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1. Hat sich der Arbeitgeber aus berechtigten Gründen entschlossen, eine Abteilung seines Betriebs endgültig aufzulösen, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, mit der Auflösung dieser Abteilung seines Betriebs bis zum Ablauf aller Kündigungsfristen der von ihm deswegen ordentlich betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer zuzuwarten.

2. Hat der Arbeitgeber die Abteilung seines Betriebs schon vor dem Ablauf der Kündigungsfrist eines von ihm deswegen ordentlich gekündigten Arbeitnehmers endgültig aufgelöst, hat dieser Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Erlass einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung zur tatsächlichen Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber auf seinem bisherigen Arbeitsplatz bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist.

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Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes Urteil

17 Sa 1275/03

Verkündet am: 18.09.2003

In Sachen

hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 18.09.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Richter sowie die ehrenamtlichen Richter Michonek und Göersmeier

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 22.07.2003 - 1 (3) Ga 16/03 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht als unzulässig, sondern als unbegründet zurückgewiesen wird.

Die Kosten der Berufungsinstanz hat der Verfügungskläger zu tragen.

Tatbestand:

Im hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Verfügungskläger, dem seitens der Verfügungsbeklagten mit einem Schreiben vom 27.05.2003 eine ordentliche, fristgerechte sowie dabei betriebsbedingte Kündigung zum 31.12.2003 ausgesprochen worden ist und den die Verfügungsbeklagte mit einem Schreiben vom 24.06.2003 mit Wirkung ab dem 01.07.2003 unter Fortzahlung der bisherigen Arbeitsvergütung von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei der Verfügungsbeklagten freigestellt hat, sowohl erstinstanzlich als auch zweitinstanzlich beantragt, gerichtlich der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, ihn bis zum 31.12.2003 zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Konstruktionsingenieur tatsächlich zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte stellt in ihrem Betrieb in der Hauptsache Buchbindemaschinen her, wobei von der Verfügungsbeklagten in ihrem Betrieb ca. 1.100 Arbeitnehmer beschäftigt werden und wobei seitens der ca. 1.100 Arbeitnehmer der Verfügungsbeklagten ein Betriebsrat gewählt ist.

Ferner hat der Verfügungskläger, der am 01.02.12xx geboren worden, verheiratet und Vater von zwei noch ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Kindern ist, an der Fachhochschule B4xxxxxxx Maschinenbau studiert und dieses Studium mit dem Bestehen der staatlichen Diplomprüfung erfolgreich abgeschlossen.

Des Weiteren ist der Verfügungskläger seitens der Verfügungsbeklagten durch einen schriftlichen Arbeitsvertrag vom 04.07.1989 mit Wirkung vom 01.10.1989 in einem Dauerarbeitsverhältnis zur Verfügungsbeklagten eingestellt worden, wobei im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 04.07.1989 unter Ziffer 1 aufgenommen ist, dass der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten ab dem 01.10.1989 als Konstruktionsingenieur eingestellt wird und dass dem Verfügungskläger durch die Verfügungsbeklagte entsprechend den Fähigkeiten des Verfügungsklägers auch andere zumutbaren Aufgaben innerhalb der Firma der Verfügungsbeklagten übertragen werden können, und unter Ziffer 6 aufgenommen ist, dass die Zeit bis einschließlich 31.03.1990 als Probezeit gilt, dass innerhalb der Probezeit eine Kündigung beiderseits mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende ohne Angabe von Gründen möglich ist und dass nach Ablauf der Probezeit dieser Vertrag beiderseits mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende gekündigt werden kann.

Weitergehend ist in dem seitens der Verfügungsbeklagten dem Verfügungskläger auf dessen Wunsch unter dem 26.05.2003 erteilten Zwischenzeugnis u. a. Folgendes aufgenommen:

"Zunächst war Herr B1xxxxxx in der Konstruktionsgruppe "Maschinen für die Herstellung von Hardcoverbüchern" tätig. Hier war er mit der Auslegung und Konstruktion von Baugruppen befasst.

Im Zeitraum von 1990 bis 1995 wurde er als Gruppenleiter in der Konstruktionsgruppe "Maschinen für die Herstellung von Hardcoverbüchern" beschäftigt. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit lag dabei in folgenden Bereichen:

- Maschinenoptimierung in Bezug auf Funktion und Funktionsverkettung

- Herstellkostenreduzierung durch fertigungsgerechte und montageoptimierte Bauteile

- Auslegung von Sondereinrichtungen

- Auftragsabwicklung

- Betreuung des Personaleinsatzes

Im Anschluss daran wurde Herr B1xxxxxx innerhalb der Arbeitsgruppe Vorentwicklung als Projektleiter für Maschinen aus dem Bereich Softcover eingesetzt. Seine Tätigkeiten umfassten dabei:

- Erarbeitung von Lösungskonzepten für neuartige verkettete Funktionsabläufe

- Aufbau modularer Funktionsgruppen zur Integration in unterschiedliche Maschinenstraßen

- Budgetüberwachung

- Projektablaufkoordination

- Planung und Betreuung des Personaleinsatzes

- Abstimmung mit Arbeitsvorbereitung und Montage bezüglich fertigungs- und montageoptimierter Bauteilgestaltung

- Markteinführung und Serienübergabe"

Ferner sind bis zum 14.04.2003 Herr B3xxxxxxxx sowie Herr D2. B5xxx als gemeinsame Komplementärgeschäftsführer bei der Verfügungsbeklagten tätig gewesen, wobei dann Herr D2. B5xxx am 14.04.2003 als bisheriger Komplementärmitgeschäftsführer bei der Verfügungsbeklagten endgültig ausgeschieden und weswegen daher seit dem 14.04.2003 nunmehr Herr B6xxxxxxxx als alleiniger Komplementärgeschäftsführer bei der Verfügungsbeklagten tätig ist.

Des Weiteren ist bei der Verfügungsbeklagten unmittelbar nach dem obigen endgültigen Ausscheiden des bisherigen Komplementärmitgeschäftsführers bei der Verfügungsbeklagten Herrn D2. B5xxx am 14.04.2003 beschlossen worden, die im Betrieb der Verfügungsbeklagten bisher errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung, in der nach dem obigen seitens der Verfügungsbeklagten dem Verfügungskläger auf dessen Wunsch unter dem 26.05.2003 erteilten Zwischenzeugnis seit 1996 ebenfalls der Verfügungskläger tätig gewesen ist, insgesamt sowie dabei endgültig aufzulösen.

Weitergehend hat dann die Verfügungsbeklagte dem bei ihr gebildeten Betriebsrat unter dem 14.05.2003 gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG schriftlich mitgeteilt, dass sie beabsichtige, wegen der von ihr beschlossenen endgültigen Auflösung der bisher in ihrem Betrieb errichteten Arbeitsgruppe Vorentwicklung einerseits den Verfügungskläger ordentlich fristgerecht zum 31.12.2003 und andererseits Herrn D2. K5xxxxx sowie Herrn H2xxxxxx, die beide auch staatlich ausgebildete Maschinenbauingenieure sowie ebenfalls in der bisher im Betrieb der Verfügungsbeklagten errichteten Arbeitsgruppe Vorentwicklung tätig gewesen sind, jetzt jeweils ordentlich fristgerecht schon zum 30.09.2003 zu kündigen.

Ferner hat hiernach der bei der Verfügungsbeklagten gebildete Betriebsrat in Bezug auf die von der Verfügungsbeklagten gegenüber dem Verfügungskläger zum 31.12.2003 beabsichtigte ordentliche fristgerechte Kündigung der Verfügungsbeklagten mit einem Schreiben vom 20.05.2003 Folgendes mitgeteilt:

"Betr.: Antrag zur ordentlichen und fristgerechten Kündigung von Herrn K1xx B1xxxxxx P1xx.-Nr. 91xx

Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung von Herrn B1xxxxxx nach § 102 Absatz 3 Ziffer 1 BetrVG

Herr B1xxxxxx ist lt. Anstellungsvertrag als Konstruktionsingenieur eingestellt. In dieser Funktion hat er auch kurzfristig in der Entwicklung gearbeitet.

Bei der Kündigung von Herrn B1xxxxxx wird die Sozialauswahl nicht eingehalten, weil Herr B1xxxxxx diesbezüglich mit allen anderen Konstruktionsingenieuren bei K3xxxx zu vergleichen ist, zumindest nach einer kurzen Nachschulung im CAD-Bereich.

Herr B1xxxxxx ist auf Grund seiner hohen Betriebszugehörigkeit, seines Lebensalters und seiner Unterhaltsverpflichtungen besonders schutzwürdig.

Es gibt mindestens einen vergleichbaren Konstruktionsingenieur, der eine kürzere Betriebszugehörigkeit bzw. günstigere Sozialdaten hat."

Des Weiteren hat danach die Verfügungsbeklagte sowie dabei jeweils am 27.05.2003 einerseits gegenüber Herrn D2. K5xxxxx sowie gegenüber Herrn H2xxxxxx jeweils eine ordentliche fristgerechte schriftliche Kündigung zum 30.09.2003 und andererseits gegenüber dem Verfügungskläger eine ordentliche fristgerechte schriftliche Kündigung erst zum 31.12.2003 ausgesprochen.

Weitergehend hat hiernach der Verfügungskläger sowie dabei vertreten durch Frau Rechtsanwältin V1xxxx aus M1xxxx wegen der ihm seitens der Verfügungsbeklagten mit dem Schreiben der Verfügungsbeklagten an ihn vom 27.05.2003 zum 31.12.2003 erklärten ordentlichen fristgerechten Kündigung mit einem beim Arbeitsgericht Minden am 10.06.2003 eingegangenen Schriftsatz vom 06.06.2003 eine Klage gegen die Verfügungsbeklagte erhoben,

wobei der Verfügungskläger in seiner anwaltlichen Klageschrift vom 06.06.2003 beantragt hat,

1. gerichtlich festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche schriftliche Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 27.05.2003 zum 31.12.2003 beendet wird, sondern fortbesteht,

2. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Konstruktionsingenieur tatsächlich weiterzubeschäftigen,

wobei dann die Verfügungsbeklagte, die in dem vorstehenden vor dem Arbeitsgericht Minden unter dem Aktenzeichen 1 Ca 1253/03 geführten Rechtsstreit des Verfügungsklägers gegen sie durch Herrn Rechtsanwalt D2. S2xxxxx aus M1xxxx vertreten wird, in ihrer Klageerwiderung mit ihrem anwaltlichen Schriftsatz vom 14.07.2003 einerseits beantragt hat, gerichtlich die zwei obigen Klageanträge des Verfügungsklägers abzuweisen, und andererseits behauptet hat, dass von ihr die bisherige Arbeitsgruppe Vorentwicklung ihres Betriebs zum 30.06.2003 endgültig aufgelöst worden sei, dass in ihrem Betrieb für eine tatsächliche Beschäftigung des Verfügungsklägers keine anderen freien Arbeitsplätze vorhanden seien und dass der Verfügungskläger im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG allenfalls mit Herrn S3xxxx, Herrn W2xxxxx sowie Herrn T1xxx vergleichbar sei, dass jedoch eine Sozialauswahl zwischen dem Verfügungskläger sowie Herrn S3xxxx, Herrn W2xxxxx und Herrn T1xxx bereits daran scheitere, dass sowohl Herr S3xxxx als auch Herr W2xxxxx und ebenfalls Herr T1xxx jeweils ein Maschinenbaustudium an einer Universität erfolgreich absolviert hätten, während dagegen der Verfügungskläger ein Maschinenbaustudium lediglich an einer Fachhochschule erfolgreich abgeschlossen habe,

wobei hiernach der Verfügungskläger in dem Rechtsstreit 1 Ca 1253/03 Arbeitsgericht Minden in seinem weiteren anwaltlichen Schriftsatz vom 18.08.2003 zwar zugestanden hat, dass tatsächlich von der Verfügungsbeklagten die bisherige Arbeitsgruppe Vorentwicklung in ihrem Betrieb zum 30.06.2003 endgültig aufgelöst worden sei, aber behauptet hat, dass einerseits er im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG doch mit Herrn S3xxxx, Herrn W2xxxxx sowie Herrn T1xxx vergleichbar sei und dass andererseits zahlreiche weitere von ihm dort namentlich benannte Arbeitnehmer der Beklagten mit ihm im Rahmen der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG zudem vergleichbar seien, und

wobei dann das Arbeitsgericht Minden in dem vorstehenden Rechtsstreit 1 Ca 1252/03 einen Kammertermin auf den 09.12.2003 anberaumt hat.

Ferner hat die Verfügungsbeklagte, dabei jeweils mit Schreiben vom 24.06.2003 sowie hierbei jeweils deswegen, weil von ihr nach Vorstehendem tatsächlich die bisher von ihr in ihrem Betrieb errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung zum 30.06.2003 endgültig aufgelöst worden ist, sowohl den Verfügungskläger als auch Herrn D2. K5xxxxx und ebenfalls Herrn H3xxxxxx jeweils mit Wirkung ab dem 01.07.2003 sowie jeweils unter Fortzahlung der letzten Arbeitsvergütung von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei ihr freigestellt.

Des Weiteren hat der Verfügungskläger, dem ebenfalls seitens der Verfügungsbeklagten die ihm zuletzt durch die Verfügungsbeklagte vor dem 01.07.2003 gezahlte monatliche Arbeitsvergütung von rund 4.650,00 Euro brutto ab dem 01.07.2003 weitergezahlt wird, sowie dabei auch vertreten durch Frau Rechtsanwältin V1xxxx deswegen, weil ebenfalls er von der Verfügungsbeklagten in deren Schreiben an ihn vom 24.06.2003 mit Wirkung ab dem 01.07.2003 von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei der Verfügungsbeklagten freigestellt worden ist, mit einem jetzt beim Arbeitsgericht Minden am 01.07.2003 eingegangenen Schriftsatz vom 01.07.2003 das hier vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren gegen die Verfügungsbeklagte beim Arbeitsgericht Minden anhängig gemacht und dabei in seinem jetzigen anwaltlichen Schriftsatz vom 01.07.2003

zum einen beantragt,

nunmehr gerichtlich der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Konstruktionsingenieur tatsächlich zu beschäftigen,

und zum anderen seinen vorstehenden Antrag damit begründet, dass einerseits hierfür deswegen ein Verfügungsanspruch gegeben sei, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jeder Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber selbst in dem Fall, bei dem dem Arbeitnehmer seitens seines Arbeitgebers eine ordentliche Kündigung erklärt worden sei, zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung habe, und dass andererseits hierfür jetzt deswegen ein Verfügungsgrund vorliege, weil es ihm nicht zumutbar sei, bis auf eine Entscheidung durch das Arbeitsgericht Minden über seinen Beschäftigungsanspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten in seinem obigen Hauptrechtsstreit 1 Ca 1253/03 gegen die Verfügungsbeklagte zuzuwarten, da nämlich zum einen er auf eine tatsächlich ununterbrochene Beschäftigung durch die Verfügungsbeklagte deswegen angewiesen sei, weil er ansonsten den Anschluss an die Entwicklungen im Betrieb der Verfügungsbeklagten verpasse sowie zudem nicht mehr auf dem neuesten technischen Stand bleibe, und da zum anderen in dem Fall, bei dem er von der Verfügungsbeklagten ab dem 01.07.2003 über Monate tatsächlich nicht mehr beschäftigt werde, zusätzlich bei den anderen Arbeitnehmern der Verfügungsbeklagten der Eindruck entstehe, dass er sich etwas gegenüber der Verfügungsbeklagten zu Schulden kommen gelassen habe und dass er nur deswegen seitens der Verfügungsbeklagten ab dem 01.07.2003 von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei ihr freigestellt worden sei.

Weitergehend hat nunmehr die Verfügungsbeklagte im hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren sowie hierbei ebenfalls vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D2. S2xxxxx in ihrem erstinstanzlichen anwaltlichen Schriftsatz vom 14.07.2003

zum einen beantragt, gerichtlich den obigen Antrag des Verfügungsklägers zurückzuweisen,

und zum anderen vorgebracht, dass einerseits dem Verfügungskläger in Bezug auf dessen obigen Antrag bereits kein Verfügungsanspruch zukomme, da sie eben im Rahmen ihrer freien Unternehmensentscheidung die bisher von ihr in ihrem Betrieb errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung zum 30.06.2003 endgültig aufgelöst habe, da für eine anderweitige tatsächliche Beschäftigung des Verfügungsklägers durch sie in ihrem Betrieb keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien und da der Verfügungskläger auf Grund seiner staatlichen Ausbildung zum Maschinenbauingenieur an einer Fachhochschule im Rahmen der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG von vornherein nicht mit den jeweils an einer Universität zum Maschinenbauingenieur staatlich ausgebildeten Herren S3xxxx, W2xxxxx sowie T1xxx vergleichbar sei, und dass andererseits dem Verfügungskläger im Hinblick auf dessen obigen Antrag zudem kein Verfügungsgrund zur Seite stehe, da zum einen der Verfügungskläger schon deswegen nicht mehr auf dem neuesten technischen Stand der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung in ihrem Betrieb bleiben könne, weil eben diese bisherige Arbeitsgruppe in ihrem Betrieb durch sie zum 30.06.2003 endgültig aufgelöst worden sei, und da zum anderen die Behauptung des Verfügungsklägers, bei ihren anderen Arbeitnehmern entstehe der Eindruck, dass durch sie der Verfügungskläger nur deswegen von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei ihr ab dem 01.07.2003 freigestellt worden sei, weil sich der Verfügungskläger ihr gegenüber etwas zu Schulden kommen gelassen habe, völlig neben der tatsächlichen Sachlage liege.

Ferner hat jetzt das Arbeitsgericht Minden am Schluss seiner mündlichen Verhandlung im hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren am 22.07.2003 durch ein verkündetes Urteil den obigen Antrag des Klägers zurückgewiesen, wobei das Arbeitsgericht Minden seine vorstehende Entscheidung in seinem schriftlich abgefassten Urteil vom 22.07.2003 im Wesentlichen damit begründet, dass der obige Antrag des Verfügungsklägers auf den gerichtlichen Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte zur tatsächlichen Beschäftigung des Verfügungsklägers bereits prozessual unzulässig sei, da nämlich in Bezug auf den obigen Antrag des Verfügungsklägers dem Verfügungskläger deswegen schon kein Verfügungsgrund zur Seite stehe, weil auch in dem Fall, bei dem der seitens seines Arbeitgebers ordentlich gekündigte Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Wege einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung seine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist begehre, diese einstweilige Verfügung seitens der Arbeitsgerichte lediglich dann zu erlassen sei, wenn die vorstehende tatsächlich Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers durch seinen bisherigen Arbeitgeber zur Abwehr von wesentlichen Nachteilen für den gekündigten Arbeitnehmer oder aus sonstigen gewichtigen Gründen auf Seiten des gekündigten Arbeitnehmers erforderlich sei, weil jedoch der Verfügungskläger keine Umstände dargetan habe, die es erforderten, dass er seitens der Verfügungsbeklagten zur Abwehr von wesentlichen Nachteilen für ihn bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist mit dem 31.12.2003 tatsächlich zu beschäftigen sei, da nämlich insbesondere die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger mit Wirkung vom 01.07.2003 überhaupt nicht aus Gründen im Verhalten des Verfügungsklägers, vielmehr - wie ebenfalls Herrn D2. K5xxxxx sowie Herrn H2xxxxxx - allein aus betriebsbedingten Gründen von jeglicher weiteren Arbeitsleistung bei ihr freigestellt habe.

Des Weiteren hat danach der Verfügungskläger im hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren sowie dabei weiterhin vertreten durch Frau Rechtsanwältin V1xxxx gegen das ihm über Frau Rechtsanwältin V1xxxx in vollständiger schriftlicher Fassung am 30.07.2003 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 22.07.2003, auf das hiermit wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, mit einem beim Landesarbeitsgericht Hamm am 08.08.2003 eingegangenen Schriftsatz vom 07.08.2003 Berufung eingelegt und dabei seine Berufung schon in seinem vorstehenden anwaltlichen Schriftsatz vom 07.08.2003 begründet.

Weitergehend hat der Verfügungskläger seine obige Berufung in seinem vorstehenden anwaltlichen Schriftsatz vom 07.08.2003 dadurch begründet, indem dort zum einen von ihm sein bereits aufgezeigtes erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wiederholt worden ist und zum anderen er zusätzlich einerseits die Auffassung vertreten hat, dass die nach Obigem seitens des Arbeitsgerichts Minden in dessen Urteil vom 22.07.2003 vertretene Ansicht einer Rechtsverweigerung gleichkomme sowie zudem der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerspreche, und andererseits gemeint hat, dass sich die Verfügungsbeklagte ihm gegenüber nicht berechtigt darauf berufen könne, dass seine tatsächliche Beschäftigung durch sie seit dem 01.07.2003 wegen ihrer endgültigen Auflösung der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung in ihrem Betrieb zum 30.06.2003 nicht mehr möglich sei, da sich nämlich jeder Arbeitgeber bei Umstrukturierungsmaßnahmen seines Betriebs auch nach den Kündigungsfristen seiner hiervon betroffenen Arbeitnehmer zu richten habe.

Ferner hat der Verfügungskläger selbst im Berufungstermin des hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren am 18.09.2003 zu Gerichtsprotokoll einerseits zugestanden, dass tatsächlich im Betrieb der Verfügungsbeklagten schon seit dem 01.07.2003 die bisherige dortige Arbeitsgruppe Vorentwicklung nicht mehr vorhanden sei, und andererseits nicht etwa behauptet, dass im Betrieb der Verfügungsbeklagten nach dem 30.06.2003 freie Arbeitsplätze, auf denen er jetzt seitens der Verfügungsbeklagten hätte beschäftigt werden können, vorhanden gewesen seien, vielmehr nur behauptet, dass ein Teil der Arbeiten, die er zuletzt bis zum 30.06.2003 in der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung des Betriebs der Verfügungsbeklagten erledigt habe, nunmehr ab dem 01.07.2003 durch andere Arbeitnehmer der Verfügungsbeklagten mit erledigt würden.

Des Weiteren hat der Verfügungskläger und Berufungskläger zuletzt im Berufungstermin des hier vorliegenden einstweiligen Verfahrens am 18.09.2003 beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 22.07.2003 - 1 (3) Ga 16/03 - abzuändern und der Verfügungsbeklagten aufzugeben, ihn bis zum 31.12.2003 zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Konstruktionsingenieur tatsächlich zu beschäftigen.

Weitergehend hat nunmehr die Verfügungsbeklagte und Berufungsbeklagte, die ihrerseits weiterhin durch Herrn Rechtsanwalt D2. S2xxxxx vertreten worden ist, im Berufungstermin des hier vorliegenden Verfahrens am 18.09.2003 den Antrag gestellt,

die Berufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen.

Ferner hat jetzt die Verfügungsbeklagte ihren obigen zweitinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Verfügungsklägers dadurch begründet, indem zum einen ebenfalls von ihr ihr auch schon dargelegter erstinstanzlicher Vortrag im Wesentlichen in der zweiten Instanz aufrechterhalten worden ist und indem zum anderen nunmehr sie in der Berufungsinstanz zusätzlich einerseits die Auffassung vertreten hat, dass sie rechtlich nicht verpflichtet gewesen sei, die von ihr bisher in ihrem Betrieb errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung nur deswegen erst zum 31.12.2003 endgültig aufzulösen, weil sie den Verfügungskläger erst zum 31.12.2003 fristgerecht ordentlich kündigen gekonnt habe, und andererseits behauptet hat, dass entgegen der obigen zweitinstanzlichen Behauptung des Verfügungsklägers alle Aufgaben, die der Verfügungskläger zuletzt in der von ihr in ihrem Betrieb bis zum 30.06.2003 errichteten Arbeitsgruppe Vorentwicklung erledigt habe, mit Wirkung vom 01.07.2003 völlig entfallen seien.

Schließlich wird wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in ihrem hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf den Inhalt der von den Parteien in beiden Instanzen zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und der beidinstanzlichen Gerichtsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Zwar ist die Berufung des Verfügungsklägers für den Verfügungskläger gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG prozessual statthaft gewesen und vom Verfügungskläger nach den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO in prozessual zulässiger Weise eingelegt sowie begründet worden.

II.

Die Berufung des Verfügungsklägers ist aber im Ergebnis deswegen ohne Erfolg geblieben, weil der beidinstanzliche Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte zur tatsächlichen arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hinsichtlich der dem Verfügungskläger seitens der Verfügungsbeklagten im Schreiben vom 27.05.2003 erklärten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit dem 31.12.2003 zwar nicht entsprechend der Auffassung des Arbeitsgerichts Minden bereits prozessual unzulässig, aber materiell-rechtlich unbegründet ist.

1. Dabei ist zwar dem Verfügungskläger dahingehend zufolgen, dass sowohl die vom Arbeitsgericht Minden in dessen seitens des Verfügungsklägers mit seiner hier vorliegenden Berufung angegriffenen Urteil vom 22.07.2003 - 1 (3) Ga 16/03 - vertretene Auffassung als auch die von der damaligen richterlichen Besetzung der Dritten Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts Hamm in deren Urteil vom 18.02.1998 - 3 Sa 297/98 - NZA-RR 1998, 422 vertretene Ansicht, nämlich dass ebenfalls in dem Fall, bei dem der seitens seines Arbeitgebers ordentlich gekündigte Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber im Wege einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung seine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist begehre, für den arbeitsgerichtlichen Erlass dieser einstweiligen Verfügung von vornherein dann der Verfügungsgrund fehle und daher der Antrag des gekündigten Arbeitnehmers auf den gerichtlichen Erlass der obigen einstweiligen Verfügung durch die Arbeitsgerichte bereits als prozessual unzulässig zurückzuweisen sei, wenn die vorstehende tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers durch seinen bisherigen Arbeitgeber sowie dabei lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zur Abwehr von wesentlichen Nachteilen für den gekündigten Arbeitnehmer und/oder nicht aus sonstigen gewichtigen Gründen auf Seiten des gekündigten Arbeitnehmers erforderlich sei, weder der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch der ständigen Rechtsprechung der anderen Arbeitsgerichte, der anderen Berufungskammern des Landesarbeitsgerichts Hamm und der Berufungskammern anderer Landesarbeitsgerichte entsprechen.

a) Denn zum einen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie hierbei schon in seinem Urteil vom 10.11.1955 - 2 AZR 591/54 -AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht die Auffassung vertreten, dass jeder Arbeitnehmer durch seinen Arbeitgeber während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf den Persönlichkeitsschutz aus den Art. 1 und 2 GG auch tatsächlich arbeitsvertragsgemäß zu beschäftigen sei und dass während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses eine Freistellung des Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber von jeglicher tatsächlichen weiteren Arbeit bei seinem Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers nur vorübergehend, etwa nach dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses, oder bei besonderem, schutzwürdigem Interesse "des Arbeitgebers", dessen Vorliegen sorgfältig zu prüfen sei, zulässig sei.

b) Zum anderen hat jetzt der Dritte Senat des bereits in seinem Urteil vom 19.08.1976 - 3 AZR 173/75 - AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht die Ansicht vertreten, dass der tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber Teil des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes des Arbeitnehmers sei, dass deshalb der Arbeitnehmer mit seinen Rechten nur dann zurücktreten müsse, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen "des Arbeitgebers" entgegenstünden, dass dabei eine sorgfältige Prüfung geboten sei, dass zwar der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 10.11.1955 - 2 AZR 591/54 -, a.a.O., die Auffassung vertreten habe, dass etwa nach dem Ausspruch einer Bundesarbeitsgerichts sowie dabei ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses eine Freistellung des Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber von jeglicher tatsächlichen weiteren Arbeit bei seinem Arbeitgeber in Betracht kommen könne, dass aber dieses Urteil des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts nicht bedeute, dass im vorstehenden Fall eine Interessenabwägung entbehrlich wäre, dass vielmehr auch in dem Fall, bei dem der seitens seines Arbeitgebers ordentlich gekündigte Arbeitnehmer wünsche, von seinem Arbeitgeber bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses tatsächlich arbeitsvertragsgemäß beschäftigt zu werden, die Interessen des Arbeitgebers sowie des Arbeitnehmers gegeneinander abgewogen werden müssten.

c) Ferner hat nunmehr der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie hierbei in seinem Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht entschieden, dass jedem Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses gemäß den §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB i. V. m. den Art. 1 und 2 GG ein tatsächlicher arbeitsvertragsgemäßer Beschäftigungsanspruch zustehe, dass es dabei darauf, ob der Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber höhere oder geringerwertige Arbeiten verrichte oder ob der Arbeitnehmer für seine Arbeit eine spezielle Vor- oder Ausbildung benötige oder ob im Einzelfall ein faktisches Interesse des Arbeitnehmers an seiner tatsächlichen vertragsgemäßen Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber bestehe oder ob sich die tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Arbeitsleistung nach dem subjektiven Empfinden des Arbeitnehmers als Last und Bürde oder als sinnvolle Entfaltung seiner Persönlichkeit darstelle, nicht ankomme, da nämlich der Anspruch auf tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung keinem Arbeitnehmer aufgezwungen werde, vielmehr als dispositiver Anspruch davon abhänge, ob der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber seine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung verlange, dass für den tatsächlichen arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber ebenfalls nicht entscheidend sei, ob der Arbeitnehmer durch seine Nichtbeschäftigung seitens seines Arbeitgebers einen konkreten Schaden erleide, da nämlich schutzwerte Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers, den sein Arbeitgeber trotz eines diesbezüglichen Verlangens tatsächlich nicht beschäftige, in dem Fall, bei dem nicht überwiegende Interessen "des Arbeitgebers" entgegenstünden, deswegen stets verletzt würden, weil eben jeder Arbeitnehmer, der tatsächlich bei seinem Arbeitgeber arbeitsvertragsgemäß arbeiten wolle, hierzu durch seinen Arbeitgeber auch die Gelegenheit erhalten müsse, und dass deswegen, weil der allgemeine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten sei, der allgemeine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber allerdings dort zurücktreten müsse, wo überwiegende schutzwerte Interessen "des Arbeitgebers" entgegenstünden, da nämlich der Arbeitgeber nach Treu und Glauben nicht verpflichtet sei, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern, weswegen es dann, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung seines Arbeitnehmers ablehne, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob die Interessen "des Arbeitgebers" an der Nichtbeschäftigung schutzwürdiger seien und überwiegen würden, bedürfe, wobei einerseits ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der tatsächlichen Nichtbeschäftigung seines Arbeitnehmers etwa beim Wegfall der Vertrauensgrundlage oder bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen vorliegen könne und andererseits sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken könne (etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen).

d) Aus allen vorstehenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts folgt dann jedoch, dass sowohl entgegen der obigen Ansicht des Arbeitsgerichts Minden in seinem hier vorliegenden Urteil vom 22.07.2003 - 1 (3) Ga 16/03 - als auch entgegen der obigen Auffassung der damaligen richterlichen Besetzung der Dritten Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts Hamm in deren Urteil vom 18.02.1998 - 3 Sa 297/98 - zum einen jedem Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ein tatsächlicher arbeitsvertragsgemäßer Beschäftigungsanspruch nicht nur in dem Fall zusteht, bei dem ansonsten "dem Arbeitnehmer" wesentliche Nachteile drohen, vielmehr lediglich in dem Fall nicht zusteht, bei dem die arbeitsgerichtliche Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers ergibt, dass die Interessen "des Arbeitgebers" an einer tatsächlichen Nichtbeschäftigung seines Arbeitnehmers gewichtiger sowie schützenswerter sind, zum anderen in dem Fall, bei dem die arbeitsgerichtliche Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers ergibt, dass die Interessen "des Arbeitgebers" an einer tatsächlichen Nichtbeschäftigung seines Arbeitnehmers nicht gewichtiger sowie nicht schützenswerter sind, grundsätzlich der Verfügungsgrund für eine vom Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragte einstweilige Verfügung zu seiner tatsächlichen arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung seitens seines Arbeitgebers vorliegt, da nämlich nach der obigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die arbeitsgerichtliche Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers hinsichtlich einer tatsächlichen arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber seitens der Arbeitsgerichte bereits bei der Prüfung des Verfügungsanspruchs des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber und nicht erst bei der Prüfung des Verfügungsgrundes vorzunehmen ist (LAG Hamm, Urteil vom 08.02.1996 - 16 Sa 15/96 -; LAG Hamm, Urteil vom 12.12.2001 - 10 Sa 1741/01 - NZA-RR 2003, 312, 313 f, m.w.N.), und ferner in dem Fall, bei dem die arbeitsgerichtliche Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers nunmehr ergibt, dass die Interessen "des Arbeitgebers" an einer tatsächlichen Nichtbeschäftigung seines Arbeitnehmers doch gewichtiger sowie schützenswerter sind, jetzt der Antrag des Arbeitnehmers, arbeitsgerichtlich gegen seinen Arbeitgeber eine einstweilige Verfügung zu seiner tatsächlichen arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber zu erlassen, von den Arbeitsgerichten nicht etwa als prozessual unzulässig, vielmehr als materiell-rechtlich unbegründet zurückzuweisen ist, da nämlich im vorstehenden Fall kein Verfügungsanspruch auf Seiten des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber vorliegt.

2. Gerade ausgehend von allem hier Vorstehenden ist aber dann die Berufung des Verfügungsklägers deswegen zurückzuweisen gewesen, weil der Verfügungskläger im Hinblick auf die von ihm im hier vorliegenden Rechtsstreit gegen die Verfügungsbeklagte beantragte einstweilige Verfügung schon keinen Verfügungsanspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten auf eine tatsächliche arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung sowie dabei bis zu dem Zeitpunkt, bei dem das Arbeitsgericht Minden im Hauptsacherechtsstreit 1 Ca 243/03 der Parteien der dortigen Kündigungsschutzklage des Verfügungsklägers stattgeben sollte, hat.

a) Denn der Verfügungskläger selbst hat im Berufungstermin des hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens am 18.09.2003 zu Gerichtsprotokoll einerseits zugestanden, dass tatsächlich im Betrieb der Verfügungsbeklagten schon seit dem 01.07.2003 die bisherige dortige Arbeitsgruppe Vorentwicklung, in der u. a. auch der Verfügungskläger seitens der Verfügungsbeklagten zuletzt bis zum 30.06.2003 beschäftigt worden ist, nicht mehr vorhanden sei, und andererseits nicht etwa behauptet, dass im Betrieb der Verfügungsbeklagten nach dem 30.06.2003 freie Arbeitsplätze, auf denen er jetzt seitens der Verfügungsbeklagten hätte beschäftigt werden können, vorhanden seien, vielmehr nur behauptet, dass ein Teil der Arbeiten, die er zuletzt bis zum 30.06.2003 in der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung des Betriebs der Verfügungsbeklagten erledigt habe, nunmehr ab dem 01.07.2003 durch andere Arbeitnehmer der Verfügungsbeklagten mit erledigt würden.

b) aa) Aufgrund des obigen eigenen Vorbringens des Verfügungsklägers steht aber dann zum einen fest, dass die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger seit dem 01.07.2003 nicht mehr in der von ihr in ihrem Betrieb bisher errichteten Arbeitsgruppe Vorentwicklung tatsächlich beschäftigen kann, da nämlich die dortige bisherige tatsächliche Beschäftigung des Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte der Verfügungsbeklagten auf Grund ihrer endgültigen Auflösung der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung zum 30.06.2003 gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist (BAG, Urteil vom 13.06.1990 - 5 AZR 350/89 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44; LAG Köln, Beschluss vom 23.08.2001 - 7 (13) Ta 190/01 - NZA-RR 2002, 214).

bb) Zum anderen steht fest, dass im Betrieb der Verfügungsbeklagten nach dem 30.06.2003 freie Arbeitsplätze, auf denen der Verfügungskläger jetzt seitens der Verfügungsbeklagten hätte beschäftigt werden können, bisher nicht vorhanden sind.

cc) Ferner ist die Verfügungsbeklagte nicht gehalten, dem Verfügungskläger wegen des Wegfalls seines zuletzt bis zum 30.06.2003 in der Arbeitsgruppe Vorentwicklung des Betriebs der Verfügungsbeklagten inne gehabten Arbeitsplatzes nunmehr einen neuen gleichwertigen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, da es nämlich grundsätzlich der freien Unternehmensentscheidung der Verfügungsbeklagten oblegen hat, ob und zu wann von ihr die von ihr bisher in ihrem Betrieb errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung aufzulösen gewesen ist, und da der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Verfügungskläger in beiden Instanzen des hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens bereits nicht einmal dargetan hat, dass und gegebenenfalls weswegen die Entscheidung der Verfügungsbeklagten, nämlich die bisher von ihr in ihrem Betrieb errichtete Arbeitsgruppe Vorentwicklung zum 30.06.2003 endgültig aufzulösen, ihm gegenüber rechtsmissbräuchlich und/oder willkürlich gewesen sei (BAG, Urteil vom 13.06.1990 - 5 AZR 350/89 -, a.a.O.).

dd) Schließlich hat es im hier vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren dahingestellt bleiben können, ob entsprechend der obigen zweitinstanzlichen Behauptung des Verfügungsklägers selbst, die von der Verfügungsbeklagten als unzutreffend bezeichnet worden ist, tatsächlich ein Teil der Arbeiten, die der Verfügungskläger zuletzt bis zum 30.06.2003 in der bisherigen Arbeitsgruppe Vorentwicklung des Betriebs der Verfügungsbeklagten erledigt hat, nunmehr ab dem 01.07.2003 durch andere Arbeitnehmer der Verfügungsbeklagten mit erledigt werden.

Denn in dem Fall, bei dem das Vorstehende tatsächlich zutrifft, könnte allenfalls die dem Verfügungskläger seitens der Verfügungsbeklagten mit dem Schreiben vom 27.05.2003 zum 31.12.2003 erklärte ordentliche betriebsbedingte Kündigung wegen nicht zutreffender Sozialauswahl seitens der Verfügungsbeklagten gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt sein.

Darüber, ob die Verfügungsbeklagte in Bezug auf ihre schriftliche ordentliche betriebsbedingte Kündigung gegenüber dem Verfügungskläger vom 27.05.2003 zum 31.12.2003 die zutreffende Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG getroffen hat, ist jedoch im hier vorliegenden summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren nicht auch noch arbeitsgerichtlich zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung