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Ist in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs wegen Erkrankung des Arbeitnehmers kein Arbeitsverdienst erzielt worden, so berechnet sich die Urlaubsvergütung nach dem Durchschnittsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen, in denen er einen Anspruch auf Arbeitsvergütung hatte, verdient hat.

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Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.03.2004 - 3 Ca 8343/01 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Aufhebung der Versäumnisurteile vom 06.02.2003 und vom 08.01.2004 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.711,87 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001.

Weiter wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Monate Februar 2001, März 2001 und April 2001 neue Gehaltsabrechnungen zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen

Die Kosten der Berufung werden zu 83 % der Beklagten und zu 17 % dem Kläger auferlegt.

Von den Kosten der ersten Instanz trägt der Kläger 43 % und die Beklagte 57 % mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis des Klägers am 06.02.2003 und am 08.01.2004 entstanden sind, die der Kläger allein zu tragen hat.

Tatbestand: Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Urlaubsvergütungsansprüche für den Zeitraum 26.02.2001 bis zum 10.04.2001. Der am 05.05.1941 geborene Kläger war seit 1963 bei der Beklagten beschäftigt. In der Zeit von 1981 bis 2000 war er in der Vertriebsstelle D5xxxxxx-S3x eingesetzt. Der letzte schriftliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien (siehe Bl. 6 ff d.A. ArbG Dortmund, 4 Ga 20/01) wurde im März 2000 abgeschlossen. Ferner heißt es unter § 2 des Arbeitsvertrags u.a. wie folgt: "2. ... Sie verpflichten sich, jede Abrechnung auf den Kontoauszügen sofort auf ihre Richtigkeit zu prüfen. Einwendungen gegen die Abrechnung sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Wochen seit Zugang der Abrechnung schriftlich vorzubringen." Die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Regelung: ... Ein vertraglicher Anspruch auf Beschäftigung in einer bestimmten Vertriebsstelle entsteht auch nicht nach längerer Tätigkeit an einem bestimmten Ort." Nach dem Arbeitsvertrag erhielt der Kläger ein Gehalt in Höhe von 3.000,-- DM brutto zuzüglich verschiedener Provisionen und Prämien, deren Voraussetzungen in den Anlagen 2, 3 und 5 zum Arbeitsvertrag geregelt wurden. Der Kläger erzielte im Februar 2000 ein Gehalt von 7.526,58 DM, im März 2000 ein Gehalt von 7.830,19 DM, im April 2000 ein Gehalt von 11.352,16 DM und im Mai 2000 ein Gehalt von 7.202,14 DM. In der Zeit vom 09.05.2000 bis zum 25.02.2001 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Vom 26.02.2001 bis zum 10.04.2001 hatte der Kläger Urlaub. Mit Schreiben vom 16.03.2001 forderte die Beklagte den Kläger auf, zukünftig als Vertriebsleiter der Vertriebsstelle M4xxxxx in M4xxxxx tätig zu werden. Ab dem 11.04.2001 war der Kläger in M4xxxxx tätig. In der Folgezeit erteilte die Beklagte dem Kläger Gehaltsabrechnungen für Februar 2001 über 450,-- DM brutto, für März 2001 über 3.000,-- DM brutto, für April 2001 über 6.838,08 DM brutto, für Mai 2001 über 6.155,39 DM brutto und für Juni 2001 über 5.474,72 DM brutto und zahlte die sich ergebenden Nettobeträge an den Kläger aus. Mit Schreiben vom 18.04.2001 und 31.05.2001 wandte sich der Kläger gegen die von der Beklagten erstellten Abrechnungen. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf Bl. 99, 100 d.A. verwiesen. Gegen die Anordnung der Beklagten, in M4xxxxx tätig sein zu müssen, wehrte sich der Kläger mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (ArbG Dortmund - 4 Ga 20/01 -) und einer Klage (ArbG Dortmund - 4 Ca 2200/01 - ). Unter dem 02.07.2001 schlossen die Parteien in dem Verfahren ArbG Dortmund - 4 Ga 20/01 - folgenden Vergleich: 1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund fristgerechter, arbeitgeberseitiger, betriebsbedingter Kündigung mit Ablauf des 28.02.2002 enden wird. 2. Bis zu dem in Ziff. 1 genannten Zeitpunkt wird der Kläger unwiderruflich unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung in Höhe eines Bruttomonatsbetrags von 9.166,-- DM freigestellt. 3. Die Beklagte zahlt an den Kläger eine Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG, 3 Ziff. 9 EStG in Höhe von 25.000,-- DM, zahlbar bei Ausscheiden. 4. Damit ist das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren sowie das Hauptsacheverfahren 4 Ca 2200/00 erledigt. 5. Die Parteien können den Vergleich durch schriftliche Mitteilung an das Gericht eingehend bis zum 27.07.2001 widerrufen. Für den Kläger ist der Widerruf nur zulässig, wenn die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung nicht erteilt wird. Der Vergleich wurde von den Parteien nicht widerrufen. Die vorliegende Klage hat der Kläger am 31.12.2001 erhoben. Mit der Klage hat der Kläger außer den noch im Berufungsverfahren anhängigen Urlaubsvergütungsansprüchen weitere Vergütungsansprüche bis zum 30.06.2001 geltend gemacht. Am 06.02.2003 und am 08.01.2004 sind auf Antrag der Beklagten gegen den Kläger Versäumnisurteile ergangen, gegen die der Kläger rechtzeitig Einspruch eingelegt hat. Der Kläger hat beantragt, 1. das Versäumnisurteil vom 08.01.2004 aufzuheben, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.242,39 EUR brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001 zu zahlen und 3. ihm für die Monate Februar, März, April, Mai und Juni 2001 Gehaltsabrechnungen zu erstellen, in denen die erstrittenen Beträge gemäß dem Antrag zu 2. berücksichtigt werden. Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 08.01.2004 aufrechtzuerhalten und die Klage abzuweisen. Durch Urteil vom 25.03.2004 hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 08.01.2004 teilweise aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger für Februar 2001 (26.02.2001 bis 28.02.2001) 402,27 EUR brutto, für März 2001 3.103,40 EUR brutto und für April 2001 (01.04.2001 bis 10.04.2001) 964,19 EUR brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001 zu zahlen sowie dem Kläger für die Monate Februar 2001, März 2001 und April 2001 Gehaltsabrechnungen zu erteilen, in denen die zuvor zugesprochenen Beträge berücksichtigt werden. Im Übrigen hat es das Versäumnisurteil vom 08.01.2004 aufrechterhalten und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten zu 54 % und dem Kläger zu 46 % auferlegt mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis des Klägers entstanden sind. Diese sind dem Kläger allein auferlegt worden. Den Streitwert hat das Arbeitsgericht auf 8.492,39 EUR festgesetzt. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger einen Anspruch auf Resturlaubsvergütung in Höhe der zugesprochenen Beträge habe. Diese seien nicht nach der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrags verfallen. Weiter ständen dem Kläger die begehrten Abrechnungsansprüche zu. Gegen dieses ihr am 25.05.2004 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 22.06.2004 Berufung eingelegt und diese am 20.07.2004 begründet. Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie stützt sich weiterhin maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.03.2004 - 3 Ca 8343/01 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.03.2004 - 3 Ca 8343/01 - abzuändern mit der Maßgabe, auch das Versäumnisurteil vom 06.02.2003 aufzuheben unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.03.2004 - 3 Ca 8343/01 -. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen. Entscheidungsgründe: A. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Dem Kläger steht als Restvergütungsanspruch für Februar 2001 (26.02. bis 28.02.2001) der Betrag von 392,53 EUR brutto zu, für März 2001 3.031,97 EUR brutto und für April 2001 (01.04. bis 10.04.2001) 287,36 EUR brutto gemäß §§ 1, 11 BUrlG zu. I. Unstreitig ist dem Kläger für die Zeit vom 26.02.2001 bis zum 10.04.2001 von der Beklagten gemäß §§ 1, 7 Abs. 1 BUrlG Urlaub gewährt worden. II. Die Bemessung des Urlaubsentgelts ist in § 11 BUrlG geregelt. 1. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Vorschrift so auszulegen ist, dass im vorliegenden Fall auf den Durchschnittsverdienst abzustellen ist, den der Kläger in den letzten 13 Wochen, in denen er vor Beginn des Urlaubs einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte hatte, erzielt hat. a) Würde man die Regelung § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eng auslegen, wäre ein Anspruch des Klägers auf Urlaubsentgelt für den ihm tatsächlich in der Zeit vom 26.02.2001 bis 10.04.2001 gewährten Urlaub ausgeschlossen, da er wegen der Erkrankung in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs keine Arbeitsvergütung erzielt und auch nicht erhalten hat. b) Nach der Systematik des Bundesurlaubsgesetzes kann die Vorschrift des § 11 BUrlG nicht zu einem Ausschluss des Urlaubsentgeltsanspruchs führen. Der Anspruch auf Urlaubsentgelt ist mit dem Lohnanspruch identisch (vgl. Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl., § 11 Rz. 1 m.w.N.). § 11 BUrlG ist keine Anspruchsgrundlage. Die Vorschrift ergänzt § 1 BUrlG und enthält lediglich eine Regelung über die Bemessung und Berechnung des entstandenen Urlaubsentgeltsanspruchs. c) Ist in den unmittelbar vor Urlaubsbeginn vorangegangenen 13 Wochen keine Arbeitsvergütung von dem Arbeitnehmer erzielt worden, kann die Referenzzeitraumbestimmung "in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs" im Zusammenhang mit dem zu ermittelnden "durchschnittlichen Arbeitsverdienst" nur dann einen Sinn haben, wenn in den letzten 13 Wochen auch Arbeitsvergütung erzielt worden ist. Demnach kann sich das Wort "letzte" nur auf einen Berechnungszeitraum beziehen, in welchem zuletzt überhaupt Arbeitsvergütung vom Arbeitgeber gezahlt worden ist (vgl. zu § 2 ArbKrankhG: BAG, Urteil vom 20.05.1959 - 2 AZR 532/58 - AP Nr. 2 zu § 2 ArbKrankhG; GK-BUrlG, 5. Aufl., § 11 Rz. 79). 2. In den letzten 13 Wochen, in denen der Kläger vor seinem Urlaubsantritt am 26.02.2001 Vergütung erzielte, hat der Kläger als Arbeitsverdienst für den Monat März 2000 7.830,19 DM, für April 2000 11.352,16 DM und für Mai 2000 7.202,14 DM erhalten, insgesamt 26.384,49 DM, so dass sich pro Urlaubstag 405,91 DM (26.384,49 DM : 65) ergeben. Für Februar 2001 ergibt sich ein Resturlaubsvergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 767,73 DM (3 Urlaubstage x 405,91 DM abzüglich gezahlter 450,-- DM). Für März 2000 ergibt sich ein Resturlaubsvergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 5.930,02 DM (22 x 405,91 DM abzüglich gezahlter 3.000,-- DM). Für April ergibt sich ein Resturlaubsvergütungsanspruch von 562,03 DM (7 x 405,91 DM abzüglich gezahlter 2.279,34 DM (6.838,08 DM : 21 x 7 Arbeitstage)). Insgesamt ergibt sich ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 7.259,78 DM = 3.711,87 EUR. III. Diesem Anspruch steht nicht die Regelung in § 2 des Arbeitsvertrags entgegen. 1. Nach § 2 des Arbeitsvertrags war der Kläger gehalten, Einwendungen gegen die Abrechnung innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Wochen seit Zugang der Abrechnung schriftlich vorzubringen. Bezüglich der Lohnabrechnungen für die Monate Februar 2001 und März 2001 hat der Kläger schon mit Schreiben vom 28.04.2001 und 31.05.2001 Einwendungen erhoben. 2. Im Übrigen enthält die Regelung in § 2 des Arbeitsvertrags keine Verfallklauseln, sondern Fristen für die Nachprüfung einer Auszahlung oder den Inhalt der Abrechnung. Es handelt sich hier nicht um Fristen, die Ansprüche abschneiden, sondern um Fristen für die Beseitigung von Irrtümern über Tatsachen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. IV. Die mit der Klage verfolgten Resturlaubsentgeltsansprüche sind auch nicht durch den gerichtlichen Vergleich vom 02.07.2001 in dem Rechtsstreit zwischen den Parteien ArbG Dortmund - 4 Ga 20/01 - erledigt worden. 1. Durch Ziffer 4 des Vergleichs sind lediglich die Streitgegenstände, die Gegenstand der Verfahren ArbG Dortmund - 4 Ca 2200/01 - und - 4 Ga 20/01 - waren, erledigt worden. Der im vorliegenden Verfahren streitige Resturlaubsvergütungsanspruch war nicht Gegenstand dieser Verfahren. 2. Dass weitere Ansprüche, so auch der vorliegende Resturlaubsvergütungsanspruch, durch diese vergleichsweise Einigung erledigt werden sollten, ergibt sich aus dem Vergleich nicht. Insoweit ist es auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Kläger nach Vergleichsabschluss die vorliegende Klage anhängig gemacht hat. V. Die Klageansprüche sind nicht verwirkt. 1. Die Verwirkung im Sinne einer illoyalen Geltendmachung ist ein Unterfall ist der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB. Von Verwirkung kann dann gesprochen werden, wenn der Rechtsträger das Recht längere Zeit nicht ausgeübt hat (Zeitmoment) und der Gegner nach dem früheren Verhalten des Rechtsträgers damit rechnen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde und er sich hierauf eingerichtet hat (Umstandsmoment). 2. Schon die erste Voraussetzung liegt nicht vor. Der Kläger hat schon mit Schreiben vom 18.04.2001 und 31.05.2001 Einwendungen gegen die von der Beklagten vorgenommene Urlaubsvergütungsberechnung hinsichtlich seines Urlaubs vom 26.02.2001 bis 10.04.2001 gemacht. VI. Der Abrechnungsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 108 GewO. VII. Der Zinsanspruch ist wegen Verzuges gerechtfertigt. B. Nach alledem hat die Berufung nur teilweise Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 344 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung