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2. Es macht keinen Unterschied, ob die Schichteinteilung langfristig feststand oder kurzfristig festgesetzt worden ist.

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.09.2008 - 15 Ca 1741/08 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, in welchem Umfang aufgrund von Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Arbeitszeit auf dem Stundenkonto des Klägers gutzuschreiben ist.

Die Beklagte ist ein Druckereibetrieb. Sie beschäftigt etwa 400 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Schichtbetrieb.

Der Kläger ist dort seit dem 29.09.2005 beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist der Manteltarifvertrag für die Druckindustrie der Bundesrepublik Deutschland (MTV) in Bezug genommen.

Die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit beträgt 35 Stunden.

Hinsichtlich der Arbeitszeit besteht im Betrieb ein jeweils langfristiger Schichtplan. Hiernach arbeitet der Kläger in langfristig angesetzten Schichten. An schichtplanmäßigen Arbeitstagen arbeitet der Kläger jeweils acht Stunden. Die Beklagte verfährt bei der Berechnung der Gutschriften auf den Arbeitszeitkonten entsprechend der nachwirkenden Betriebsvereinbarung "Arbeitszeit- und Freizeitplanung" vom 06.12.2001 in Verbindung mit der "Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung" vom 15.03.2007.

Nach der Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung werden über den langfristigen Schichtplan hinaus kurzfristige An- und Absagen von Schichten ermöglicht.

Im langfristigen Schichtplan war vorgesehen, dass der Kläger am 17.09.2007, 18.09.2007 und 19.09.2007 nicht arbeitet. Aufgrund der Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung wurden für den Kläger kurzfristig die Schichten am 17.09.2007, am 18.09.2007 und am 19.09.2007 angesagt.

Der Kläger war damit einverstanden, arbeitete am 17.09.2007, war dann aber am 18.09.2007 und am 19.09.2007 arbeitsunfähig. Für diese beiden Tage schrieb die Beklagte keine Arbeitszeit gut. Dabei berief sich die Beklagte auf die bei ihr im Betrieb bisher praktizierte Verfahrensweise, bei der die Beklagte wie folgt verfährt: Wenn im langfristigen Schichtplan ein Arbeitstag eingetragen ist, diese Schicht aber von der Beklagten kurzfristig abgesagt wird, dann erhält der kranke Mitarbeiter trotzdem acht Stunden gutgeschrieben. Wenn umgekehrt im langfristigen Schichtplan keine Arbeit vorgesehen ist, aber von dem Beklagten kurzfristig Arbeit angesagt wird, dann erhält der kranke Mitarbeiter trotz der kurzfristig angesagten Schicht keine acht Stunden gutgeschrieben.

Auf die diesbezüglich anhängig gemachte Klage des Klägers hat das Arbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß - Antrag zu 1) - verurteilt, dem Kläger für den 18.09.2007 und den 19.09.2007 jeweils acht Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sowie ferner entsprechend dem Antrag zu 2) des Klägers festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Arbeitszeit, die nach Ansage gemäß 2.2 der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung vom 15.03.2007 wegen Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausfällt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben.

Hiergegen richtet sich die streitgegenständliche form- und fristgerecht eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte beruft sich auf die bisher bei ihr praktizierte Verfahrensweise. Diese bestehe darin, kurzfristige An- und Absagen von Schichten bei der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksichtigen. Diese Abweichung vom Lohnausfallprinzip sei aufgrund von § 12 Abs. 1 u. 2 MTV erlaubt, ebenso durch die zusätzlich geschlossenen Betriebsvereinbarungen. Es liege insoweit eine zulässige abweichende Regelung im Sinne des § 4 Abs. 4 EFZG vor. Die Tarifvertragsparteien hätten gemäß § 4 Abs. 4 EFZG von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine andere Bemessungsgrundlage festzulegen. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 05.11.2003 - 5 AZR 108/03. In dieser Regelung liegt auch keine Benachteiligung der Belegschaft, wozu die Beklagte sich auf verschiedene, im Schriftsatz vom 28.01.2009 im Einzelnen aufgeführte Konstellationen bezieht, auf die verwiesen wird.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.09.2008 - 15 Ca 1741/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe nicht dargelegt, warum nur der langfristige Jahresschichtplan für die Entgeltfortzahlung maßgebend sein solle, nicht aber kurzfristige Ansagen von Arbeit. Bei einer kurzfristigen Ansage von Arbeit handele es sich um die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Das Fehlen sei ein Arbeitsvertragsverstoß. Deshalb müsse die Beklagte auch Entgeltfortzahlung leisten, wenn der Kläger in Zeiträumen erkranke, für die kurzfristig Arbeit angesagt worden sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat Arbeitsgericht sowohl der Leistungsklage als auch der Feststellungsklage des Klägers stattgegeben.

I. Der Leistungsantrag auf Gutschrift von jeweils acht Stunden für den 18.09.2007 und 19.09.2007 ist begründet.

1. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG. § 3 EFZG legt fest, dass ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist. § 4 Abs. 1 EFZG bestimmt die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts. Es ist insoweit das unter Zugrundelegung der maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Damit schreibt § 4 Abs. 1 EFZG für die Entgeltfortzahlung grundsätzlich das Entgeltausfallprinzip fest. Es ist dasjenige Entgelt fortzuzahlen, das der Arbeitnehmer erzielt hätte, wenn er nicht krank gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte. Eine Ausnahme hiervon enthält lediglich § 4 Abs. 1 a EFZG, wonach das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt und Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers die davon abhängen, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind und während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen, von der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ausnimmt.

Im vorliegenden Fall kann deshalb ein Anspruch aus §§ 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG nicht verneint werden. Denn die Arbeit ist für den Kläger am 18. und 19.09.2007 infolge Krankheit ausgefallen. Aufgrund der kurzfristigen Arbeitsansage war er zur Arbeit verpflichtet. Die Beklagte hat insoweit ihr Direktionsrecht ausgeübt und die Arbeitspflicht durch ihre Ansage auf diese beiden Tage erstreckt. Dementsprechend war der Kläger zur Arbeitsleistung verpflichtet. Tatsächlich hat der Kläger unstreitig nur deshalb an diesen beiden Tagen nicht gearbeitet, weil er arbeitsunfähig krank war. Die Arbeit ist daher infolge Krankheit ausgefallen.

Unerheblich ist, ob die Verpflichtung zur Arbeit kurzfristig entstanden ist oder langfristig festgestanden hat. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob die Arbeitspflicht für einen konkreten Arbeitstag sich durch kurzfristige Weisung ergeben hat oder bereits langfristig feststand. Zur ausgefallenen Arbeitszeit gehören auch einmalige Sonderschichten, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer - wäre er nicht arbeitsunfähig geworden - daran teilgenommen hätte (siehe Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 32 m.w.N.).

Nach der gesetzlichen Ausgangslage kann daher ein Leistungsanspruch im vorliegenden Fall nicht bestritten werden. Zutreffend ist es in diesem Zusammenhang auch, als Leistung die Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu verlangen, da es sich um eine Form von Entgelt handelt, die sich nur durch die Besonderheit auszeichnet, dass sie nicht sofort ausgezahlt, sondern im Rahmen einer Arbeitszeitkontenführung verrechnet wird (s. BAG, Urt. v. 13.02.2002 - 5 AZR 470/00 in NZA 2002, S. 863 ff.).

2. Aus der tarifvertraglichen Regelung des § 12 MTV ergibt sich keine zulässige Abweichung dergestalt, wie sie die Beklagte praktizieren möchte.

a) Als Ermächtigungsgrundlage für eine tarifvertragliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Ungunsten der Arbeitnehmer kommt nur § 4 Abs. 4 EFZG in Betracht. Nach dieser Bestimmung kann durch Tarifvertrag eine von den Absätzen 1, 1 a und 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. Diese Vorschrift erlaubt daher nur, eine andere Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts durch Tarifvertrag festzulegen. Die Vorschrift erlaubt daher nicht, dass "ob" der Entgeltfortzahlung für einen bestimmten Arbeitsunfähigkeitstag oder -zeitraum anderweitig zu regeln, sondern nur das "wie", also die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts für eine bestimmte Arbeitsunfähigkeitsperiode. Die Eckwerte des § 4 EFZG stehen damit nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien; lediglich hinsichtlich der Berechnungsgrundlagen sind Abweichungen möglich (siehe Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 EFZG Rz. 48; Erfurter Kommentar/Dörner, 9. Auflage 2009, § 4 EFZG Rz. 24; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 173 ff).

Die von der Beklagten praktizierte Verfahrensweise ist daher von der Ermächtigungsnorm des § 4 Abs. 4 EFZG nicht gedeckt. Denn durch diese Verfahrensweise soll bei kurzfristig angesagter Arbeit nicht die Berechnungsgrundlage und die Höhe der Entgeltfortzahlung für diese Zeiträume abweichend geregelt werden, sondern die Entgeltfortzahlung gänzlich entfallen. Dies überschreitet die Grenzen, die § 4 Abs. 4 EGFG für abweichende tarifliche Regelungen festlegt.

b) Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihre Verfahrensweise auch deshalb nicht auf § 12 MTV stützen, weil die tarifvertragliche Vorschrift ebenfalls nur Vorschriften zur Bemessung des fortzuzahlenden Entgelts im Einzelfall enthält, nicht aber abweichende Bestimmungen darüber, dass die Entgeltfortzahlung für bestimmte - kurzfristig angesagte - Arbeiten entfallen dürfte. Denn § 12 Ziff. 2 MTV enthält lediglich die Regelung, dass als Arbeitsentgelt im Sinne der Ziff. 1 abweichend von § 4 Abs. 1 aufgrund von § 4 Abs. 4 EFZG der Durchschnittsverdienst der drei abgerechneten Lohnabrechnungsmonate (Berechnungszeitraum), die der Woche, in der die Arbeitsunfähigkeit beginnt, vorausgehen, anzusehen ist. Es heißt dort ferner, dass mit dem Betriebsrat ein längerer Zeitraum bis zu einem Jahr vereinbart werden kann. Ferner ist geregelt, dass bei der Berechnung des Arbeitsentgelts die Überstundenbezahlung, Zuschläge für geleistete Feiertagsarbeit, die Antrittsgebühr sowie Einmalzahlungen unberücksichtigt bleiben.

All dies verdeutlicht, dass die Tarifvertragsparteien ebenfalls nur Abänderungen von der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Berechnungsweise der Entgeltfortzahlung im Einzelnen getroffen haben. Der tarifvertraglichen Regelung lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass beabsichtigt gewesen wäre, die Entgeltfortzahlung für einzelne Zeiträume komplett entfallen zu lassen.

Die Beklagte vermag ihre Position auch nicht mit dem Urteil des BAG v. 05.11.2003 - 5 AZR 108/03 - zu stützen. Denn in dieser Entscheidung wird ausdrücklich bekräftigt, dass die Tarifvertragsparteien gemäß § 4 Abs. 4 EFZG die Möglichkeit haben, eine andere Bemessungsgrundlage festzulegen. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 4 EFZG auf die Möglichkeit, die Entgeltfortzahlung für bestimmte Arbeitsunfähigkeitszeiträume gänzlich entfallen zu lassen, ist der Entscheidung hingegen nicht zu entnehmen.

3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die bei ihr geschlossenen bzw. nachwirkenden Betriebsvereinbarungen. Denn die Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG erlaubt allein den Tarifvertragsparteien eine Abweichung von den gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Bemessungsgrundlage (siehe Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 173 ff; Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 EFZG Rz. 48; Erfurter Kommentar/Dörner, 9. Auflage 2009, § 4 EFZG Rz. 24). Für die Betriebsparteien ist hingegen im Gesetz überhaupt keine Abweichungsmöglichkeit von der gesetzlichen Ausgangslage vorgesehen.

II. Auch dem Feststellungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere liegt das notwendige Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Absatz 1 ZPO vor. Denn die Beklagte vertritt nach wie vor die Rechtsauffassung, zur Gutschrift von Arbeitsunfähigkeitszeiten, die bei kurzfristig angesagten Schichten entstehen, nicht verpflichtet zu sein.

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Denn aus den bereits aufgeführten Gründen steht die von der Beklagten praktizierte Verfahrensweise nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften in §§ 3, 4 EFZG. Vielmehr muss auch bei kurzfristig angesagten Schichten, die dann krankheitsbedingt nicht abgeleistet werden können, eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers erfolgen.

Antragsgemäß war daher auch für diese Fälle eine Verpflichtung zur Zeitgutschrift festzustellen, so dass die Angriffe der Beklagten gegen diesen Teil des erstinstanzlichen Urteils ebenfalls erfolglos bleiben mussten.

III. Insgesamt konnte die Berufung der Beklagtenseite daher keinen Erfolg haben und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.

Die Kammer hat im Hinblick auf die Auslegung des Tarifvertrages und die Vielzahl von betroffenen Arbeitnehmern die rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache bejaht und deshalb die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung