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Der Insolvenzverwalter ist nach Eröffnungs des Insolvenzverfahrens nicht daran gehindert, das Arbeitsverhältnis erneut unter Ausnutzung der kürzeren Kündigungsfristen gemäß § 113 Abs. 1 InsO zu kündigen. Der Kündigungsgrund "Betriebsstilllegung" ist durch eine darauf gestützte Kündigung vor Verfahrenseröffnung, die gemäß § 7 KSchG wirksam geworden ist, nicht verbraucht.

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Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes Urteil

Geschäfts-Nr.: 2 Sa 1123/01

Verkündet am: 21.11.2001

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bertram sowie die ehrenamtlichen Richter Lätzsch und Kunkel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 05.06.2001 - 2 Ca 647/01 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob das Arbeitsverhältnis bereits zum 30.04.2001 oder erst mit Ablauf des 31.07.2001 beendet worden ist.

Der am 23.04.1944 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 02.01.1979 bei der früheren Firma B3xxxxxxx KG und späteren B3xxxxxxx & Schnelle B6xxxxxx-n2xxxxx GmbH als Buchhalter gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 7.250,00 DM brutto tätig. Die Firma B3xxxxxxx & S3xxxxxx kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 04.09.2000 fristlos und erneut am 10.09.2000 fristgerecht zum 30.04.2001. Der deswegen geführte Kündigungsschutzprozess - Arbeitsgericht Bielefeld 4 Ca 2729/00 - endete durch folgenden Vergleich vom 20.11.2000:

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des 31.08.2001 beendet wird, da dann die Buchhaltung der Firma B3xxxxxxx & S3xxxxxx komplett neu strukturiert wird.

2. Die im Zusammenhang mit den Kündigungen vom 04.09. bzw. 28.09.2000 erhobenen Vorwürfe werden nicht aufrechterhalten.

3. Bis zum 31.08.2001 wird der Kläger unter Fortzahlung der Vergütung jedoch unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt. Eventuelle anderweitige Zwischenverdienste muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Der Kläger verbleibt jedoch weiter unter der Verfügungsgewalt des Arbeitgebers. Der Kläger verpflichtet sich für eine tatsächliche Arbeitsleistung in Bereitschaft zu bleiben.

4. Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Kläger entsprechend den §§ 9, 10 KSchG, § 3 Ziff. 9 EStG eine Abfindung in Höhe von 23.000,00 DM. Die Abfindung ist fällig am 31.08.2001 und vererblich.

5. Mit rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird die für den Kläger abgeschlossene Direktversicherung auf ihn übertragen. Zahlungen auf die Direktversicherung erfolgen für den Zeitraum nach dem 31.08.2001 nicht mehr.

6. Die Parteien sind sich einig, dass ab 01.06.2001 der Urlaubsanspruch des Klägers bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt wird.

Bereits am 06.11.2000 hatte das Amtsgericht Bielefeld den Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma B3xxxxxxx & S3xxxxxx B4xxxxxxxxxxxxx GmbH bestellt und ihm das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen, übertragen. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter am 20.12.2000 zum 31.07.2000 und stellte den Kläger ab 01.01.2001 von der Arbeitsleistung frei. Diese Kündigung ist vom Kläger gerichtlich nicht angegriffen worden.

Am 01.01.2001 wurde über das Vermögen der Firma B3xxxxxxx & S3xxxxxx B4xxxxxxxxxxxxx GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser informierte den Betriebsrat am 16.01.2001 von seiner Absicht, die Arbeitsverhältnisse namentlich genannter 13 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu kündigen. Zur Begründung gab er an, der Betrieb der Schuldnerin sei bereits zum 31.10.2000 stillgelegt worden. Er mache nunmehr von seinem Sonderkündigungsrecht als Insolvenzverwalter nach § 113 InsO Gebrauch.

Mit Schreiben vom 25.01.2001 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut zum 30.04.2001.

Der Kläger vertritt die Auffassung, es handele sich bei der Kündigung vom 25.01.2000 um eine unzulässige Nachkündigung. Der Beklagte habe die Stilllegung des Betriebes bereits zum Anlass der Kündigung zum 31.07.2001 genommen. Es sei ihm daher verwehrt, darauf erneut eine Kündigung mit kürzerer Kündigungsfrist zu stützen.

Demgegenüber vertritt der Beklagte den Standpunkt, er sei verpflichtet, durch Ausnutzung der nach § 113 InsO ermöglichten kürzeren Kündigungsfrist eine weitere Verringerung der Insolvenzmasse im Interesse anderer Insolvenzgläubiger zu verhindern. Eine unzulässige Nachkündigung läge nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.06.2001 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, denn der Betriebsrat sei am 16.01.2001 ordnungsgemäß angehört und die Kündigung erst nach Ablauf der Stellungnahmefrist für den Betriebsrat ausgesprochen worden. Die Kündigung sei gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wegen der schon zum 31.12.2000 umgesetzten Betriebsstilllegung gerechtfertigt. Die Kündigung sei auch nicht nach Maßgabe der §§ 17 ff KSchG unwirksam, denn das Arbeitsamt habe den angezeigten Entlassungen mit Schreiben vom 20.02.2001 zugestimmt. Es handele sich nicht um eine unzulässige Nachkündigung, denn widersprüchliches Verhalten könne dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Er habe lediglich von der Kündigungsmöglichkeit nach § 113 InsO Gebrauch gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Er rügt die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts und bekräftigt seinen Standpunkt, dass der Beklagte sich im Rahmen der Betriebsratsanhörung ausschließlich auf sein angebliches Sonderkündigungsrecht nach § 113 InsO und nicht auf neue Tatsachen berufen habe. Eine erneute Kündigung sei nur dann zulässig, wenn die frühere Kündigung aus formellen Gründen oder wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam sei und der Insolvenzverwalter sich nach Verfahrenseröffnung auf neue Tatsachen stützen könne, die den bisherigen Kündigungssachverhalt veränderten oder ergänzten. Ansonsten gelte die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach ein Gestaltungsrecht wie das der Kündigung durch Ausübung verbraucht sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 05.06.2001 - 2 Ca 647/01 - festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Firma B3xxxxxxx & S3xxxxxx B4xxxxxxxxxxxxx GmbH in Insolvenz bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund Kündigung des Beklagten vom 25.01.2001 mit Ablauf des 30.04.2001 beendet wurde, sondern erst mit Ablauf des 31.07.2001 geendet hat.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und tritt der Rechtsauffassung des Klägers entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

I

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des Beklagten vom 25.01.2001 mit Ablauf des 30.04.2001 wirksam aufgelöst worden. Das Kündigungsrecht des Beklagten ist durch die zuvor ausgesprochene Kündigung vom 20.12.2000 zum 31.07.2001 nicht "verbraucht". Durch die Kündigung des Beklagten vom 25.01.2001 ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.04.2001 wirksam aufgelöst worden.

1. Es kann offen bleiben, ob der Beklagte an den in dem Vorverfahren 4 Ca 2729/00 geschlossenen Vergleich gebunden ist und ob die dort vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2001 der Kündigung des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 20.12.2000 zum 31.07.2001 entgegen steht . Der Kläger hat die zum 31.07.2001 ausgesprochene Kündigung gerichtlich nicht angegriffen. Vorliegend streiten die Parteien nur darum, ob das Arbeitsverhältnis erst zum 31.07.2001 oder bereits zum 30.04.2001 beendet worden ist.

2. Dem Beklagten kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, durch den Ausspruch der Kündigung vom 20.12.2000 sei es ihm verwehrt, das Arbeitsverhältnis erneut, und zwar mit der Kündigungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO zu kündigen. Der anderslautenden Auffassung des Arbeitsgerichts Köln (Urteil vom 08.12.1998 - 4 (15) Ca 5991/98 - ZinsO 1999, 539) kann nicht gefolgt werden. Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Rechtsprechung zur Unzulässigkeit einer Wiederholungskündigung ist auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht anwendbar. Der Kündigungsgrund "Betriebsstilllegung" ist durch die von dem vorläufigen Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung nicht verbraucht.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die im ersten Kündigungsschutzprozess materiell mit dem Ergebnis geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Das Bundesarbeitsgericht begründet das Wiederholungsverbot mit der Rechtsnatur der Kündigung als rechtsgestaltende Willenserklärung (Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, 1964, S. 5 f.; kritisch dazu APS/Ascheid, Rdnr. 148 zu § 4 KSchG). Es werde allgemein vertreten, dass das Gestaltungsrecht nach einmaliger Ausübung verbraucht sei. Der Arbeitgeber könne danach eine Präklusionswirkung nur vermeiden, wenn er andere Kündigungsgründe geltend mache, sich der Sachverhalt geändert habe oder die Kündigungserklärung aus formellen Gründen oder wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam sei. Eine bloße Wiederholung der Kündigung aufgrund desselben Kündigungssachverhalts sei ausgeschlossen (BAG vom 26.08.1993 - 2 AZR 159/93 - AP Nr. 113 zu § 626 BGB). Prozessrechtlich begründet das Bundesarbeitsgericht dies mit den erweiterten Wirkungen der Rechtskraft. Das Bundesarbeitgericht will ausschließen, dass der Arbeitgeber denselben Kündigungssachverhalt im Folgeprozess schlüssiger und besser vortragen kann, sich gegebenenfalls eine andere Kammer des Arbeitsgerichts damit befassen muss und u.U. zu einer anderen Bewertung kommt. Deshalb müsse es dem Arbeitgeber aus Gründen der Rechtskraft des Vorprozesses versagt bleiben, denselben Kündigungssachverhalt erneut zum Gegenstand einer gerichtlichen Prüfung zu machen.

b) Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben sich die Verhältnisse in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht verändert. Der Insolvenzverwalter hat nunmehr gemäß § 113 Abs. 1 InsO die gesetzlich angeordnete Befugnis, die bei dem Schuldner bestehenden Arbeitsverhältnisse ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer mit der gesetzlich verkürzten Kündigungsfrist zu kündigen. Die betroffenen Arbeitnehmer haben in diesem Fall gemäß § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO die Möglichkeit, vom Insolvenzverwalter wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses Schadensersatz zu verlangen (sog. Verfrühungsschaden vgl. Kübler/Prütting/Moll, InsO, Rdnr. 72 zu § 113; Düwell, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 1103 Rdnr. 42). Der Dienstverpflichtete ist so zu stellen, wie er ohne Anwendung der Höchstfrist von drei Monaten zum Monatsende gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO stehen würde (Berscheid, ZinsO 1998, 159, 164; Moll, KTS 1990, 563, 565).

Die vom Kläger angegriffene Kündigung ist nicht eine bloße Wiederholung der zuvor vom vorläufigen Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung. Der Beklagte hat als endgültiger Insolvenzverwalter auf veränderter tatsächlicher und rechtlicher Grundlage eine neue rechtsgestaltende Erklärung abgegeben, die mit den geschilderten Rechtsfolgen zu einer früheren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt (BAG vom 16.06.1999 - 4 AZR 69/98 - ZinsO 1999, 714; Berscheid, NZI 2000, S. 6). Nach Ausspruch der vorangegangenen Kündigung ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. An die Stelle des vorläufigen Insolvenzverwalters ist nach Verfahrenseröffnung der Beklagte als Partei kraft Amtes getreten (BAG vom 04.12.1986 - 2 AZR 246/86 - AP Nr. 56 zu § 613 a BGB und vom 20.11.1997 - 2 AZR 53/97 -). Der Insolvenzverwalter hat nicht nur die Arbeitgeberinteressen der Schuldnerin, sondern auch die Interessen der übrigen Gläubiger zu vertreten. Gerade deshalb gibt ihm § 113 Abs. 1 InsO die Möglichkeit, durch Ausnutzung der kürzeren Kündigungsfristen eine weitere Verringerung der Insolvenzmasse zu verhindern (Düwell, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., 1433, 1451, Rdnr. 51; KR-Weigand, 6. Aufl., Rdnr. 46 zu § 113 InsO; Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rdnr. 6 unter Hinweis auf die Begründung im Rechtsausschuss, BT-Drucksache 12/7302, S. 169).

c) Anders als vom Arbeitsgericht Köln angenommen steht § 7 KSchG der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits zum 30.04.2001 nicht entgegen. Der Kündigungsgrund selbst nimmt an der gesetzlichen Fiktion nicht teil. § 7 KSchG bezieht sich nur auf den Mangel der Sozialwidrigkeit (KR-Rost, 6. Aufl., Rdnr. 2 zu § 7 KSchG). Eine sozial ungerechtfertigte Kündigung gilt als rechtswirksam, wenn sie vom Arbeitnehmer nicht rechtzeitig angegriffen worden ist. Damit steht nicht fest, dass der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund tatsächlich vorlag (APS/Ascheid, Rdnr. 7 zu § 7 KSchG). Wird die Kündigung wie vorliegend gerichtlich nicht angegriffen, findet eine materiell-rechtliche Prüfung wie im Kündigungsschutzprozess nicht statt (vgl. dazu BAG vom 07.03.1996 - 2 AZR 180/95 - NZA 1996, 931). Schon dies steht der Anwendung des Wiederholungsverbots entgegen. Ebenso wenig fingiert § 7 KSchG den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. § 7 KSchG korrespondiert mit den §§ 1 und 4 KSchG (vgl. KR-Rost, 6. Aufl., Rdnr. 2 zu § 7 KSchG). Nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie ist bei einer gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhobenen Klage Streitgegenstand die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem von dieser Kündigung gewollten Termin aufgelöst worden ist. Die Rechtskraft der Kündigungsschutzklage erstreckt sich aber nicht auf den tatsächlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. § 7 KSchG bezieht sich nur auf die nicht rechtzeitig angegriffene Kündigung. Andere Beendigungstatbestände bleiben unberührt (vgl. KR-Friedrich, 6. Aufl., § 4 KSchG Rdnrn. 225 - 227 m.w.N.). Die Fiktion des § 7 KSchG sichert nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

II

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Das Berufungsgericht hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Ende der Entscheidung