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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Urteil verkündet am 27.03.2003
Aktenzeichen: 4 Sa 189/02
Rechtsgebiete: BGB, InsO


Vorschriften:

BGB § 611
BGB § 613a Abs. 6 Satz 1 n.F. analog
InsO § 113 Abs. 1 Satz 2
1. Der Wiedereinstellungsanspruch in der Insolvenz ist zeitlich begrenzt. Seine Voraussetzungen müssen innerhalb der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO entstanden sein und der Arbeitnehmer muß ihn innerhalb von einen Monat (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB n.F. analog) nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen gegenüber dem Betriebserwerber geltend machen.

2. In Fällen, in denen die Betriebstätigkeit nach der ursprünglichen Absicht des Insolvenzverwalters zum Ende der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO für die Kündigung der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin eingestellt und "nahtlos" von einem Betriebserwerber fortgeführt wird, kann dieser sich nicht darauf berufen, er habe die Leitungsmacht über den Betrieb der Insolvenzschuldnerin erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses übernommen.


Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes Urteil

4 Sa 189/02

Verkündet am 27.03.2003

In Sachen

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 27.03.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Berscheid sowie die ehrenamtlichen Richter Steinmeier und Tillmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 11/12 und der Beklagte zu 1) zu 1/12 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 57.655,00 Euro festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten nur noch um die Weiterbeschäftigungs- bzw. Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers zur Beklagten zu 2), um die Verfahrenskosten im Verhältnis zur Beklagten zu 3) sowie im Rahmen einer Widerklage um Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 1) ist der durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 30.10.2000 (80 IN 292/00) über das Vermögen der F1 F2xxxxxxxxxx D2xxxxx-xxxx und -service GmbH & Co. KG bestellte Insolvenzverwalter. Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 01.08.1999 als kaufmännischer Leiter angestellt und u.a. für die Buchhaltung verantwortlich. Der Gläubigerausschuss beschloss, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin zum 30.06.2001 stillzulegen und alle Arbeits- bzw. Dienstverhältnisse zu diesem Termin zu kündigen. Im Hinblick auf die geplante Stilllegung vereinbarte der Beklagte zu 1) mit dem im Betrieb gebildeten Betriebsrat am 28.03.2001 einen Interessenausgleich und Sozialplan und kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom gleichen Tage zum 30.06.2001 unter Berufung auf die Einstellung des Geschäftsbetriebes.

Mit einer am 21.06.2001 beim Arbeitsgericht eingegangenen und den Beklagten am 26.06.2001 zugestellten Klageschrift vom 19.06.2001 hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung vom 28.03.2001 zur Wehr gesetzt und seine Weiterbeschäftigung gegenüber allen drei Beklagten gleichermaßen geltend gemacht.

Er hat vorgetragen, er habe zwar nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist eine Kündigungsschutzklage erhoben, jedoch habe sich in der Zwischenzeit her-ausgestellt, dass die im Kündigungsschreiben angegebenen betriebsbedingten Gründe nachträglich weggefallen seien. Der Betrieb werde nicht stillgelegt, sondern mit Wirkung vom 01.07.2001 entweder von der Beklagten zu 2) oder von der Beklagten zu 3) fortgeführt. Er habe deshalb ein Recht auf Weiterbe-schäftigung und Wiedereinstellung.

Der Kläger hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 28.03.2001 nicht zum 30.06.2001 aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.

2. Die Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

3. Hilfsweise werden die Beklagten zu 2) und zu 3) verurteilt, den Kläger zum 01.07.2001 zu unveränderten Bedingungen wieder einzustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Kündigungsschutzklage für verspätet gehalten und darüber hin-aus gemeint, daß die Kündigung wegen Betriebseinstellung gerechtfertigt sei. Den auf Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstellung gerichteten Antrag des Klägers könne dieser nicht gleichzeitig gegen die Beklagte zu 2) und die Be-klagte zu 3) richten. Im übrigen läge ein Betriebsübergang nicht vor. Dieser hätte sich jedenfalls auch nicht innerhalb der bis zum 30.06.2001 laufenden Kündigungsfrist ereignet, sondern sei frühestens zum 01.07.2001 erfolgt. Im übrigen habe der Kläger seinen Wiedereinstellungsanspruch nicht unverzüglich geltend gemacht.

Der Beklagte zu 1) hat seine Widerklage mit einer vom Kläger vorgenommenen fehlerhaften Buchung begründet. Hierdurch seien Kosten in Höhe der Widerklageforderung entstanden. Diese habe der Kläger als grob fahrlässig verursachten Schaden zu erstatten.

Der Beklagte zu 1) hat widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) 9.430,00 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er hat bestritten, daß die von ihm vorgenommene Buchung steuerlich fehlerhaft gewesen sei. Darüber hinaus habe der Beklagte zu 1) ihn zu keinem Zeitpunkt zu einer anderen Handhabung der Buchung angewiesen.

Das Arbeitsgericht Bochum hat das Urteil vom 04.10.2001 (4 Ca 1610/01), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, wie folgt für Recht erkannt:

1. Klage und Widerklage werden abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 92%, der Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 8%.

3. Der Streitwert wird auf 112.763,00 DM festgesetzt.

Gegen das ihm am 25.02.2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 04.04.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 05.04.2002 am 25.04.2002 begründet.

Gegen das ihm ebenfalls am 25.02.2002 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.02.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsfrist bis zum 19.04.2002 am 08.04.2002 begründet.

Der Beklagte zu 1) vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen hinsichtlich der angeblich vom Kläger veranlassten fehlerhaften Verbuchung und beruft sich darauf, dass die KPMG mit Rechnung vom 31.03.2001 die ursprünglichen Arbeiten zur Betriebsprüfung und zur Vorbereitung der Steuererklärung abgerechnet habe, während sich die Rechnung vom 19.06.2001 über die Änderung verhalte, die aufgrund der vorsätzlich falschen Angaben des Klägers notwendig geworden seien. Nachdem der Kläger von den Zeugen Dr. S6xxxxx und H8xxx unterrichtet worden sei, dass die Art seiner Verbuchung fehlerhaft sei, habe der Kläger entgegnet, dies sei mit dem Insolvenzverwalter so abgestimmt und eine schriftliche Bestätigung des Insolvenzverwalters brauche er wegen der ausdrücklichen Absprache nicht beizubringen. Auch für die Richtigkeit dieser vom Kläger bewusst falschen Aussage vertrauend habe die KPMG unter Zurückstellung ihrer Bedenken die Bilanz für 1999 erstellt. Erst nach Kontaktaufnahme der Mitarbeiter der KPMG mit ihm, dem Beklagten zu 1), nach Fertigstellung der Bilanz sei die Vorgehensweise des Klägers aufgefallen und habe die Neuerstellung der Bilanz für 1999 erforderlich gemacht.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 04.10.2001 (4 Ca 1610/01) im Hinblick auf die Widerklage aufzuheben und den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) 9.730,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Er verteidigt hinsichtlich der Abweisung der Widerklage das angefochtene Urteil und vertieft insoweit sein erstinstanzliches Vorbringen.

Unter Rücknahme der Berufung gegen die Beklagte zu 3) verfolgt er die Abän-derung des erstinstanzlichen Urteils, soweit er unterlegen ist. Er trägt ergän-zend vor, im erstinstanzlichen Vorbringen sei die Kündigung vom 28.03.2001 sozial gerechtfertigt, weil zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung der Beschluss des Insolvenzverwalters vorgelegen habe, den Betrieb stillzulegen. Deshalb habe er diese Kündigung auch nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Nachdem die Beklagte zu 2) erstinstanzlich nicht bestritten habe, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe, hätte das Arbeitsgericht se-inem Klagebegehren hinsichtlich der Weiterbeschäftigung bzw. Wiedereinstel-lung stattgeben müssen. Es sei nicht zwingend erforderlich, den bisherigen Arbeitgeber oder - bei Betriebsübergang - den neuen Arbeitgeber auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu bishe-rigen Konditionen zu verklagen. Es reiche vielmehr aus, wenn Weiterbeschäfti-gung bzw. Wiedereinstellung und Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die erste Kündigung nicht aufgelöst worden sei, gerichtlich geltend ge- macht werde. Soweit das Arbeitsgericht rüge, er habe seine Weiterbeschäfti-gung bzw. Wiedereinstellung nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemacht, sei entgegen zu halten, dass weder der Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) ihn über den Betriebsübergang berichtet hätten. Er habe nur auf Umwegen am 06.06.2001 über die Zeugin M2xxxxx vom Schreiben der Be-klagten zu 2) vom 28.05.2001 Kenntnis bekommen. Wenn man zu seinen Las-ten unterstelle, dass am 06.06.2001 die Drei-Wochen-Frist zu laufen begonnen habe, sei sie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klage am 26.06.2001 zugestellt worden sei, eingehalten worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 04.10.2001 abzuändern und wie folgt zu entscheiden:

1. Es wird festgestellt, dass der Betrieb der Gemeinschuldnerin K2xxxxxxxxxx 51, 42xxx B1xxxx vom 01.07.2001 vom Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613a BGB übergegangen ist.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, zu erklären, dass der Kläger auf der Basis des Dienstvertrages für leitende Angestellte vom 29.05.1999, abgeschlossen zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger, auf der Basis eines Bruttomonatsgehalts von 12.916,67 DM ab 01.07.2001 wieder eingestellt wird.

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger ab 01.07.2001 auf der Basis des Dienstvertrages für leitende Angestellte vom 29.05.1999 für ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 12.916,67 DM bzw. 6.604,19 € weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Sie verneinen für den Klageantrag zu 1) das Feststellungsinteresse und beru-fen sich im übrigen darauf, dass der Kläger keinen Anspruch auf Wiederein-stellung bei der Beklagten zu 2) habe. Der geltend gemachte Wiedereinstel-lungsanspruch sei beim Betriebsübergang in der Insolvenz ausgeschlossen. Der Geschäftsführer H3xxxxx habe mit Schreiben vom 28.05.2001 alle Mitar-beiter der Insolvenzschuldnerin von der geplanten Betriebsübernahme, die un-streitig sei, in Kenntnis gesetzt. Informiert worden seien sowohl die Mitarbeiter, die übernommen werden sollten, als auch Mitarbeiter, die nicht übernommen werden sollten. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Kläger nicht im Betrieb der Insolvenzschuldnerin befunden. Er sei seinem Arbeitsplatz, ohne sich dies ge-nehmigen zu lassen, oder mit der Geschäftsleiterin abzustimmen, ferngeblie-ben. Dies bedeute, dass er vom Betriebsübergang und seiner Nichtübernahme am 28.05.2001 Kenntnis erlangt hätte, wäre er nicht schuldhaft seinem Ar-beitsplatz ferngeblieben. Mithin hätte der Kläger spätestens am 18.06.2001 seinen Wiedereinstellungsanspruch geltend machen müssen. Persönlich vor-gesprochen habe der Kläger nicht, sondern gleich Klage auf Weiterbeschäfti-gung gegen alle drei erstinstanzlichen Beklagten erhoben, ohne seine Wieder-einstellung geltend zu machen. Ein solcher Anspruch sei hilfsweise erstmalig mit Schriftsatz vom 15.08.2001, beim Arbeitsgericht am 17.08.2001 eingegan-gen und am 20.08.2001 zugestellt, und damit außerhalb der einzuhaltenden Frist geltend gemacht worden. Durch seine Klageanträge aus der Klageschrift vom 19.06.2001 sei gänzlich unklar gewesen, wem gegenüber der Kläger Wie-terbeschäftigung begehre. Deshalb habe der Kläger mit diesem Schriftsatz auch keine Frist wahren können. Der Wiedereinstellungsanspruch des Klä-gers, der erst im Berufungsverfahren auf die Beklagte zu 2), beschränkt worden sei, bestehe aber auch deshalb nicht, weil der Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf sie erst am 01.07.2001 stattgefunden habe, während des Arbeitsverhältnisses des Klägers bereits am 30.06.2001 beendet worden sei.

Im übrigen sei der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen. Der Kläger sei bei der Insolvenzschuldnerin als kaufmännischer Angestellter mit einem Jahresbrutto-gehalt von über 155 TDM eingestellt gewesen. Diese Positionen und damit diese Hierarchieebene im Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei nur einmal besetzt gewesen. Die Aufgaben, die dem Kläger übertragen worden seien, würden jetzt ausschließlich durch den Geschäftsführer H3xxxxx selbst wahrgenommen. Die Position des kaufmännischen Leiters sei nicht neu besetzt worden. Sie gäbe es bei ihr, der Beklagten zu 2), nicht. Das bedeute, dass ein Wiedereinstellungsanspruch nicht nur aus rechtlichen, sondern auch aus tat-sächlichen Gründen nicht gegeben sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorge-tragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichts-akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht einge-legten sowie jeweils rechtzeitig ordnungsgemäß begründeten Berufungen des Beklagten zu 1) und des Klägers haben keinen Erfolg und führen zur Zurück-weisung beider Rechtsmittel.

1.Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, daß der Betrieb der Insolvenz-schuldnerin vom 01.07.2001 (an) vom Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613a BGB übergegangen ist (Berufungsantrag zu 1), fehlt für eine solche abstrakte Feststellung das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist der Antrag deshalb dahingehend auszulegen, daß der Kläger die Feststellung begehrt, daß sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist, jedoch bleibt die (ausgedeutete) Feststellungsklage insoweit weiterhin unzulässig (BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 319/01, AP Nr.9 zu § 113 InsO = ZInsO 2003, 43; BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 320/01, AP Nr.11 zu § 113 InsO = BAGReport 2003, 112; BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 321/01, ZInsO 2003, 97). Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage nur auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses erhoben werden. Unter einem Rechtsverhältnis ist die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Der Streit um einzelne Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses kann dagegen nicht im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO geklärt werden (BGH v. 03.03.1982 - VIII ZR 10/81, MDR 1982, 928 = NJW 1982, 1878; BGH v. 04.05.1984 - V ZR 27/83, MDR 1985, 37 = NJW 1985, 1959; OLG Hamm v. 27.01.1989 - 20 U 241/88, AnwBl 1989, 615; BFH v. 23.09.1999 - XI R 66/98, NVwZ 2000, 967), es sei denn, dies führt zur Bereinigung des gesamten Rechtskomplexes (BSG v. 20.05.1992 - 14a/6 RKa 29/89, MDR 1993, 776 = NZS 1992, 75). Bei der vom Kläger mit dem (ausgedeuteten) Berufungsantrag zu 1) zur Entscheidung gestellten Frage geht es lediglich um die Feststellung einer Rechtsfolge. Nach Lage der Dinge käme als feststellbares Rechtsverhältnis nur der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) in Betracht. Eine dementsprechende Antragsauslegung scheidet aber aus, weil der Kläger mit seinem Antrag zu 2) die nicht bloß hilfsweise, sondern die unbedingte Verurteilung der Beklagten zu 2) begehrt, zu erklären, daß er auf der Basis des Dienstvertrages für leitende Angestellte vom 29.05.1999, abgeschlossen zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin, auf der Basis eines Bruttomonatsgehalts von 12.916,67 DM ab 01.07.2001 wiedereingestellt wird. Damit schließen sich die beiden Anträge inhaltlich aus, denn die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB und die Wiedereinstellung nach wirksamer Vertragsbeendigung schließen einander aus. Eine Antragsausdeutung darf nicht soweit gehen, daß der ausgedeutete Antrag in Widerspruch zu einem wirksam gestellten Antrag steht. Deshalb bleibt der Antrag zu 1) unzulässig.

2. Der Berufungsantrag zu 2) ist zwar zulässig, aber unbegründet denn dem Kläger steht kein durchsetzbarer Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsan-spruch gegen die Beklagte zu 2) zu. Außerhalb der Insolvenz wird ein Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch bejaht,

- wenn der Arbeitgeber sich zunächst entschieden hatte, eine Betriebsabteilung stillzulegen, sich dann aber noch während der Kündigungsfrist entschließt, die Betriebsabteilung mit einer geringeren Anzahl von Arbeitnehmern doch selbst fortzuführen (BAG v. 04.12.1997 - 2 AZR 140/97, MDR 1998, 723 = NZA 1998, 701; BAG v. 02.12.1999 - 2 AZR 757/98, NZA 2000, 531 = ZIP 2000, 676),

- wenn es nach Zugang der Kündigung wegen ursprünglich beabsichtigter Betriebsstillegung noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang auf einen neuen Betriebsinhaber kommt (BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, MDR 1997, 749 = NZA 1997, 757; BAG v. 13.11.1997- 8 AZR 295/95, MDR 1998, 420 = NZA 1998, 249 = ZIP 1998, 344).

2.1. Der Wiedereinstellungsanspruch wird mit der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren, begründet (siehe wegen Einzelheiten BGB-Bertram, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl., Teil 4 Rn. 1391-1403; Kraemer/Bertram, Handbuch zur InsO, Lsbl., Fach 6, Kap. 3 Rn. 185-208; Oetker, ZIP 2000, 643 ff.; Raab, RdA 2000, 147 ff.; Schubert, ZIP 2002, 554 ff.). Die Bejahung eines Wiedereinstel-lungsanspruchs ist danach das notwendige Korrektiv für die Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen "beabsichtigter" Betriebsstillegung (LAG Hamm v. 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98, InVo 1999, 384 = NZA-RR 1999, 576 = ZInsO 1999, 302). Bei einem nachträglichen Wegfall dieses Kündigungsgrun-des - also bei einer Fehlprognose - muß ein Anspruch des Arbeitnehmers be-stehen, die Wirkungen der ausgesprochenen Kündigungen wieder rückgängig zu machen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Dogmatisch erscheint es geboten zu sein, den Wiedereinstellungsanspruch aus einer Nebenleistungs-pflicht des Arbeitgebers abzuleiten, weil die beiderseitigen arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nicht bereits mit dem Zugang der Kündigungserklärung enden, sondern bestehen zumindest bis zur endgültigen Beendigung des Arbeitsver-hältnisses fort. Es kommt entscheidend darauf an, ob die Interessenwahrungs-pflicht des Arbeitgebers bei nachträglich veränderten Umständen zur Wieder-begründung oder Fortsetzung des gekündigten Arbeitsverhältnisses führt. Der Arbeitgeber hat auf das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, weil sich aus den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes er-gibt, daß der Arbeitsplatzverlust nur aus den dort genannten Gründen eintreten solle (Oetker, ZIP 2000, 643, 646). Die Interessen des Arbeitgebers fallen we-niger stark ins Gewicht, wenn sein Interesse an der Beendigung des Arbeits-verhältnisses nachträglich, aber noch vor der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses wegfällt. Die arbeitsvertraglichen Interessenwahrungspflichten können den Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verpflichten, dem Wegfall des Kündigungsgrundes dadurch Rechnung zu tragen, daß er dem Arbeitneh-mer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anbietet bzw. ein entsprechendes Angebot des Arbeitnehmers annimmt (Oetker, ZIP 2000, 643, 653). Außerhalb der Insolvenz besteht daher ein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fort-setzung des Arbeitsverhältnisses, wenn eine anderweitige Beschäftigungsmög-lichkeit noch vor Ablauf der Kündigungsfrist entsteht (BAG v. 06.08.1997 - 7 AZR 557/96, MDR 1998, 422 = NZA 1998, 254; BAG v. 26.06.2000 - 7 AZR 904/98, MDR 2000, 1440 [Adam] = NZA 2000, 1097 = RdA 2001, 243 [Raab] = SAE 2001, 125 [Kort] = ZIP 2000, 1781 [Oetker]), unter folgenden Bedingun-gen: Der Betriebserwerber darf mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündi-gung noch keine Disposition getroffen haben, ihm muß die unveränderte Fort-etzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und der Arbeitnehmer muß von ihm unverzüglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangt haben (LAG Hamm v. 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98, InVo 1999, 384 = NZA-RR 1999, 576 = ZInsO 1999, 302).

2.2. Ob diese Grundsätze auf eine Betriebsveräußerung in der Insolvenz über-tragen werden können ist umstritten (bejahend LAG Hamm v. 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98, InVo 1999, 384 = NZA-RR 1999, 576 = ZInsO 1999, 302; Bertram, Arbeits- und Sozialrecht in der Insolvenz, DAI-Skript 2001, S. 44; BKB-Bertram, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl., Teil 4 Rn. 1401; Kraemer/Bertram, Handbuch zur InsO, Lsbl., Fach 6, Kap. 3 Rn. 206, 207; Raab, RdA 2000, 147, 159/160; offengelassen BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 319/01, AP Nr.9 zu § 113 InsO = ZInsO 2003, 43; BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 320/01, AP Nr.11 zu § 113 InsO = BAGReport 2003, 112; BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 321/01, ZInsO 2003, 97; verneinend LAG Frankfurt/Main v. 25.01.2001 - 11 Sa 908/99, ZInsO 2002, 44; Hanau, ZIP 1998, 1817, 1820; Hess, AR-Blattei SD 915.8 Rn. 14x; Hanau/Berscheid, Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl., S. 1541, 1579 Rn. 74; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der InsO, 3. Aufl., Kap. 5 Rn. 289; Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 128 InsO Rn. 33; ausf. zur Problematik Schubert, ZIP 2002, 554, 560 ff.).

2.2.1. Zumindest aber ist der Wiedereinstellungsanspruch in der Insolvenz zeitlich begrenzt: Seine Voraussetzungen müssen innerhalb der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO entstanden sein (Berscheid, MDR 1998, 1129, 1132; Hess, AR-Blattei SD 915.6 Rn. 75; Schubert, ZIP 2002, 554, 563; a.A. Beckschulze, DB 11998, 417, 421; Ricken, NZA 1998, 460, 464). Bei Bejahung eines Wiedereinstellungsanspruchs, der auf einen nach Ablauf der gesetzlichen Höchstfrist entstandenen Sachverhalt gestützt wird, würden die Regelungen der §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO leer laufen (LAG Hamm v. 04.06.2002 - 4 Sa 57/02, AR-Blattei ES 915 Nr. 21 = LAGReport 2003, 31 = ZInsO 2003, 52; LAG Hamm v. 04.06.2002 - 4 Sa 593/02, AR-Blattei ES 915 Nr.23 = LAGReport 2003, 31 = ZInsO 2003, 52) und es würden im Zuge einer teleologischen Extension die Interessen der gekündigten Arbeitnehmer einseitig bevorzugt (Schubert, ZIP 2002, 554, 559; siehe auch Berscheid, ZInsO 1998, 159, 172). Sofern man einen Wiedereinstellungsanspruch in der Insolvenz bejahen sollte, wird man von dem Arbeitnehmer im übrigen erwarten können, daß er "unverzüglich" nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen den Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Erwerber geltend macht. Dazu hat die Rechtsprechung (ArbG Frankfurt/Main v. 20.07.1999 - 5 Ca 7905/97, NZA-RR 1999, 580 = ZInsO 2000, 56) bislang angenommen, der Arbeitnehmer müsse innerhalb von drei Wochen nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachen-den tatsächlichen Umständen geltend machen (so auch unter Hinweis auf § 113 Abs. 2 InsO Hanau/Berscheid, Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl., S. 1541, 1580 Rn. 76; Schubert, ZIP 2002, 554, 557; Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 128 InsO Rn. 34). Im Hinblick auf die Interessenlage beim Veräußerer einerseits und beim Erwerber andererseits müssen die Zeitschranken für die Ausübung des Widerspruchsrechts bzw. für die Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens identisch sein, denn insofern besteht ein "Gleichklang" (LAG Hamm v. 11.05.2000 - 4 Sa 1469/99, DZWIR 2000, 457 [Oetker] = ZInsO 2001, 384). Im Hinblick auf die Anhebung der Widerspruchsfrist durch § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB n.F. mit Wirkung vom 01.04.2001 auf einen Monat ist eine Heraufsetzung der von der Rechtsprechung entwickelten Geltendmachungsfrist von drei Wochen auf einen Monat gerechtfertigt (Uhlenbruck/Berscheid, 12. Aufl., § 128 InsO Rn. 35).

2.2.2. Da die Übernahme der Leitungsmacht über den Betrieb der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte zu 2) spätestens mit Wirkung vom 01.07.2001 erfolgt ist, kommen die von der Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch entwickelten Grundsätze zur Anwendung, falls man einen solchen Anspruch bei Betriebsübergängen in der Insolvenz nicht völlig auszuschließen will (so LAG Frankfurt/Main v. 25.01.2001 - 11 Sa 908/99, ZInsO 2002, 48; a.A. LAG Hamm v. 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98, InVo 1999, 384 = NZA-RR 1999, 576 = ZInsO 1999, 302). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist vom Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 28.03.2001 zum 30.06.2001 unter Berufung auf die Einstellung des Geschäftsbetriebes gekündigt worden. Mit einer am 21.06.2001 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung vom 28.03.2001 verspätet zur Wehr gesetzt, so daß die Fiktionswirkung es § 7 Hs. 1 KSchG eingreift. Dies hat das Arbeitsgericht ebenso gesehen und mit Urteil vom 04.10.2001 (4 Ca 1610/01) die Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Diese Feststellung ist rechtskräftig geworden, da die Berufung das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht angreift. Damit steht fest, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin mit Ablauf des 30.06.2001 beendet worden ist, so daß nur noch die Grundsätze der Wiedereinstellung zum Tragen kommen könnten. Sie gelangen vorliegend deshalb zur Anwendung, weil -wie insoweit durch das Schreiben vom 28.05.2001 unstreitig - die Beklagte zu 2) bereits zu diesem frühen Termin und damit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Auslese des Personal der Insolvenzschuldnerin begonnen hat. Der Geschäftsführer H3xxxxx hat mit dem besagten Schreiben vom 28.05.2001 alle Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin von der geplanten Betriebsübernahme in Kenntnis gesetzt. Informiert worden sind sowohl die Mitarbeiter, die übernommen werden sollten, als auch Mitarbeiter, die nicht übernommen werden sollten. Deshalb ist es der Beklagten zu 2) verwehrt, sich darauf zu berufen, sie habe die Leitungsmacht über den Betrieb der Insolvenzschuldnerin erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erhalten. In Fällen, in denen die Betriebstätigkeit von dem nach der ursprünglichen Absicht des Insolvenzverwalters zum Ende der Höchstfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO für die Kündigung der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin eingestellt und "nahtlos" von einer Betriebserwerberin fortgeführt wird, kann diese sich nicht darauf berufen, sie habe die Leitungsmacht über den Betrieb der Insolvenzschuldnerin erst nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse übernommen. In einem solchen Falle erweist sich die ursprüngliche Stillegungsabsicht bereits vor Beendigung der gekündigten Arbeitsverhältnisse als Fehlprognose. Mit Wegfall dieses Kündigungsgrundes nach Zugang der Kündigung (28.03.2001) -vorliegend ab dem Schreiben des Geschäftsführers H3xxxxx vom 28.05.2001 - kommen die Grundsätze des Wiedereinstellungs-anspruchs zum Tragen, wenn sie bei einer Betriebsveräußerung in der Insol-venz überhaupt anwenden will. Das bedeutet dann folgendes:

2.2.3. Der Arbeitnehmer hat den Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsan-spruch innerhalb von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend zu machen. Das Fortsetzungsverlangen muß an den Erwerber gerichtet werden und darf nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, deren Eintritt vom Erwerber nicht beeinflußt werden kann. Vorliegend der Kläger diese Geltendmachungsfrist nicht gewahrt. Da der Kläger nach einer eigenen Einlassung Kenntnis vom Schreiben des Geschäftsführers H3xxxxx vom 28.05.2001 über die Zeugin M2xxxxx am 06.06.2001 und damit von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen erhalten hat, begann die Geltendmachungsfrist für den Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch am 07.06.2001 (§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am 06.07.2001 (§ 188 Abs. 2 BGB). Mit seiner Klageschrift vom 19.06.2001 hat der Kläger seine Weiterbeschäftigung gegenüber allen drei Beklagten gleichermaßen geltend gemacht. Zwar hat er "zur weiteren Begründung der Klage" auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, MDR 1997, 749 = NZA 1997, 757) verwiesen, aber diese Inbezugnahme ersetzt nicht den erforderlichen Sachvortrag. Im übrigen muß der Kläger grundsätzlich persönlich bei dem neuen Betriebsinhaber vorstellig werden und die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses oder Wiedereinstellung zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer verlangen (LAG Hamm v. 11.05.2000 - 4 Sa 1469/99, DZWIR 2000, 457 [Oetker] = ZInsO 2001, 384). Tut der Arbeitnehmer dies nicht, sondern beschränkt er sich darauf, dem Betriebserwerber gegenüber das Fortsetzungsverlangen entweder schriftlich zu unterbreiten oder direkt in Form einer Klageerhebung kundzumachen, dann geht er nicht nur das Risiko ein, daß das Schriftstück oder die Klage dem Erwerber nicht innerhalb der Monatsfrist nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen auf dem Postwege zugeleitet oder zugestellt wird, sondern daß sein Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsbegehren unschlüssig ist. Mit einer alternativen Begründung des Weiterbeschäftigungsbegehrens, daß "der Betrieb durch Rechtsgeschäft gemäß § 613a BGB zum 01.07.2001 entweder durch die Beklagte zu 2) oder durch die Beklagte zu 3) übernommen" worden sei, wird der Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch nicht wirksam geltend gemacht. Da der Geschäftsführer H3xxxxx das Schreiben vom 28.05.2001 "im Auftrage der neuen F2xxxxxxxxxx GmbH" verfaßt hatte, hätte sich der Kläger schon entscheiden müssen, wem gegenüber er den Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch geltend machen will. Sieht man den Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch als eigenständigen Anspruch an, genügt die alternative Inanspruchnahme von zwei selbständigen Unternehmen als (mögliche) Betriebserwerber auf Weiterbeschäftigung nicht zur wirksamen Geltendmachung des Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruchs. Ein solcher Anspruch ist hilfsweise erstmalig mit Schriftsatz vom 15.08.2001, beim Arbeitsgericht am 17.08.2001 eingegangen und den Beklagten zu 2) und zu 3) am 20.08.2001 zugestellt, und damit außerhalb der einzuhaltenden Monatsfrist geltend gemacht worden.

2.2.4. Der Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch setzt zum einen einen Betriebs- oder zumindest Betriebsteilübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte zu 2) voraus (BAG v. 10.12.1998 - 8 AZR 324/97, NZA 1999, 422 = SAE 2000, 35 [Meyer] = ZInsO 1999, 182 = ZIP 1999, 33x [Hanau]; BAG v. 21.01.1999 - 8 AZR 218/98, EWiR 1999, 1163 [Heckelmann] = ZInsO 1999, 420 = ZIP 1999, 1572; BAG v. 16.05.2002 - 8 AZR 321/01, ZInsO 2003, 97), was vorliegend zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch setzt zum anderen voraus, daß der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, MDR 1997, 749 = NZA 1997, 757; LAG Hamm v. 11.11.1998 - 2 Sa 1111/98, InVo 1999, 384 = NZA-RR 1999, 576 = ZInsO 1999, 302; LAG Frankfurt/Main v. 07.03.2000 - 9 Sa 1077/99, NZA 2001, 553 = ZInsO 2000, 625). Dem Arbeitgeber kann die Berufung auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken verwehrt sein, wenn er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat. Dies kann der Fall sein, wenn er einen freien geeigneten Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens anderweitig besetzt hat (BAG v. 23.02.2000 - 7 AZR 891/98, NZA 2000, 894) und wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird (BAG, Urt. v. 26.06.2000 - 7 AZR 904/98, MDR 2000, 1440 [Adam] = NZA 2000, 1097 = RdA 2001, 243 [Raab] = SAE 2001, 125 [Kort] = ZBVR 2001, 225 = ZIP 2000, 1781 [Oetker]). Davon kann vorliegend keine Rede sein. . Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 01.08.1999 als kaufmännischer Leiter mit einem Jahresbruttogehalt von zuletzt über 155 TDM angestellt. Diese Positionen und damit diese Hierarchieebene im Betrieb der Insolvenzschuldnerin war nur einmal besetzt gewesen. Die Aufgaben, die dem Kläger übertragen worden waren, werden jetzt ausschließlich durch den Geschäftsführer H3xxxxx selbst wahrgenommen. Die Position des kaufmännischen Leiters ist nicht neu besetzt worden. Sie gibt es bei der Beklagten zu 2) nicht (mehr). Dieses Vorbringen der Beklagten zu 2) ist schlüssig. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, so daß kein Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch besteht.

3. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der nach heutigem Verständnis zusammen mit dem Vergütungsanspruch eine Einheit bildet und in der Bündelung dieser Berechtigungen den Hauptanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB ausmacht (LAG Hamm v. 05.05.1983 - 8 Sa 255/83, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 52; LAG Hamm v. 11.03.1999 - 4 Sa 34/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 11.03.1999 - 4 Sa 966/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 24.02.2000 - 4 Sa 1731/99, ZInsO 2000, 467), kann -wenn die Unwirksamkeit der Kündigung allein mit der Begründung geltend gemacht wird, sie verstoße gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB - nicht mehr gegen den Veräußerer als bisherigen Arbeitgeber, sondern nur noch gegen den Erwerber als neuen Arbeitgeber geltend gemacht werden (BAG v. 22.02.1978 - 5 AZR 800/76, AP Nr. 11 zu § 613a BGB [G. Küchenhoff] = SAE 1979, 84 [Hadding/Häuser]). Den "Fehler" der begründungsmäßig alternativen Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und zu 3) hat der Kläger zwar durch die zweitinstanzliche Teilrücknahme der Klage korrigiert, aber dennoch bleibt der Berufungsantrag zu 3) ohne Erfolg. Der Weiterbeschäftigungsantrag setzt nämlich ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus (BAG v. 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702 = ZIP 1985, 1214). Ein solches besteht zur Beklagten zu 2) wegen Verneinung des Wiedereinstellungsanspruch nicht.

4.Die Widerklage und damit die Berufung des Beklagten zu 1) bleiben ohne Erfolg. Der Beklagte zu 1) hat seine Widerklage mit einer vom Kläger vorgenommenen fehlerhaften Buchung begründet. Nachdem der Kläger von den Zeugen Dr. S6xxxxx und Hanau unterrichtet worden sei, daß die Art seiner Verbuchung fehlerhaft sei, habe der Kläger entgegnet, dies sei mit dem Insolvenzverwalter so abgestimmt und eine schriftliche Bestätigung des Insolvenzverwalters brauche er wegen der ausdrücklichen Absprache nicht beizubringen. Auch für die Richtigkeit dieser vom Kläger "bewußt falschen Aussage vertrauend" habe die KPMG unter Zurückstellung ihrer Bedenken die Bilanz für 1999 erstellt. Erst nach Kontaktaufnahme der Mitarbeiter der KPMG mit ihm, dem Beklagten zu 1), nach Fertigstellung der Bilanz sei die Vorgehensweise des Klägers aufgefallen und habe die Neuerstellung der Bilanz für 1999 erforderlich gemacht. Dadurch, daß die KPMG auf die Richtigkeit der "bewußt falschen Aussage vertrauend" unter Zurückstellung ihrer Bedenken die Bilanz für 1999 erstellt hat, ist der behauptete Schaden zumindest mitverursacht worden. Der Beklagte zu 1) müßte sich das Mitverschulden der KPMG gemäß §§ 278, 254 Abs. 1 BGB bei der Entstehung des behaupteten Schadens zurechnen lassen, denn es entspricht nicht einer ordnungsgemäßen Sachbehandlung, wenn ein Wirtschaftsprüfer eine Fehlbuchung erkennt und seine Bedenken solange zurückstellt, bis er die Bilanz erstellt hat und dann erst mit dem Auftraggeber selbst Rücksprache hält. Dennoch kommt das Berufungsgericht nicht zu einer Schadensquotelung, und zwar aus folgenden Überlegungen: Zur Schadenshöhe hat der Beklagte zu 1) vorgetragen, daß die KPMG mit Rechnung vom 31.03.2001 die ursprünglichen Arbeiten zur Betriebsprüfung und zur Vorbereitung der Steuererklärung abgerechnet habe, während sich die Rechnung vom 19.06.2001 über die Änderung verhalte, die aufgrund der vorsätzlich falschen Angaben des Klägers notwendig geworden seien. Eine privatschriftliche Urkunde -wenn ihre Echtheit feststeht - begründet die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des in ihr Aufgenommenen (ArbG Siegen v. 14.05.1985 - 1 Ca 2601/84, EzA § 15 AZO Nr. 11; LAG Hamm v. 02.02.1995 - 4 Sa 1850/94, LAGE § 67 ArbGG 1979 Nr.3 [Brehm] = EzBAT § 54 BAT Nr.40). Überprüft man daraufhin die vorgelegten Rechnungen vom 31.03.2001 und vom 19.06.2001, so spiegelt sich das Vorbringen des Beklagten zu 1) darin nicht wider. Gemäß Rechnung vom 31.03.2001 erlaubt sich die KPMG "für unsere wirtschaftliche und steuerliche Beratung in der Zeit vom 01. Januar bis 31. März 2001, insbesondere im Zusammenhang mit der zur Zeit stattfindenden Betriebsprüfung (Besprechungstermin) und der Vorbereitung der Steuererklärungen ..., wie folgt zu liquidieren:"

 ZeitgebührDM15.000,00
AuslagenDM250,00
 DM15.250,00
zuzüglich 16% UmsatzsteuerDM2.440,00
RechnungsbetragDM17.690,00
 EUR9.044,75

Gemäß Rechnung vom 19.06.2001 erlaubt sich die KPMG "für unsere wirtschaftliche und steuerliche Beratung in der Zeit vom 01. April bis 31. Mai 2001 ..., wie folgt zu liquidieren:"

 HonorarDM19.680,00
AuslagenDM250,00
 DM19.930,00
zuzüglich 16% UmsatzsteuerDM3.188,80
RechnungsbetragDM23.118,80
 EUR11.820,45

Geltend gemacht wird von der KPMG jeweils "für unsere wirtschaftliche und steuerliche Beratung" für einen bestimmten Zeitabschnitt, nämlich einmal für die Zeit vom 01. Januar bis 31. März 2001 (also für drei Monate) und einmal für die Zeit vom 01. April bis 31. Mai 2001 (also für zwei Monate) eine "Zeitgebühr", die in der zweiten Rechnung ohne Grund in "Honorar" umbenannt wird und um 31,2% höher ausfällt, obwohl die Beratung nur zwei Monate umfaßt. Entscheidend ist aber, daß die erste Rechnung Zusatztätigkeiten, nämlich "Betriebsprüfung (Besprechungstermin) und Vorbereitung der Steuererklärungen", enthält und daß die zweite Rechnung die zu erwartende Zusatztätigkeit, nämlich "Korrektur der Bilanz 1999" gerade nicht enthält. Durch Vorlage der beiden Rechnungen ist mithin lediglich jeweils ein Beratungshonorar nachgewiesen. Mangels Nachweis der Inrechnungsstellung der behaupteten Bilanzkorrektur ist aber kein Schaden nachgewiesen. Die Widerklage ist folglich nicht schlüssig, so daß die Berufung des Beklagten zu 1) der Zurückweisung anheimfällt.

5. Nach alledem haben beide Berufung ohne Erfolg bleiben müssen.

5.1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquotelung war anhand der Held'schen Kostenteilungstabelle (DRiZ 1984, 317, 319, 320) nach dem jeweiligen Unterliegen und Obsiegen vorzunehmen.

5.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO festzusetzen. Für die Feststellungsanträge zu 1) und zu 2) war gemäß § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG jeweils das Vierteljahreseinkommen des Klägers anzusetzen. Für den Weiterbeschäftigungsantrag war nach §§ 3 ff. ZPO der doppelte Monatsverdienst maßgeblich. Die Addition aller drei Beträge ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

5.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich, denn die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits sämtlich beantwortet bzw. konnten dahingestellt bleiben oder sind alternativ bzw. doppelt begrüdnet worden. Die Nichtzulassung der Revision war in den Urteilstenor aufzunehmen, da die Parteien bereits nach Verkündung des Urteils wissen müssen, ob der zwischen ihnen bestehende Konflikt entschieden ist oder nicht (§ 72 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 64 Abs. 3a ArbGG).

Ende der Entscheidung

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