage für die Vorbereitung des Zuordnungsplans. Dem Gesetzgeber sei es rechtlich verwehrt gewesen, den Zuordnungsplan in der von ihm wohl vorgesehenen Art und Weise in das Gesetz zu integrieren. Eine solche Regelung würde gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs.3 GG) verstoßen und wäre damit verfassungswidrig. Fehle es an einem Personalübergang kraft Gesetzes, hätte eine rechtsgeschäftliche Einzelmaßnahme - gegebenenfalls Versetzung zum MAGS, in jedem Fall Personalgestellung an den Kreis Olpe - erfolgen müssen. An einer solchen rechtsgeschäftlichen Einzelmaßnahme fehle es bis dato. Es gebe keinerlei Vollzugs- oder Umsetzungsmaßnahmen auf rechtsgeschäftlicher Basis. Der Zuordnungsplan stelle lediglich eine unverbindliche interne Maßnahme dar. In ihm liege nicht die Erteilung einer rechtsverbindlichen rechtsgeschäftlichen - wenn auch gebündelten - Einzelweisung. Eine Umdeutung nach § 140 BGB komme nicht in Betracht, da es sich nicht um zwei Rechtsgeschäfte handele. Mangels einer erforderlichen Betätigung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts könne offen bleiben, ob eine etwaige Weisung aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen unwirksam sei.

Der Untersagungsantrag zu 2. sei unbegründet. Das beklagte Land könne die Arbeitskraft der Klägerin im Wege der Personalgestellung in Gestalt einer rechtsgeschäftlichen Einzelmaßnahme dem Kreis Olpe zur Verfügung stellen. Eine Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe halte sich im Rahmen der Vorgaben des Eingliederungsgesetzes. Die Zuordnung der Klägerin an den Kreis Olpe halte sich auch im Rahmen des Arbeitsvertrages. Sie könne in Betätigung des Direktionsrechts erfolgen. Einer Änderungskündigung bedürfe es nicht. Der Vertrag enthalte keine Festlegung auf einen bestimmten Einsatzort. Die im Gesetz vorgesehene Überleitung zum MAGS könne jedenfalls im Wege der Versetzung nachgeholt werden. Eine Personalgestellung an den Kreis Olpe sei nach § 4 Abs. 3 TV-L zulässig. Der TV-L sei im Arbeitsvertrag wirksam in Bezug genommen. Mit einer Personalgestellung an den Kreis Olpe würde das beklagte Land billiges Ermessen im Sinne von §§ 106 GewO, 315 BGB walten lassen. Die Vorgaben zur Erstellung des Zuordnungsplans seien rechtlich nicht zu beanstanden. Das Schema für die Verteilung der Sozialpunkte nehme keine unbillige Gewichtung vor. Ob die Pflege von Angehörigen (Vater der Klägerin) bei der Punktvergabe trotz Geltendmachung erst nach dem vom Ministerium zugrunde gelegten Stichtag zu berücksichtigen sei, könne dahinstehen. Selbst bei Zubilligung von 20,19 Sozialpunkten stelle die Klägerin nach den Vorgaben des Landes keinen Entfernungshärtefall dar, weil dazu - ggf. nach einer hier nicht in Betracht kommenden Aufrundung - mindestens 21 Sozialpunkte erforderlich seien. Etwaige Beteiligungsrechte des Personalrates könnten vor Umsetzung der erforderlichen Einzelmaßnahme beachtet werden. Angesichts der dem beklagten Land zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Versetzung und Personalgestellung auf rechtsgeschäftlicher Ebene unterliege der Untersagungsantrag zu 2. der Abweisung.

Das Urteil ist dem beklagten Land am 20.08.2008 zugestellt worden. Das beklagte Land hat am 13.08.2008 Berufung eingelegt und diese am 20.10.2008 begründet. Die Klägerin, der das Urteil am 19.08.2008 zugestellt worden war, hatte am 15.09.2008 Berufung eingelegt. Diese hat sie mit Schriftsatz vom 24.11.2008 zurückgenommen.

Das beklagte Land wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichtes sei die Klägerin verpflichtet, ihre Arbeitsleistung beim Kreis Olpe zu erbringen. Das Arbeitsgericht habe nicht erkannt, dass es sich um einen gesetzlichen Personalübergang handele. Das Arbeitsgericht Hamm habe das Gesetz nicht angewendet. Eine Nichtanwendung der gesetzlichen Zuordnung könne jedoch ausschließlich vom Bundesverfassungsgericht verfügt werden. Das Urteil des Arbeitsgerichts zwinge das beklagte Land zu Unrecht, das Eingliederungsgesetz zu missachten. Der Zuordnungsplan sei gesetzlich vorgeschriebener Bestandteil der Überleitungsentscheidung des Gesetzgebers. Dem gesetzlichen Personalübergang stehe nicht entgegen, dass der Zuordnungsplan nicht im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen veröffentlicht worden sei. Es sei von einer hinreichend klaren und damit verfassungsmäßigen Verweisung des Gesetzes auf den Zuordnungsplan auszugehen. Es sei dem Gesetzgeber nicht rechtlich verwehrt, den Zuordnungsplan in der vorgesehenen Art und Weise in das Gesetz zu integrieren. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht. Es sei anerkannt, dass Gesetze auch auf nicht normative Regelungen Bezug nehmen könnten, wenn der Rechtsunterworfene ohne Zuhilfenahme spezieller Kenntnisse die in Bezug genommenen Regelungen und deren Inhalt mit hinreichender Sicherheit feststellen könne. Diesen Anforderungen genüge das EingliederungG Versorgungsämter NW. Die umstrittene Zuordnung der Klägerin sei im Zuordnungsplan ausgewiesen und der Klägerin individuell bekanntgegeben worden. Der Zuordnungsplan habe keine unmittelbare Auswirkung sondern diene lediglich der Bestimmtheit des Gesetzes. Das Arbeitsgericht berücksichtige nicht hinreichend, dass das Land als Arbeitgeber einen Katalog von Sozialkriterien erstellt und angewandt habe und jeden Beschäftigten der Versorgungsverwaltung vor der Zuordnung befragt habe und den Beschäftigten im Rahmen der Interessenabfrage Gelegenheit gegeben habe, ihre jeweiligen sozialen Belange darzustellen. Soweit das Arbeitsgericht meine, dass das Land keine rechtsverbindliche arbeitgeberseitige Weisung gegeben habe, missverstehe es das Gesetz und die Intention des Gesetzgebers. Angesichts der eindeutigen Ausführungen in den hier gewechselten Schriftsätzen werde mehr als deutlich, dass sich das Land selbstverständlich verbindlich an der Zuordnung und den daraus resultierenden Folgen festhalten lassen wolle. Die Zuordnung verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Nach dem TV-L seien Versetzung wie auch Personalgestellung möglich. Beide Maßnahmen - Versetzung zum Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales wie auch die Personalgestellung - seien kraft Gesetzes erfolgt. Die gesetzliche Überleitung halte sich im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Die Zuordnung der Klägerin sei angemessen. Sie sei entsprechend der gesetzlichen Anordnung unter Berücksichtigung der sozialen Kriterien und dienstlicher Belange erfolgt. Nach dem Punkteschema seien für die Klägerin 18,19 Sozialpunkte zu veranschlagen (10,25 für Lebensalter; 5,94 für Beschäftigungszeit; 2,00 für Familienstand). Im Hinblick auf die Situation ihres Vaters habe die Klägerin keine weiteren Punkte erhalten könne. Diese Information sei dem beklagten Land zum Stichtag 01.08.2007 nicht bekannt gewesen. Das Land habe davon ausgehen müssen, dass ihm alle relevanten und eindeutig abgefragten Daten innerhalb der Interessenabfrage im Sommer 2007 mitgeteilt worden seien. Für eine Zuordnung zum Kreis Soest, zur kreisfreien Stadt Hamm oder zum Hochsauerlandkreis habe die Klägerin nicht genügend Punkte aufgewiesen (Punktzahl des jeweils zugeordneten Mitarbeiters mit der niedrigsten Punktzahl für die einzelnen Zuordnungsziele: Kreis Soest - F9 S10 mit 24,75 Punkten; kreisfreie Stadt Hamm - M2 W3 mit 24,75 Punkten; Hochsauerlandkreis - M3 S8 mit 19,32 Punkten). Damit sei für die Klägerin aufgrund der gesetzlichen Regelungen und unter Berücksichtigung der Sozialpunkte der weiteren in die Auswahl gekommenen Beschäftigten lediglich eine Zuordnung zum Kreis Olpe in Betracht gekommen. Ein Härtefall habe bei der Klägerin nicht angenommen werden können. Insbesondere habe sie nicht als Entfernungshärtefall qualifiziert werden können, da sie weniger als 20 Sozialpunkte (ohne Entfernungspunkte) erreicht habe, nämlich 18,19 Punkte. Selbst wenn die verspätet mitgeteilte Berücksichtigung einer häuslichen Pflegesituation zu einer weiteren Vergabe von zwei Punkten geführt hätte, hätte dies keinerlei Auswirkung für die Klägerin gehabt. Denn bei der Berechnung des Kriteriums "mehr als zwanzig Punkte" sei einheitlich so vorgegangen worden, dass das Kriterium erst dann erfüllt gewesen sei, wenn unter Anwendung der Rundungsregeln 21 Punkte erreicht gewesen seien. Es hätten mithin mindestens 20,5 Punkte erreicht werden müssen, damit bei entsprechender Aufrundung 21 Punkte erreicht seien (Beweis: Zeugnis G2).

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 04.08.2008 - 5 Ca 2497/07 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes.

Sie verweist eingangs der Berufungsbeantwortung auf Gesichtspunkte, die nicht bzw. nicht so Eingang in das erstinstanzliche Urteil gefunden hätten:

Zu einer Personalgestellung an den Landkreis Olpe sei sie zu keinem Zeitpunkt angehört worden. Für die vorläufige Umsetzung des Zuordnungsplans bis zum 31.05.2008 durch Ministerentscheidung habe keine Dringlichkeit bestanden. Jegliche Beteiligung des Personalrats des Kreises Olpe sei ebenso mit Nichtwissen zu bestreiten wie auch eine angemessene Beteiligung des Landkreises Olpe bei der Umstrukturierungsmaßnahme. Zum Zeitpunkt der Abgabe des Bogens zur Interessenabfrage habe sie beide Elternteile betreut. Sie habe aber die mündliche Auskunft aus dem Ministerium erhalten, dass dies im Sinne der Interessenabfrage keine einschlägige Pflege von Angehörigen beinhalte. Wären ihr für die Pflege des Vaters Punkte zugebilligt worden, so wäre sie nicht nach dem Zuordnungsplan für einen Einsatz im Kreis Olpe vorgesehen worden. Das Verwaltungsgericht Minden habe im Fall eines Beamten festgestellt, dass dieser entgegen der Auffassung des Landes nicht Kommunalbeamter geworden sei, sondern Landesbeamter geblieben sei, weil der Zuordnungsplan nicht in das Eingliederungsgesetz inkorporiert worden sei und deshalb sich aus dem Gesetz keine Rechtsfolgen für den dortigen Kläger ergäben. Wegen der mittelbaren Auswirkungen auf eine Vielzahl von anderen Zuordnungen könne das nicht folgenlos bleiben. Das gesamte Zuordnungssystem sei als nicht verbindlich anzusehen. Der Zuordnungsplan sei hinsichtlich Härtefällen nachträglich verändert worden. Eine Nachvollziehbarkeit der Anwendung von Härtefallregelungen sei unmöglich, weil das beklagte Land zu verschiedenen Härtefallkategorien nur erläuternde Beispiele benenne und keine generellen Kriterien angebe. Veränderungen des Zuordnungsplans hätten offenbar noch bis weit in das Jahr 2008 stattgefunden. So sei der Mitarbeiter des Versorgungsamtes R1 zunächst zum Kreis Olpe zugewiesen worden, werde nunmehr aber mit Wirkung vom 01.10.2008 auf einem Arbeitsplatz bei der Bezirksregierung in Arnsberg beschäftigt und zwar in einem völlig anderen Aufgabenbereich, nämlich in der Abteilung arbeitsmarktpolitische Fördermittel. Sie sei erst im Mai oder Juni 2007 formal der Abteilung ,Schwerbehindertenangelegenheiten' zugeordnet worden. Danach habe sie weiterhin - wie zuvor - ihre Aufgaben im Bereich ,Entschädigungsrecht' ausgeübt. Lediglich durch eine Schulung im Umfang von einer Woche sei sie dann in den letzten zwei Monaten vor Auflösung des Versorgungsamtes in das Schwerbehindertenrecht eingeführt worden. Unverständlich sei, dass teilweise zeitlich nahe zum angenommenen Stichtag 01.08.2007 noch Versetzungen innerhalb der Versorgungsämter stattgefunden hätten. Wie sich dies mit einer vernünftigen Planung und einer gerechten Zuordnung vereinbaren lasse, sei fraglich. Ein geordnetes und den Grundsätzen der Gleichbehandlung folgendes Verfahren werde bestritten. Berücksichtigt werden müsse, dass ihr ebenfalls im Versorgungsamt Soest beschäftigter Ehemann von dort zum PEM zugeordnet worden sei und nunmehr für zwei Jahre Dienst bei der Polizei in Soest versehe. Zu beanstanden sei, dass für sie lediglich Positionen im Aufgabenbereich ,Schwerbehindertenrecht' in Frage gekommen seien. Eine Zuordnung nach ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich (Entschädigungsrecht) hätte zum Zuordnungsziel Münster geführt, welches für sie zeitlich und finanziell erheblich günstiger zu erreichen sei. Unerklärlich sei, warum die zur Auswahl gestellten Zieldienststellen auf vorher definierte Regionen beschränkt worden seien, und zwar sowohl durch den Zuordnungsplan als auch durch das Gesetz selbst. So sei auch ein Einsatz in Paderborn für sie wesentlich günstiger. Das Land habe bei der Zuordnung nicht berücksichtigt, ob Beschäftigte über einen Pkw verfügten oder auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen seien. Bei Beantwortung der Interessenabfrage sei nicht bekannt gewesen, welche Konsequenzen die Nennung bestimmter Belange haben werde. Im Juli 2007 sei nicht bekannt gewesen, dass von einem Stichtag 01.08.2007 ausgegangen werde. Es sei nicht bekannt, inwieweit die Angaben der Beschäftigten jeweils überprüft worden seien. Die Entstehung der Härtefalllisten basiere zum Teil zumindest auf Zufälligkeiten.

Gegen die Argumentation der Berufungsbegründung des beklagten Landes sei auszuführen: Die Zuordnung sei unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten erfolgt. Zutreffend habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass ein Personalübergang kraft Gesetzes nicht stattgefunden habe. Wenn das Land stets unter Berufung auf die Materialien zum geänderten Gesetzesentwurf darauf verweise, der Gesetzgeber habe ausdrücklich eine gesetzliche Personalgestellung bewirken wollen, so müsse sich das Land einer intensiveren Kontrolle des letztlich ausgeübten Auswahlermessens stellen, weil durch die Vereinigung der Funktionen als Gesetzgeber und Arbeitsvertragspartner ohnehin bereits eine Störung der vertraglichen Parität zu besorgen sei. So sei zum Beispiel nicht nachvollziehbar, warum nicht gegebenenfalls Zuordnungen über den bisherigen Zuständigkeitsbereich der Versorgungsämter hinaus denkbar gewesen seien. Jedenfalls ergebe die Zuordnungsliste für das Versorgungsamt Soest durchaus solche Durchbrechungen, wenn zum Beispiel der Amtsleiter keiner neuen Dienststelle zugeordnet worden sei und andere Beschäftigte etwa nach Dortmund und Unna zugeordnet worden seien. Von der Notwendigkeit einer auszuübenden Ermessensentscheidung hinsichtlich der konkreten Zuordnungen könne sich das beklagte Land als Arbeitgeber nicht durch eine gesetzliche Maßnahme selbst befreien. Der Zuordnung nach Olpe stehe entgegen, dass der Arbeitsvertrag vom 27.02.1978 mit der Angabe "Versorgungsamt Soest" eine klare Ortsbestimmung in Bezug auf den vereinbarten Arbeitsort enthalte. Zumindest ohne Anhörung hätte sie deshalb nicht - wie geschehen - zugeordnet werden können. Rechtlich angreifbar sei der von dem beklagten Land angenommene Stichtag 01.08.2007. Mit diesem Stichtag sei die Verabschiedung des Gesetzes nicht abgewartet worden. Nicht die Verhältnisse bei Auflösung der Versorgungsämter sondern die Verhältnisse fünf Monate zuvor seien danach als maßgeblich zugrunde gelegt worden. Eine so weit vorgezogene Stichtagsregelung sei nicht akzeptabel, weil sie die Gefahr berge, dass Entwicklungen bis zum geplanten Zeitpunkt der Auflösung der Versorgungsämter keine Berücksichtigung fänden. Das Punkteschema bevorzuge unangemessen Teilzeitbeschäftigte. Bei Berücksichtigung der Pflege ihrer Eltern sei sie als Entfernungshärtefall einzustufen gewesen. Bei Berücksichtigung der Versorgung ihrer beiden Elternteile wären für sie 22,19 Sozialpunkte zu berücksichtigen gewesen. Selbst wenn man zusätzliche Punkte nur für die Pflege eines Elternteils addiere, errechne sich der Punktwert von 20,19 Punkten. Wenn das Land ein Kriterium "mehr als 20 Punkte" für die Qualifizierung als Entfernungshärtefall aufstelle, so sei nicht nachzuvollziehen, warum hierfür mindestens 20,5 Punkte erforderlich sein und 20,19 Punkte nicht ausreichen sollten.

Auf den von dem beklagten Land zur Akte gereichten Beitrag von Prof. Dr. H.A. Wolff / Europa-Universität Vadrina "Beamtenrechtliche Aspekte der Verwaltungsstrukturreform" zum Symposium "Verwaltungsstrukturreform des Landes Nordrhein-Westfalen" vom 13.06.2008 wird verwiesen (Bl. 449 - 465 GA).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des beklagten Landes hat Erfolg. Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Entgegen ihrem Klagebegehren zu 1. ist die Klägerin zur Arbeitsleitung in Olpe verpflichtet. Der Antrag festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist ihre Arbeitsleistung im Kreis Olpe zu erbringen, war deshalb unter diesbezüglicher Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuweisen. Ob das Arbeitsgericht den von ihm für zulässig erachteten Antrag zu 2., dem beklagten Land die Zurverfügungstellung der Klägerin im Rahmen der Personalgestellung an den Kreis Olpe zu untersagen, zu Recht als unbegründet abgewiesen hat, steht nicht zur Überprüfung der Berufungskammer. Die Klägerin hat die gegen dieses Erkenntnis eingelegte Berufung später zurückgenommen. Damit ist die Abweisung des Klageantrags zu 2. in Rechtskraft erwachsen.

I.

Die Berufung des beklagten Landes ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichtes ist die Klägerin (schon jetzt) verpflichtet, bei dem Kreis Olpe zu arbeiten. Die Klägerin ist hierzu auf der Grundlage ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten wirksam angewiesen worden.

1. Der Verpflichtung der Klägerin, entsprechend der Zuordnung bei dem Kreis Olpe zu arbeiten, steht nicht das Argument entgegen, es fehle an einer erforderlichen direktionsrechtlichen Maßnahme. Folgt man der rechtlichen Qualifizierung des behördlichen Zuordnungsplans als "Innenrecht mit dienstrechtlichen Wirkungen" im Beitrag von Prof. Dr. Wolff (dort S. 12 = Bl. 462 GA), beinhaltet bereits der Zuordnungsplan die Arbeitgeberweisung i. S. d. § 106 GewO an die Klägerin, ab dem 01.01.2008 im Wege der Personalgestellung bei dem Kreis Olpe zu arbeiten. So hat auch das beklagte Land die streitgegenständliche Zuordnung während des Rechtsstreites in Anbetracht der geltend gemachten Unwirksamkeit einer Zuordnung kraft Gesetzes nach den Regeln des Direktionsrechts gerechtfertigt. Die vom Arbeitsgericht und von der Klägerin vermisste "arbeitgeberseitige Direktion" ist jedoch zumindest und spätestens in dem Zeitpunkt an die Klägerin ergangen, als sie nach Beginn des Jahres 2008 ihre Arbeit am neuen Dienstort in Olpe aufnahm und die ihr dort zugewiesenen Arbeiten in den ihr dort zugewiesenen Räumlichkeiten weisungsgemäß bearbeitet hat.

2. Diese Weisung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das LPVG NW unbeachtlich. Die hier zu prüfende Maßnahme der Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TV-L ist nach dem neuen LPVG NW nicht mitbestimmungspflichtig (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL).

Während § 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW die Einstellung, die Versetzung zu einer anderen Dienststelle, die Umsetzung innerhalb der Dienststelle mit einem Wechsel des Dienstortes und die Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären, fehlt eine solche Regelung für die Personalgestellung im Zusammenhang mit einer Aufgabenverlagerung zu einem Dritten nach § 4 Abs. 3 TV-L. Das neue LPVG NW ist erst am 09.10.2007 und damit deutlich nach Inkraftsetzung des TV-L verabschiedet worden. Die Änderung des Personalvertretungsrechtes erfolgte ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 24.04.2007 einerseits angesichts einer bevorstehenden umwälzenden Verwaltungsstrukturreform, für deren Umsetzung ein adäquates Personalvertretungsrecht zur Verfügung stehen sollte. Daneben verfolgt das Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechts andererseits ausdrücklich auch das Ziel der Anpassung des LPVG NW an das neue Tarifrecht (Landtagsdrucksache 14/4239, Gesetzentwurf der Landesregierung, A, Seite 1, 2). Das neue Personalvertretungsrecht ist an den Begrifflichkeiten des § 4 TV-L orientiert. Aus dem Fehlen der Personalgestellung im Mitbestimmungskatalog des LPVG NW folgt damit, dass ein Mitbestimmungsrecht insoweit nicht besteht - weder bei der abgebenden noch bei der aufnehmenden Dienststelle - . Für das gefundene Ergebnis - kein Mitbestimmungsrecht - spricht auch die weitere Entstehungsgeschichte des neuen Personalvertretungsgesetzes. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW in der bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 09. Oktober 2007 geltenden Fassung hatte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder eine tarifliche Regelung nicht bestand, mitzubestimmen über den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist aufgehoben worden. Der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Gedanke, in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW n. F. auch die Personalgestellung aufzunehmen, ist aufgegeben worden (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL).

Angesichts der bewussten Entscheidung des Landesgesetzgebers gegen eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung scheidet ein Rückgriff auf den Mitbestimmungstatbestand "Einstellung" aus. Nach dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers ist von einer speziellen und abschließenden Regelung im Sinne der Mitbestimmungsfreiheit der Personalgestellung auszugehen (vgl. zur entsprechenden Argumentation bei Abordnung und Einstellung: BVerwG 29.01.2003 AP LPVG Berlin § 86 Nr. 3). Der Auffassung von Jordan, bis zu einer Aufnahme des Begriffs Personalgestellung in die Personalvertretungsgesetze seien vergleichbare Mitbestimmungstatbestände analog anzuwenden, kann für den Bereich des neuen Personalvertretungsrechts NW in Anbetracht des Datums seiner Verabschiedung und des soeben geschilderten Gangs des Gesetzgebungsverfahrens nicht gefolgt werden (Jordan, Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVÖD/TV-L, Der Personalrat 2007, S. 378 ff. - generell gegen eine entsprechende Anwendung von Beteiligungsvorschriften zur Versetzung, Abordnung, Umsetzung oder Zuweisung in den Fällen der Personalgestellung hingegen: Sponer/Steinherr, TV-L Kommentar, 16. AL Juli 2008, § 4 TV-L Rz. 144).

Eine Unbeachtlichkeit der geschehenen Zuordnung wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes aus § 72 Abs. 1 LPVG NW kommt unabhängig davon aber auch deshalb nicht in Betracht, weil nach dem unterbreiteten Sachverhalt keine der in Betracht kommenden Personalvertretungen die Aufhebung der geschehenen Zuordnung verlangt. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG begründet die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung eines Arbeitnehmers für diesen grundsätzlich nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG 05.04.2001 AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32). An einem solchen Verlangen einer Personalvertretung fehlt es hier.

3. Der Weisung, fortan im Wege der Personalgestellung in Olpe zu arbeiten, kann die Klägerin nicht mit dem Einwand begegnen, dem beklagten Land habe die Befugnis gefehlt, sie durch eine Personalgestellung dem Kreis Olpe zur Arbeitsleitung zur Verfügung zu stellen. Eine solche Personalgestellung wollte die Klägerin dem beklagten Land mit ihrem Klageantrag zu 2. untersagen lassen. Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag jedoch - rechtskräftig - abgewiesen. Damit ist rechtskräftig entschieden, dass dem beklagten Land die entsprechende Befugnis kraft des EingliederungsG und entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin sehr wohl zusteht, dass sich eine solche Zuordnung mithin im Rahmen des EingliederungsG Versorgungsämter NW hält, dass eine solche Zuordnung von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und den tarifvertraglichen Vorgaben des § 4 Abs. 3 TV-L gedeckt ist und dass die Zuordnung der Klägerin zum Kreis Olpe innerhalb der Konkurrenz der in Betracht kommenden Personen soziale Kriterien und dienstliche Belange gemäß § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter NW ausreichend berücksichtigt, wie dies gegenüber dem Arbeitsgericht auf S. 9 ff der Klageerwiderung vom 05.05.2008 dargelegt worden ist (Bl. 176 ff GA - hierzu: S. 17 ff des Urteils des Arbeitsgerichts).

III.

Die nach der Berufungsentscheidung insgesamt unterlegene Klägerin hat gemäß § 91 Abs.1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Ende der Entscheidung