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Geschäftsnummer: 7 (10) Sa 1061/01

Verkündet am: 13.03.2002

In dem Rechtsstreit

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 13.03.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Czinczoll als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Seifert und Bauer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg - 4 Ca 817/01 G - vom 28.06.2001 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Anträge und der Gründe, die das Arbeitsgericht Siegburg dazu bewogen haben, die Klage in vollem Umfang abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 28.06.2001 (4 Ca 817/01 G) in vollem Umfang Bezug genommen.

Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 27.08.2001 zugestellt. Er hat hiergegen am 25.09.2001 Berufung eingelegt, wobei der Berufungsschriftsatz zugleich auch die Berufungsbegründung enthält.

Der Kläger hält weiterhin an seiner Auffassung fest, dass er auf Grund seines Meistertitels fachlich besser qualifiziert sei als der statt seiner zum stellvertretenden Leiter der Instandsetzungsabteilung beförderte Mitarbeiter S . Jedenfalls ergebe sich dies, wenn man berücksichtige, dass er im Jahr 1986 an einer Fortbildung auf dem Gebiet der Steuerungstechnik, im Jahre 1989 an einer Fortbildung im Bereich Elektronik und im Jahre 1992 an einem Lehrgang als sog. SPS-Techniker teilgenommen habe. Der Kläger bestreitet auch, dass der Mitarbeiter S sich durch nicht-fachliche Eigenschaften wie ein besseres Organisationstalent bevorzugt für eine Vorgesetztenstellung eigne oder dass er, der Kläger, auf diesem Gebiet Defizite aufweise.

Der Kläger glaubt einen allgemeinen Erfahrungssatz aufstellen zu können, wonach sich ein verständiger Arbeitgeber bei einer anstehenden Beförderungsentscheidung zunächst frage, ob es ein betriebliches Bedürfnis dafür gebe, den einen oder anderen Bewerber zu befördern. Wenn dies nicht der Fall sei, werde der Arbeitgeber sich unter aus betrieblicher Sicht gleichgeeigneten Mitarbeitern für den Mitbewerber entscheiden, der sich unter Berücksichtigung von Leistungskriterien, Betriebszugehörigkeit und sozialen Gesichtspunkten wie z. B. Unterhaltspflichten für die Beförderung anbiete. Auch die Beklagte habe sich in der Vergangenheit wie ein solcher verständiger Arbeitgeber verhalten. Da es ein betriebliches Interesse für die Beförderung des Mitarbeiters Schmitz aber nicht gegeben habe, habe die Beklagte ihn, den Kläger, auf Grund seiner längeren Betriebszugehörigkeit, seines höheren Alters, der größeren Unterhaltspflicht und der besseren, mindestens aber gleich guten Qualifikation zur Beförderung auswählen müssen. Dies hätte der in § 37 Abs. 4 BetrVG erwähnten betriebsüblichen Entwicklung entsprochen.

Der Kläger bleibt weiterhin bei seiner Behauptung, dass die Beklagte ihn nur deshalb nicht zum stellvertretenden Abteilungsleiter befördert habe, weil er sich in seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied im Zusammenhang mit den Verhandlungen über die Durchbezahlung von Pausenzeiten und die Gewährung von Blockfreizeiten unbeliebt gemacht habe. Die Beklagte habe ihn damit entgegen § 78 Satz 2 BetrVG als Betriebsratsmitglied benachteiligt.

Der Kläger verfolgt nunmehr die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge nicht weiter. Andererseits schreibt er den unter Ziffer 1.2 geltend gemachten Differenzvergütungsanspruch für die Zeit bis August 2001 fort.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg, 4 Ca 817/01 G,

1.1 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger auch in der Zeit ab September 2001 zum Stundengrundlohn von 30,84 DM brutto zu vergüten;

1.2 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Restvergütung für die Monate März, April, Mai, Juni, Juli und August 2001 in Höhe von 1.513.13 DM brutto zu zahlen;

2.1 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Vertreter des Instandhaltungsleiters ihrer Abteilung Instandhaltung zu beschäftigen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das vom Kläger angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil und macht geltend, dass das Betriebsratsamt des Klägers oder die Art und Weise, wie er dieses ausgeführt habe, bei der streitigen Beförderungsentscheidung keine Rolle gespielt habe. Der Mitarbeiter S sei nicht schlechter qualifiziert als der Kläger. Es wäre aber auch noch nicht einmal ansatzweise unbillig, selbst einen schlechter qualifizierten Mitarbeiter vorzuziehen, wenn dieser nach subjektiver Einschätzung des Unternehmers über eine hohe soziale wie emotionale Kompetenz verfüge und das Arbeitsklima insgesamt positiver und leistungsfördernder beeinflusse als ein fachlich besser qualifizierter Mitarbeiter. Die betrieblichen Folgen einer falschen Beförderungsentscheidung fielen ohnehin auf den Unternehmer zurück. Für den fachlich wenigstens gleichwertigen Mitarbeiter S habe nach ihrer subjektiven Einschätzung insbesondere das bessere Organisationstalent gesprochen. Der Mitarbeiter S habe bei seinen Aufgaben zuvor mehr Überblick, Zuverlässigkeit, Ordnung und Konsequenz gezeigt als der Kläger, für den es gerade zu typisch gewesen sei, dass er öfters Teile seines Werkzeuges vergessen oder Arbeiten nicht hundertprozentig komplett erledigt habe.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zu den Akten gereichten beiderseitigen Schriftsätzen nebst ihren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die vom Kläger eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) a. F. statthaft und wurde gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a. F. rechtzeitig eingelegt und begründet.

II. Die Berufung kann jedoch nicht zur Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Urteils führen. Das Arbeitsgericht hat die Hauptanträge des Klägers zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat sich nicht rechtswidrig verhalten, als sie statt des Klägers den Mitarbeiter S zum stellvertretenden Leiter der Abteilung Instandhaltung befördert, ihn in der Folgezeit entsprechend beschäftigt und ihm die mit der Position verbundene Lohnzulage in Höhe von 1,50 DM brutto/Stunde gewährt hat.

1. Ein allgemeiner arbeitsvertraglicher Anspruch auf Beförderung existiert nicht. Ein solcher Anspruch wird selbstredend auch nicht durch das Betriebsratsamt des Klägers begründet. Im Gegenteil ist es gemäß § 78 Satz 2 BetrVG sogar gesetzlich verboten, ein Betriebsratsmitglied gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu begünstigen.

2. Der Kläger kann einen Anspruch zumindest auf eine der Beförderungsstelle entsprechende Bezahlung, hier also der mit der Berufung zum stellvertretenden Abteilungsleiter verbundenen Gewährung der Zulage von 1,50 DM brutto/Stunde, auch nicht mit der Begründung verlangen, dass dies im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer entspräche.

a) Der Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG gewinnt besondere Bedeutung bei solchen Betriebsratsmitgliedern, die zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pflichten aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Amt von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt sind. Der Anspruch ist aber nicht auf freigestellte Betriebsratsmitglieder beschränkt. Deswegen kommt er grundsätzlich auch für ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied wie den Kläger in Betracht.

Anerkanntermaßen kann der Anspruch auf Teilnahme an der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG auch im Rahmen von Beförderungen Bedeutung gewinnen (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Auflage, § 37 Rz. 99). Dabei sind Beförderungen jedenfalls dann als betriebsüblich anzusehen, wenn nach den betrieblichen Gepflogenheiten wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes einen derartigen Aufstieg erreicht (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O.). Um mit dieser Begründung einen Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG herleiten zu können, reicht es also nicht aus, sich darauf zu berufen, dass irgendein vergleichbarer Arbeitnehmer des Betriebes einen bestimmten beruflichen Aufstieg genommen hat, sondern von Betriebsüblichkeit in diesem Sinne kann nur gesprochen werden, wenn dies bei der Mehrzahl aller vergleichbaren Mitarbeiter der Fall ist. Hierzu fehlt jedoch jeder substantiierte Sachvortrag des Klägers.

b) Der Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG kommt jedoch auch dann in Betracht, wenn das Betriebsratsmitglied - lässt man seine Tätigkeit als Betriebsratsmitglied außer Betracht - nach den betrieblichen Gepflogenheiten unter den vergleichbaren Arbeitnehmern zur Beförderung angestanden hätte (BAG AP Nr. 61 und Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972; BAG NZA 93, 909). Auf diese Anspruchsvoraussetzung will der Kläger offenbar hinaus, wenn er geltend macht, dass es seiner Meinung nach den betrieblichen Gepflogenheiten besser entsprochen hätte, wenn statt des Mitarbeiters S er selbst zum stellvertretenden Leiter der Abteilung Instandhaltung befördert worden wäre.

c) Es kann dabei nach Auffassung des Berufungsgerichts dahingestellt bleiben, ob der Kläger einerseits, der Mitarbeiter S andererseits als "vergleichbarer Arbeitnehmer" im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG angesehen werden können. Schon das Arbeitsgericht hat erkennen lassen, dass es Gesichtspunkte gibt, die für und solche die gegen eine Vergleichbarkeit sprechen. Dabei spricht für eine Vergleichbarkeit im hier entscheidenden Sinne, dass der Kläger und der Mitarbeiter S in der Vergangenheit, soweit dies aus dem Sachvortrag der Parteien entnommen werden kann, "Seite an Seite" auf der gleichen hierarchischen Ebene ihre Arbeit verrichtet haben und bei der Vorauswahl für die Beförderungsstelle durch den zuständigen Abteilungsleiter offenbar als vergleichbar angesehen wurden.

d) Die Frage nach der Vergleichbarkeit braucht jedoch nicht abschließend beurteilt zu werden; denn das Arbeitsgericht hat zutreffend und auch in der Begründung überzeugend herausgearbeitet, dass der Kläger keineswegs ausreichend und substantiiert dargelegt hat, dass er nach den betrieblichen Gepflogenheiten unter den vergleichbaren Arbeitnehmern zur Beförderung angestanden hätte.

aa) Beförderungsrichtlinien, an denen man die Betriebsüblichkeit einer bestimmten Beförderungsentscheidung hätte ablesen können, existieren bei der Beklagten unstreitig nicht.

bb) Der Kläger hat aber auch jeden näher konkretisierten Sachvortrag dazu vermissen lassen, dass sich die Beklagte etwa in der Vergangenheit, auch wenn keine ausformulierten Beförderungsrichtlinien existieren, gleichwohl an einer stets gleichförmigen, deshalb eben "betriebsüblichen" Rangfolge bestimmter feststehender Entscheidungskriterien orientiert hätte. Hierzu hätte es einer eingehenden Untersuchung und Darlegung der tatsächlichen Beförderungspraxis der Beklagten in der Vergangenheit bedurft, die der Kläger jedoch dem Gericht nicht unterbreitet hat.

cc) Der Kläger hat sich lediglich in seiner Berufungsbegründung in sehr allgemeiner Form darauf berufen, dass sich die Beklagte in der Vergangenheit bei Beförderungsentscheidungen so verhalten habe, "wie dies ein verständiger Arbeitgeber tut". Diese pauschale Floskel hilft dem Kläger jedoch nicht weiter; denn er hat keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür vortragen können, dass sich die Beklagte bei der hier zu diskutierenden Beförderungsentscheidung nicht wie ein "verständiger Arbeitgeber" verhalten hätte.

dd) Von der objektiven Datenlage her könnte der Kläger dann einen messbaren Vorteil gegenüber dem Mitbewerber S für sich verbuchen, wenn er hätte vortragen können, dass die Beklagte in der Vergangenheit derartige Beförderungsentscheidungen immer nach den sozialen Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 KSchG vorgenommen hätte. Der Kläger ist nämlich älter als der Mitarbeiter S , verfügt über eine längere Betriebszugehörigkeit und weist im Gegensatz zu jenem Unterhaltspflichten auf. Der Kläger hat jedoch gerade nicht vorgetragen, dass es bei der Beklagten in der Vergangenheit üblich gewesen sei, immer die im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG sozial schutzwürdigeren Mitarbeiter zu befördern. Eine solche Betriebspraxis wäre auch als eher ungewöhnlich zu bezeichnen, da sie eine Verknüpfung sachlich nicht unmittelbar zusammengehöriger Gesichtspunkte beinhaltete. So steht gemeinhin bei einer Beförderungsentscheidung, die mit der Übertragung einer höherwertigen Sachaufgabe verbunden ist, die fachliche und persönliche Eignung für die Erfüllung der mit der Beförderungsstelle verbundenen Aufgaben im Vordergrund. Unterhaltspflichten haben hiermit in aller Regel wenig zu tun. Betriebszugehörigkeit und Lebensalter sind allenfalls mittelbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entsprechenden Berufserfahrung oder einer größeren sozialen Reife und/oder Akzeptanz der Person, jedoch bilden dies keineswegs zwingende Zusammenhänge.

ee) Ebenso wenig geht aus dem Sachvortrag des Klägers hervor, dass die Beklagte in der Vergangenheit ihre Beförderungsentscheidungen stets schematisch an dem formalen Grad der beruflichen Qualifikation der jeweiligen Bewerber ausgerichtet hätte und dass er, der Kläger, objektiv betrachtet, in punkto beruflicher Qualifikation dem Mitarbeiter S überlegen wäre. Weder ist eine entsprechende Auswahlpraxis der Beklagten feststellbar, noch kann von einer objektiv feststellbaren besseren beruflichen Qualifikation des Klägers ausgegangen werden. Zwar verfügt der Kläger über einen Meistertitel. Diesen hat er jedoch im Handwerksbereich erworben, während es aber bei der Beklagten mehr um die spezialisierten Kenntnisse im Industrieanlagenbereich geht. Der Mitbewerber S verfügt somit über die speziellere Ausbildung. Wenn der Beklagte darauf verweist, dass er sich zwischen 1986 und 1992 auf drei Lehrgängen entsprechend weitergebildet hat und dass er überdies über die wesentlich längere Berufserfahrung verfügt, so stellt es andererseits auf Seiten des Mitbewerbers S in Anbetracht des rasanten technologischen Fortschrittes einen Vorteil dar, dass seine spezielle Berufsausbildung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Stand der Technik dem heutigen bereits deutlich näher kam als zum Zeitpunkt der Ausbildung und auch der Weiterbildung des Klägers. Insoweit ergibt sich auch unter Einbeziehung der größeren Berufserfahrung des Klägers und seines Meistertitels unter fachlichen Gesichtspunkten kein objektiv messbarer Vorteil zu seinen Gunsten.

ff) Die Beklagte hat demgegenüber zu Recht darauf hingewiesen, dass es bei einer Beförderungsstelle, die mit der vertretungsweisen Übernahme von Vorgesetztenfunktionen verbunden ist, nicht nur auf fachliche Kompetenz im engeren Sinne ankommt, sondern auch auf betriebs- und arbeitsorganisatorische Kompetenzen. Die Beklagte hat ausgeführt, dass sie gerade auf diesem Gebiet Vorteile beim Mitarbeiter S gegenüber dem Kläger ausgemacht hat. Die Beklagte hat sich dementsprechend genau so verhalten, wie der Kläger dies in seiner Berufungsbegründung von einem "verständigen Arbeitgeber" erwartet: Sie hat sich nämlich vorrangig die Frage gestellt, "ob es ein betriebliches Bedürfnis gibt, den einen oder anderen Bewerber zu befördern". Sie hat allerdings diese Frage nicht zu Gunsten des Klägers, sondern zu Gunsten des Mitbewerbers S beantwortet. Dabei ist dem Kläger einzuräumen, dass die zu Grunde liegende Einschätzung und Bewertung von Eigenschaften wie Organisationstalent, "Überblick" etc. subjektiv getroffen wurden. Dies liegt jedoch an der Natur der Sache und belegt weder ein willkürliches, noch ein im Vergleich zur früheren Praxis betriebsunübliches Vorgehen.

gg) Dem Kläger ist es somit nicht gelungen, verwertbare und belegbare Anhaltspunkte dazu vorzutragen, dass bei der Besetzung der Stelle eines stellvertretenden Abteilungsleiters der Instandhaltungsabteilung nach den betrieblichen Gepflogenheiten nur er zur Beförderung angestanden hätte.

3. Schließlich kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG herleiten. Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, dass die von der Beklagten getroffene Auswahl des Mitarbeiters S für das Amt des stellvertretenden Abteilungsleiters eine Benachteiligung des Klägers wegen dessen Betriebsratstätigkeit darstellt.

a) Unmittelbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger dann auf die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters befördert hätte, wenn er nicht Betriebsratsmitglied gewesen oder sich nicht im Betriebsrat in bestimmter Weise engagiert hätte, konnte der Kläger nicht vorbringen. So hat die Beklagte zur Vorbereitung ihrer Beförderungsentscheidung den zuständigen Abteilungsleiter als unmittelbaren Vorgesetzten der in Frage kommenden Mitarbeiter gebeten, Vorschläge für die Besetzung des Stellvertreterpostens zu unterbreiten. Der Abteilungsleiter hat dabei insgesamt drei Mitarbeiter gleichberechtigt als aus seiner Sicht geeignet vorgeschlagen, nämlich außer dem Kläger auch den Mitarbeiter S und einen weiteren Kollegen. Schon dies widerlegt tendenziell, dass die Auswahl des Klägers "an sich" festgestanden hätte und nur an seinem Betriebsratsengagement gescheitert ist.

b) Soweit der Kläger erstinstanzlich Rückschlüsse aus bestimmten nachträglichen Äußerungen seines Abteilungsleiters glaubte ziehen zu können, hat er dies in der Berufungsinstanz nicht aufgegriffen. Bei diesen Äußerungen handelte es sich aber auch ersichtlich lediglich um Interpretationen von vagen Äußerungen Dritter und somit um Spekulationen, die lediglich zu einem Ausforschungsbeweis hätten führen können und somit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich waren.

c) Eine Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG hätte ggf. dann angenommen werden können, wenn der Kläger nach den bei der Beklagten betriebsüblichen Gepflogenheiten "an sich" zum fraglichen Zeitpunkt zur Beförderung angestanden hätte. Dies konnte jedoch gerade nicht festgestellt werden, wie vom Arbeitsgericht und oben unter II. 2 ausführlich begründet.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde wird vorsorglich hingewiesen.

Ende der Entscheidung