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Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 30.01.2007 - 5 Ca 1980/06 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um eine kinderbezogene Besitzstandszulage.

Der verheiratete, gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 01.12.1995 bei der Beklagten beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis war der BMT-G II anwendbar, der in § 33 einen kinderbezogenen Sozialzuschlag in Höhe von 181,14 € brutto monatlich vorsieht.

Auf Antrag des Klägers beurlaubte die Beklagte ihn mit Schreiben vom 21.02.2005 für die Zeit vom 01.05.2005 bis zum 04.11.2005 und vom 01.02.2006 bis zum 31.03.2006 unter Verzicht auf die Bezüge auf der Grundlage des § 47 Abs. 2 BMT-G II. Grund der Beurlaubung war der Besuch einer Fachschule für Kraftfahrzeugtechnik mit dem Ausbildungsziel Kraftfahrzeugmeister bzw. Kraftfahrzeugtechniker. Wegen der Einzelheiten der Beurlaubung wird auf das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.10.2007 in Kopie vorgelegte Schreiben vom 21.02.2005 (Bl. 142 bis 144 d.A.) Bezug genommen.

Mit Wirkung zum 01.10.205 leitete die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers in den TVöD-VKA über. Bezüglich der an die Beschäftigten nach dem BAT/BMT-G gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile gilt nach § 11 TVÜ-VKA Folgendes:

(1) Für im September 2005 berücksichtigte Kinder werden die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT/BAT-O/BAT-Ostdeutsche Sparkassen oder BMT-G/BMT-G-O in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Unterbrechungen wegen Ableistung von Grundwehrdienst, Zivildienst oder Wehrübungen sowie eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres sind unschädlich.....

(3) Absätze 1 und 2 geltend entsprechend für

a) zwischen dem 01.10.2005 und dem 31.12.2005 geborene Kinder der übergeleiteten Beschäftigten,

b) die Kinder von bis zum 31.12.2005 in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Auszubildenden, Krankenpfleger- und Hebammenschülern, sowie Praktikantinnen und Praktikanten aus tarifvertraglich geregelten Beschäftigungsverhältnissen, soweit diese Kinder vor dem 01.01.2006 geboren sind.

Gleichlautende Regelungen wurden von den Tarifvertragsparteien im TVÜ-Bund getroffen.

Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder haben folgende Protokollerklärung zu § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L aufgenommen:

Die Unterbrechung der Entgeltzahlung im Oktober 2006 bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Elternzeit, Rente auf Zeit oder Ablauf der Krankenbezugsfristen ist für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich....

Mit Rundschreiben der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) zur Besitzstandsregelung für Kinder vom 08.11.2005 - R 379/2005 - erläuterte diese als auf Arbeitgeberseite tarifschließende Partei die Voraussetzungen für die Zahlungsaufnahme der Besitzstandszulage für vor September 2005 geborene Kinder und vertrat die Auffassung, gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA sei an Beschäftigte, die im September 2005 keine kinderbezogenen Entgeltbestandsteile bezogen hätten, weil sie sich im Referenzmonat in Elternzeit, in (unbezahltem) Sonderurlaub befunden hätten oder ihnen eine Rente auf Zeit gewährt worden sei, keine Besitzstandszulage zu zahlen. Dagegen sei an sich im September 2005 im Mutterschutz befindliche Beschäftigte bzw. an arbeitsunfähig erkrankte Beschäftigte ohne Anspruch auf Krankenbezüge die Besitzstandszulage so zu zahlen, als wenn ihnen im September 2005 kinderbezogene Entgeltbestandteile zugestanden hätten.

Mit Rundschreiben vom 23.05.2006 an die obersten Bundesbehörden - D II 2 - 220 210 - 1/11 - erklärte sich das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen mit der Zahlung einer außertariflichen Besitzstandszulage in entsprechender Anwendung des § 11 TVÜ-Bund ab Wiederaufnahme der Arbeit einverstanden, wenn der Beschäftigte im September 2005 nur deshalb keinen kinderbezogenen Entgeltanteil erhalten hatte, weil er sich in einem unbezahlten Sonderurlaub aus anderen als familiären Gründen befunden und der Arbeitgeber vor Antritt schriftlich ein dienstliches oder betriebliches Interesse an der Beurlaubung anerkannt hatte.

Bis zum Herbst 2006 führten die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA Nachverhandlungen, die zunächst zu dem Ergebnis führten, dass ab dem 01.10.2006 Besitzstandszulagen in der Höhe der kinderbezogenen Entgeltbestandteile auch an Beschäftigte gezahlt werden sollten, die im September 2005 kein Entgelt erhalten hatten (so Tarifinformation 2006 Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di). Nach der Presseinformation der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände vom 10.11.2006 kam es zu keiner Tarifvereinbarung, da eine Einigung bzgl. der Verlängerung der Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden nicht erzielt werden konnte.

Entsprechend der Rechtsauffassung der VKA zahlte die Beklagte ab Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Kläger am 07.11.2005 keine Besitzstandszulage in Höhe des kindergeldbezogenen Entgeltanteils.

Mit Schreiben vom 07.02.2006 (Bl. 7 d.A.) machte der Kläger die Zahlung des Sozialzuschlags in Höhe von 181,-- € geltend und wies darauf hin, dass er den Sonderurlaub zur Weiterbildung zum Kraftfahrzeugtechniker/Meister genutzt habe, sein Personalchef B1 habe auch im Hinblick auf seine gesundheitlichen Einschränkungen diese Entscheidung befürwortet.

Mit Schreiben vom 20.02.2006 (Bl. 8, 9 d.A.) lehnte die Beklagte die Zahlung ab.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.03.2006 (Bl. 10 bis 12 d.A.) machte der Kläger seinen Anspruch erneut geltend und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 15.05.2006.

Mit seiner am 03.08.2006 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung einer Besitzstandszulage für November 2005 in Höhe von 135,86 € und für die Zeit vom 01.12.2005 bis zum 31.01.2006 sowie vom 01.04.2006 bis zum 31.08.2006 in Höhe von monatlich 181,14 €.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Voraussetzung für die Besitzstandszulage sei allein die Zahlung von Kindergeld im Monat September 2005, das er unstreitig für seine beiden minderjährigen Kinder erhalten habe.

Er hat die Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gerügt und darauf hingewiesen, dass gemäß § 11 Abs. 3 Ziffer a) TVÜ-VKA sogar diejenigen Beschäftigten die Besitzstandszulage erhielten, deren Kind erst zwischen dem 01.10.2005 und dem 31.12.2005 geboren worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum vom 07.11.2005 bis zum 31.08.2006 einen Betrag in Höhe von 1.403,84 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA setze voraus, dass der Kläger im September 2005 tatsächlich kinderbezogene Entgeltbestandteile erhalten habe.

Mit Urteil vom 30.01.2007 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 07.11.2005 bis zum 31.08.2006 einen Betrag in Höhe von 1.403,84 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

Es hat ausgeführt:

Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile in Form des Sozialzuschlages ab dem 07.11.2006 aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA.

Der Tarifvertrag finde auf das Arbeitsverhältnis unstreitig Anwendung. Der TVöD sehe eine Zahlung kinderbezogener Entgeltbestandteile nicht mehr vor. § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA regele jedoch, dass unter gewissen Voraussetzungen der Arbeitnehmer, der bisher solche kinderbezogene Entgeltbestandteile erhalten habe, z.B. nach den Vorschriften des BMT-G, weiterhin einen Anspruch auf diese Leistungen haben solle.

§ 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA sei nach Auffassung der Kammer dahingehend auszulegen, dass Voraussetzung für die Fortzahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile nur habe sein sollen, dass der Arbeitnehmer im September 2005 Kindergeld erhalten habe und er einen Anspruch auf Zahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile gehabt hätte, wenn er tatsächlich gearbeitet hätte.

Die Regelung sei als normative tarifliche Bestimmung wie ein Gesetz auszulegen. Der von den Tarifvertragsparteien gewollte Inhalt der Tarifnorm sei zu ermitteln und müsse seinen Niederschlag im Wortlaut für Dritte erkennbar gefunden haben. Sei der Wortlaut eines Tarifvertrages mehrdeutig, sei die Vorschrift in den tariflichen Gesamtzusammenhang zu stellen. Sofern eine Auslegung danach vorzunehmen sei, seien auch die tarifliche Zwecksetzung, die Tarifgeschichte, frühere Auslegung und die tarifliche Übung ergänzend heranzuziehen.

Letztlich seien Tarifvertragsnormen verfassungs- und gesetzeskonform auszulegen.

Unter Beachtung dieser Regeln habe die Kammer § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA dahingehend ausgelegt, dass Voraussetzung für die Fortzahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile nicht der tatsächliche Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung dieser Vergütung für den Monat September 2005 sei.

Der Wortlaut der Tarifnorm sei nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass auf den tatsächlichen Bezug der kinderbezogenen Entgeltbestandteile im Monat September 2005 abzustellen sei. Der Gesamtzusammenhang, in dem die Vorschrift stehe, und vor allem ihre Zwecksetzung sprächen vielmehr dafür, dass es auf den tatsächlichen Anspruch nicht ankomme.

Dabei sei davon auszugehen, dass der TVÜ-VKA den Übergang der Arbeitsverhältnisse in den TVöD dergestalt gewährleisten wolle, dass ein Eingriff in den Besitzstand der langjährig beschäftigten Arbeitnehmer ausgeschlossen sei. So regele der TVÜ-VKA an verschiedenen Stellen, so in § 9 Abs. 1 TVÜ-VKA und § 10 Abs. 1 TVÜ-VKA, dass erworbene Rechte fortgelten sollten. § 11 Abs. 3 TVÜ-VKA gewähre sogar den Arbeitnehmern, deren Kind erst nach Ablösung der früheren tariflichen Vorschriften durch den TVöD bis zum 31.12.2005 geboren worden sei, einen Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile.

Mit der Zwecksetzung sei der Ausschluss von Ansprüchen der Arbeitnehmer, die zufällig im September 2005 einen Anspruch auf kinderbezogene Vergütungsbestandteile nicht gehabt hätten, z.B. aufgrund von Mutterschutz, Arbeitsunfähigkeit ohne Krankenbezüge, Elternzeit oder unbezahltem Urlaub, nicht vereinbar.

Die Kammer könne nicht davon ausgehen, dass die tarifschließenden Verbände bewusst eine arbeitsrechtlich unzulässige Benachteiligung bestimmter Arbeitnehmergruppen beabsichtigt hätten. Vielmehr gehe sie davon aus, dass die tarifschließenden Verbände eine gesetzeskonforme Regelung in ihren Tarifvertrag hätten aufnehmen wollen. Entsprechend sei die Norm auszulegen.

Der Kläger habe ununterbrochen Kindergeld bezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 31 bis 38 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 08.02.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.03.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 28.03.2007 eingehend begründet.

Sie ist der Auffassung:

Der Wortlaut des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA bringe klar zum Ausdruck, dass Beschäftigte, die im September 2005 keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile erhalten hätten, auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Besitzstandszulage hätten. Hintergrund der Tarifregelung sei, dass im TVöD keine familienbezogenen Entgeltbestandteile mehr vorgesehen seien.

Hätten die Tarifvertragsparteien einen Anspruch auch für im September 2005 in einem ruhenden Arbeitsverhältnis stehende Arbeitnehmer begründen wollen, hätten sie in § 11 eine Regelung wie in § 5 Abs. 6 TVÜ-VKA getroffen.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor. Insbesondere gebe es keinen Vertrauensschutz dahingehend, dass Tarifvertragsparteien nicht zu Lasten der Beschäftigten verschlechternde Tarifregelungen treffen dürften. Das gelte insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer beurlaubt sei.

Selbst wenn eine unbewusste Tariflücke angenommen werde, könne diese nicht durch das Gericht geschlossen werden, da die Tarifvertragsparteien mehrere Möglichkeiten zum Lückenschluss hätten. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf die ab Januar 2008 zu führenden Verhandlungen der Tarifvertragsparteien, in denen auch der § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA zur Nachverhandlung anstehe.

Die Beklagte beantragt,

das am 30.01.2007 verkündete und am 08.02.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld - 5 Ca 1980/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist darauf, dass die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 07.06.2006 (Bl. 104 d.A.) an die Gewerkschaft ver.di die kinderbezogene Besitzstandszulage auch an in einem Dauerarbeitsverhältnis stehende Saisonarbeitskräfte nach Wiederaufnahme der Arbeit in der neuen Saison zahle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß §§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 30.01.2007 ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Besitzstandszulage in entsprechender Anwendung von § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA.

1. Unstreitig ist dieser Tarifvertrag als ein den BMT-G II ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar.

2. Gemäß § 3 TVÜ-VKA waren die von § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA erfassten Beschäftigten, zu denen auch der Kläger gehört, zum 01.10.2005 in den TVöD überzuleiten. Dazu gehörte auch die Zuordnung zu den Entgeltgruppen der Anlage 1 TVÜ-VKA, § 4 Abs. 1 TVÜ-VKA. Gleichzeitig war gemäß § 11 TVÜ-VKA eine Besitzstandszulage für die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT bzw. BMT-G zu bilden. Familienbezogene Entgeltbestandteile sind im neuen Tarifrecht nicht mehr vorgesehen (vgl. Breier/Dessau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 11 TVÜ-VKA Rdnr. 1).

Nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA werden diese Besitzstandszulagen für Kinder erbracht, die im September 2005 berücksichtigt wurden, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung der §§ 64, 65 EStG oder der §§ 3, 4 BKGG gezahlt würde. Die Höhe bestimmt sich nach der Höhe der im September 2005 gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile hier nach dem BMT-G.

Der Kläger hat in diesem Monat keinen kinderbezogenen Ortszuschlag bezogen, jedoch Kindergeld. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist er damit von dem Bezug der Besitzstandszulage ausgeschlossen, da er auch nicht die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs. 3 TVÜ-VKA erfüllt.

3. Die Tarifvorschrift ist nicht der erläuternden Auslegung zugänglich. Durch die Bezeichnung als "Besitzstandszulage" und durch den Begriff "Fortzahlung" sowie durch das Abstellen auf den Monat September 2005 sowohl bei der Frage nach den berücksichtigungsfähigen Kindern als auch bei der Bemessung der Höhe der Besitzstandszulage haben die Tarifvertragsparteien eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es für ihre Gewährung darauf ankommt, dass im September 2005 tatsächlich die entsprechenden kinderbezogenen Entgeltbestandteile an den Arbeitnehmer gezahlt worden sind (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006 - 5 Sa 973/06, ZTR 2007, 196; LAG Hamm, Urteile vom 14.06.2007 - 17 Sa 173/07 und 17 Sa 254/07; ArbG Würzburg, Urteil vom 22.08.2006 - 9 Ca 75/06 S; ArbG Dresden, Urteil vom 09.11.2006 - 12 Ca 2640/06; ArbG Stuttgart, Urteil vom 18.04.2007 - 14 Ca 177/07; Breier/Dessau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, a.a.O., § 11 TVÜ-VKA Rdnr,. 8; Bepler/Roß, TVöD, § 11 TVÜ-VKA Rdnr. 2 d); Rundschreiben der VKA zur Besitzstandsregelung für Kinder vom 08.11.2005 - R 379/2005; Ziff. 1.1; anderer Auffassung LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.02.2007 - 11 Sa 96/06).

Das Gericht vermag nicht den Auffassungen der Arbeitsgerichte Göttingen (Urteil vom 22.06.2006 - 2 Ca 55/06, EzBAT 320 § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA Nr. 1) und Karlsruhe (Urteil vom 09.05.2007 - 5 Ca 294/06) zu folgen, die erkannt haben, die Vorschrift sei dahin auszulegen, dass alle Mitarbeiter, die bereits vor dem 01.10.2005 im Anwendungsbereich des BAT bzw. BMT-G beschäftigt gewesen seien, einen kinderbezogenen Ortszuschlag bzw. Sozialzuschlag als Besitzstandszulage zu erhalten hätten, deren Höhe sich nach dem BAT bzw. dem BMT-G habe richten sollen. Ausgenommen seien nur die Mitarbeiter, bei denen die Kindergeldzahlung ohne die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA unterbrochen gewesen sei. Die Bezugnahme auf die im September 2005 zustehende Höhe der kinderbezogenen Entgeltbestandteile stelle nur eine Berechnungsmethode dar.

Die Tarifvertragsparteien haben - wie bereits dargestellt - nicht auf den Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses im September 2005, sondern auf den tatsächlichen Bezug von kinderbezogenen Entgeltbestandteilen abgestellt.

4. Der Anspruch des Klägers rechtfertigt sich auch nicht bei ergänzender Auslegung der tariflichen Vorschriften.

Die ergänzende Auslegung von Tarifvorschriften kommt dann in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage unbewusst ungeregelt lassen und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck findet. Im Falle einer unbewussten Regelungslücke haben die Gerichte grundsätzlich die Möglichkeiten und die Pflicht, die Lücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999 - 6 AZR 451/97, BAGE 91, 358; Urteil vom 03.11.1998 - 3 AZR 432/97, ZTR 1999, 375; Urteil vom 24.02.1988 - 4 AZR 614/87, BAGE 57, 334, Urteil vom 10.12.1986 - 5 AZR 517/85, BAGE 54, 30). Die Lückenschließung durch das Gericht scheidet allerdings aus, wenn verschiedene Möglichkeiten bestehen und es deshalb aufgrund der bestehenden Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben muss, für welche Lösungsmöglichkeit sie sich entscheiden wollen (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999, a.a.O.).

Die Kammer hat mit Urteilen vom 14.06.2007 (a.a.O.) erkannt, dass § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA insoweit lückenhaft ist, als der Vorschrift trotz des zunächst eindeutigen Wortlauts keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass die Tarifvertragsparteien sich im September 2005 in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer bei der Bildung der Besitzstandszulage schlechter wollten als zuvor zur Zeit der Geltung des BAT und des BMT-G bzw. dass sie die Schlechterstellung dieser Arbeitnehmergruppe billigend in Kauf genommen haben, um ein anderes Tarifziel zu erreichen. Die Kammer sah sich im Falle der Elternzeit im September 2005 auch in der Lage, die Lücke im Sinne der Zahlung einer Besitzstandszulage ab dem 01.10.2005 auszufüllen, um Ungerechtigkeiten zu vermeiden, die die Tarifvertragsparteien offenkundig kurzfristig zu beseitigen nicht bereit sind.

Vorliegend hat der Kläger im September 2005 jedoch nicht Elternzeit, sondern Sonderurlaub gemäß § 47 a Abs. 2 BMT-G gehabt. Nach dieser Vorschrift konnte Sonderurlaub aus anderen Gründen als zur Pflege und Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Angehörigen bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Arbeitgeber gewährt werden, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse es gestatteten.

Wie im Falle der Elternzeit gilt auch hier, dass sich der Ausschluss des sich im September 2005 in unbezahltem Sonderurlaub befindlichen Beschäftigten nicht unter dem Gesichtspunkt der Kostenneutralität rechtfertigt. Nach § 23 BMT-G hätte der Kläger ab dem Zeitpunkt der Rückkehr aus dem Sonderurlaub im November 2005 ohne Umstellung seines Arbeitsverhältnisses auf den TVöD Anspruch auf die kinderbezogene Sozialzulage gehabt. Der Beklagten werden keine zusätzlichen Belastungen aufgebürdet, während der Kläger schlechter gestellt wird.

Es handelt sich bei dem Sonderurlaub nach § 47 a Abs. 2 BMT-G auch um einen typischen Lebenssachverhalt genauso wie die Fälle der Elternzeit, des Wegfalls der Krankenbezüge, des Mutterschutzes und der Gewährung von Rente auf Zeit. Das räumt auch der die Arbeitgeberseite vertretende Verband, die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, in seinem Rundschreiben vom 08.11.2005 (Punkt 1.4) ausdrücklich ein. Die Tatsache, dass er gleichwohl zur Vermeidung unzulässiger Benachteiligungen eine (ergänzende) Auslegung in Fällen des Mutterschutzes und der Arbeitsunfähigkeit ohne Bezüge für erforderlich hält, ist Hinweis auf die Richtigkeit der gerichtlichen Annahme, die aufgezeigten typischen Fälle seien von den Tarifvertragsparteien nicht bedacht worden.

Dafür spricht auch, dass sich das Bundesministerium des Innern zu dem gleichlautenden § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund mit Schreiben vom 23.05.2006 einverstanden erklärt hat, dass Beschäftigte, die nur deshalb keinen Anspruch auf den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag bzw. auf den kinderbezogenen Anteil im Sozialzuschlag im September 2005 hatten, weil sie unbezahlten Sonderurlaub aus anderen als familiären Gründen hatten, bei Erfüllung der übrigen Tatbestandsmerkmale des § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund eine außertarifliche Besitzstandszulage in entsprechender Anwendung der Tarifnorm erhalten, wenn der Arbeitgeber vor Antritt des Sonderurlaubs schriftlich bestätigt hat, dass die Beurlaubung im dienstlichen oder betrieblichen Interesse liegt.

Die Tarifvertragsparteien des vorliegenden TVÜ haben im Jahre 2006 Verhandlungen u.a. zu der Frage der Besitzstandszulage für Beschäftigte aufgenommen, die im September 2005 zwar Kindergeld, aber keinen kinderbezogenen Ortszuschlag oder Sozialzuschlag erhalten haben. Nach Veröffentlichung von ver.di (Tarifinformation 2006) ist zunächst vereinbart worden, dass ab dem 01.10.2006 die kinderbezogenen Anteile als Besitzstandszulage auch an die Beschäftigten gezahlt werden, die im September 2005 keinen Entgeltanspruch hatten. Die VKA hat ihre Zustimmung zu dem Verhandlungsergebnis verweigert. Hintergrund war die gescheiterte Einigung über die Erhöhung der tariflichen Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden. Das ergibt sich aus einer Presseinformation der VKA vom 10.11.2006. Das Bedürfnis nach einer Lückenfüllung ist damit auch von Arbeitgeberseite anerkannt worden.

Trotz Bejahung einer unbewussten Regelungslücke sah sich die Kammer gehindert, diese im Sinne der klägerischen Rechtsauffassung zu schließen. Die Tarifvertragsparteien haben nämlich zur Lückenfüllung verschiedene Möglichkeiten.

Die Tarifvertragsparteien des § 11 TVÜ-L haben in ihrer Protokollerklärung zu § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L festgehalten, dass die Unterbrechung der Entgeltzahlung im Oktober 2006 - dem Referenzmonat des TVÜ-L - bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Elternzeit, Rente auf Zeit oder Ablauf der Krankenbezugsfristen für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich ist. Sie haben als unschädliche Ursache der Nichtzahlung von kinderbezogenen Entgeltbestandteilen jedoch nicht den unbezahlten Sonderurlaub insbesondere aus anderen als familiären Gründen anerkannt. In diesem Fall besteht kein Anspruch auf eine Besitzstandszulage (vgl. Breier/Dessau/Kiefer/Thiversen, TV-L, § 11 TVÜ-L Rdnr. 24).

Gegen die Vereinbarung des Ausschlusses von Beschäftigten mit Sonderurlaub aus anderen als familiären Gründen aus der Besitzstandszulage bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Inanspruchnahme von Elternzeit beruht auf einer gesetzlichen Grundlage, auf § 15 BErzGG bzw. auf § 15 BEEG vom 05.12.2006 für die nach dem 01.01.2007 geborenen Kinder. Die Betreuung von Kindern durch ihre Eltern liegt nicht allein im familiären Interesse. Gerade die Regelungen des BEEG zeigt, welche immense gesellschaftliche Bedeutung der Kindererziehung zukommt. Der Bezug einer befristeten Rente wegen Erwerbsminderung bzw. der Bezug von Krankengeld werden ausgelöst durch Erkrankungen des Arbeitnehmers, auf die dieser keinen Einfluss hat und die ihn besonders schutzwürdig erscheinen lassen. Die Beantragung von unbezahltem Urlaub nach § 47 a Abs. 2 BMT-G beruht dagegen auf einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers. Zwar muss er einen wichtigen Grund für die Beurlaubung haben und dürfen dienstliche oder betriebliche Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, muss der Arbeitgeber jedoch sein Ermessen ausüben (vgl. Scheuring/Lang/Hoffmann, BMT-G, § 47 a Erl. 5.1). Der wichtige Grund kann sowohl in der Interessenssphäre des Arbeiters als auch in der des Arbeitgebers liegen (vgl. Scheuring/Lang/Hoffmann, a.a.O., § 47 a Erl. 5.2). Jedenfalls dann, wenn der wichtige Grund allein in der Sphäre des Arbeitnehmers liegt, ohne dass ein besonderes Interesse des Arbeitgebers an der Beurlaubung besteht, die Inanspruchnahme der Sonderurlaubsregelung allein auf einer Entscheidung des Arbeitnehmers beruht, ist der Sachverhalt nicht mit den Fällen der Elternzeit, der Rente auf Zeit und der Arbeitsunfähigkeit ohne Anspruch auf Entgeltfortzahlung vergleichbar. Die Tarifvertragsparteien sind unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht gehindert, diesen Sachverhalt anders als die drei genannten Sonderfälle zu regeln.

Den Tarifvertragsparteien des TVÜ-VKA ist damit ebenfalls die Möglichkeit eröffnet, jedenfalls den Ausschluss von sich im September 2005 aus persönlichen Gründen im Sonderurlaub befindlichen Beschäftigten zu vereinbaren. Der Kläger hatte im September 2005 Sonderurlaub zur Ausbildung zum Kraftfahrzeugmeister, ohne dass die Beklagte ihm ein dienstliches Interesse an der Beurlaubung bestätigt hat. Aus ihrem Schreiben vom 21.02.2005 ergibt sich nur, dass sie keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe geltend gemacht hat. Entsprechend ist der Kläger nach Abschluss der Fortbildung auch nicht mit höherwertigen Aufgaben betraut worden.

Die Tarifvertragsparteien können auch an dem im Jahr 2006 gefundenen Tarifergebnis der Zahlung einer Besitzstandszulage ab dem 01.10.2006 festhalten.

Die gegenwärtige Regelung enthält durch ihre Lückenhaftigkeit nicht eine derartige Ungerechtigkeit, die die Tarifvertragsparteien offenkundig zu beseitigen kurzfristig nicht in der Lage sind, dass deshalb ein Lückenschluss durch gerichtliche Entscheidung dringend geboten ist (vgl. dazu auch ErfK/Franzen, 7. Aufl., 600, § 1 TVG Rdnr. 203). Zu berücksichtigen ist, dass die streitgegenständliche Frage nach Vortrag der Beklagten in den ab Januar 2008 stattfindenden Tarifverhandlungen erneut Verhandlungsgegenstand sein wird.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen der Auffassung des Klägers nicht dadurch verletzt hat, dass sie an ihre in einem Dauerarbeitsverhältnis stehenden Saisonarbeitnehmer bei Wiederaufnahme der Tätigkeit die Besitzstandszulage zahlt, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA gegeben sind. Aus dem von dem Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie bei diesen Kräften nicht voraussetzt, dass sie im September 2005 kinderbezogene Entgeltbestandteile erhalten haben. Im Übrigen sind die Sachverhalte nicht vergleichbar. Die Unterbrechung der Tätigkeit und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses von Saisonarbeitnehmern beruht auf betrieblichen Bedürfnissen, nicht auf einer persönlichen Entscheidung der Arbeitnehmer.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung