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2. Für das nationale Verfassungsrecht (Art. 3 Abs. 3, Abs. 1 GG) und das Lohngleichheitsgebot des Art. 141 EG hat das BAG diese Feststellung schon in dem Urteil vom 18. Oktober 2005 (3 AZR 506/04) getroffen.

3. Es liegt auch keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters vor. Die Richtlinie 200/78/EG findet auf vor ihrem Erlass abgeschlossene Sachverhalte keine Anwendung. Es bleibt offen, ob der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2005 (C-144/04 - Mangold) zu entnehmen ist, dass es ein allgemeines europarechtliches Verbot der Altersdiskriminierung gibt. Selbst wenn dies angenommen wird, erweist sich die Ungleichbehandlung aus den in Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG genannten Gründen als gerechtfertigt. Diese Rechtfertigungsgründe sind als Bestandteil des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Altersdiskriminierung anzusehen.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitgerichts Köln vom 24. Juli 2007 - 8 Ca 5019/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung aus dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung geltend.

Der am 23. Februar 1943 geborene Kläger war zunächst vom 6. April 1959 bis zum 31. Oktober 1977 bei der Firma A , Fahrzeugwerk H K , in M als technischer Zeichner und Konstrukteur beschäftigt. Nach seinem Ausscheiden war er bei dieser Firma nochmals in der Zeit vom 1. Juli 1985 bis zum 2. Oktober 1989 als Konstrukteur tätig.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1975 teilte die Firma A dem Kläger mit:

"... nachdem Sie nun 10 Jahre der Firma A angehören, haben Sie Anspruch auf unsere firmeneigene Altersversorgung.

Zu Ihrer Information übergeben wir Ihnen als Anlage die Pensionsordnung der Firma A . Daraus können Sie entnehmen, welche Versorgungsbezüge Ihnen schon jetzt zustehen und in welchem Umfang sich diese Firmenrente durch weitere Zugehörigkeit zur Firma vergrößert. ...."

Die Pensionsordnung vom 31. Dezember 1959 sah in § 3 Abs. 1 als Voraussetzung für die Gewährung von Renten vor, dass "der Betriebsangehörige eine anrechenbare Dienstzeit von zehn Jahren (Wartezeit) bei der A zurückgelegt hat und bei Eintritt des Versorgungsfalles in den Diensten der A steht".

Über das Vermögen der Firma A wurde am 2. Oktober 1989 das Konkursverfahren eröffnet.

Der Kläger befindet sich seit dem 1. Februar 2006 in Ruhestand. Seither bezieht er gesetzliche Altersrente. Seinen Antrag, ihm für die erste Dienstzeit bei der Firma A Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu gewähren, wies der Beklagte ab. Zur Begründung verwies er darauf, der Kläger habe keine unverfallbare Anwartschaft erworben, weil er bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Firma A am 31. Oktober 1977 das 35. Lebensjahr nicht vollendet gehabt habe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus § 7 Abs. 2 BetrAVG. Er habe eine unverfallbare Anwartschaft auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung erworben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Übergangsvorschrift des § 30 f BetrAVG die Vollendung des 35. Lebensjahres bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis für den Erhalt der Anwartschaft vorsehe. Die Vorschrift sei nicht anzuwenden, weil sie eine unzulässige Altersdiskriminierung jüngerer Arbeitnehmer beinhalte. Sie verstoße sowohl gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG als auch gegen den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters, den der EuGH in der "Mangold-Entscheidung" entwickelt habe. Die Diskriminierung sei nicht gerechtfertigt. Es treffe nicht zu, dass die Fluktuationsrate ab einem Alter von 35 nachlasse. Vielmehr nehme die durchschnittliche Betriebszugehörigkeit eines Arbeitnehmers in einem Betrieb laufend ab.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass ihm ab dem 1. Februar 2006 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zustehen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, die Ungleichbehandlung wegen des Alters sei nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. b der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt. Zu berücksichtigen sei, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einer langen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers habe. Zudem habe vermieden werden sollen, dass der Arbeitgeber viele in ihrer Höhe geringe Anwartschaften bis zum Erreichen der Altersgrenze des jeweiligen Arbeitnehmers aufrechterhalten und verwalten müsse.

Mit Urteil vom 24. Juli 2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die gesetzliche Regelung zur Unverfallbarkeit von Anwartschaften sei europarechtskonform.

Gegen das ihm am 6. August 2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 31. August 2007 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 30. August 2007 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2007, welcher am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet.

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, es liege eine unzulässige Altersdiskriminierung vor. Die Ziele, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, seien seitens des Arbeitgebers nicht frei wählbar. Die Richtlinie 2000/78/EG nenne ausschließlich Interessen der Allgemeinheit, nicht Einzelinteressen des Arbeitgebers. Daraus ergebe sich, dass die Mindestaltersgrenze nicht mit Individualinteressen des Arbeitgebers gerechtfertigt werden könne. Vertrauensschutz sei nicht zu gewähren.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24. Juli 2007 - 8 Ca 5019/07 - aufzuheben und festzustellen, dass ihm ab dem 1. Februar 2006 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zustehen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Maßgeblich sei die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974. Danach sei er schon deswegen nicht zur Leistung verpflichtet, weil die Versorgungszusage beim Ausscheiden des Klägers am 31. Oktober 1977 noch nicht drei Jahre bestanden habe. Die Zusage habe der Kläger nämlich erst mit dem Schreiben vom 19. Dezember 1975 erhalten. Darüber hinaus habe der Kläger bei seinem Ausscheiden das 35. Lebensjahr nicht vollendet gehabt. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht sei nicht gegeben. Die Richtlinie 2000/78/EG sei nicht anwendbar. Es liege auch kein Verstoß gegen das allgemeine gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot wegen des Alters vor. Der Gesetzgeber habe einen Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers vornehmen wollen. Er habe das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, die betriebliche Altersversorgung zu fördern.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig.

Für sie besteht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Das Klärungsbedürfnis ergibt sich aus den zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheiten. Der Kläger ist nicht gehalten, den Beklagten unmittelbar auf Leistung in Anspruch zu nehmen. Bereits die Feststellungsklage führt zu einer prozesswirtschaftlich sinnvollen Erledigung des Rechtsstreits (vgl. zu diesen Aspekten nur BAG 27. März 2007 - 3 AZR 299/06 - DB 2007, 2847).

Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass es nur um Ansprüche aus dem ersten Arbeitsverhältnis mit der Firma A geht.

2. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen den Beklagten aus § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 zu. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift waren beim Ausscheiden des Klägers aus den Diensten der Firma A am 31. Oktober 1977 nicht erfüllt. Dabei kann es dahinstehen, ob die Zusage für den Kläger bereits drei Jahre bestand. Maßgeblich ist, dass er bei Ausscheiden das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Die Vorschrift verstößt weder gegen nationales noch gegen Europarecht. Für das nationale Verfassungsrecht (Art. 3 Abs. 3, Abs. 1 GG) und das Lohngleichheitsgebot des Art. 141 EG hat das BAG diese Feststellung schon in dem Urteil vom 18. Oktober 2005 (3 AZR 506/04) getroffen. Es liegt auch keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters vor. Die Richtlinie 2000/78/EG kommt nicht zur Anwendung. Es kann offen bleiben, ob der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2005 (C-144/04 - Mangold) zu entnehmen ist, dass es ein allgemeines europarechtliches Verbot der Altersdiskriminierung gibt. Selbst wenn dies zu Gunsten des Klägers angenommen wird, besteht kein Anspruch. Die hier gegebene Ungleichbehandlung wegen des Alters ist gerechtfertigt.

a) Die Frage, ob dem Kläger ein Anspruch gegen den Beklagten auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusteht, bestimmt sich nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974. Die Vorschrift des § 30 f BetrAVG ist nicht anwendbar.

Nach § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 sollte der Arbeitnehmer im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalls nur dann seine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung behalten, wenn er in diesem Zeitpunkt das 35. Lebensjahr vollendet hatte.

Die Altersgrenze ist zum 1. Januar 2001 auf 30 Jahre reduziert worden (§ 1 b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). § 30 f BetrAVG enthält eine zeitlich eingeschränkte Übergangsregelung, die nur für Zusagen aus den letzten fünf Jahren vor dem 1. Januar 2001 gilt (vgl. Blomeyer 4. Aufl. § 30 f BetrAVG Rz 1).

b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 sind nicht erfüllt. Dabei kann es dahin stehen, ob die Versorgungszusage für den Kläger bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Firma A zum 31. Oktober 1977 bereits drei Jahre bestanden hatte. Selbst wenn dies zu seinen Gunsten angenommen wird, blieb die Anwartschaft bei seinem Ausscheiden nicht erhalten, weil er zum damaligen Zeitpunkt das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.

c) Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Dies ergibt sich im Hinblick auf das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts (Art. 141 EG, Art. 3 Abs. 3 GG) und den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) bereits aus der Entscheidung des BAG vom 18. Oktober 2005 (3 AZR 506/04 - NZA 2006, 1159). In der Entscheidung hat das BAG die Frage, ob die Vorschrift eine unzulässige Altersdiskriminierung beinhaltet, nicht behandelt. Sie ist zu verneinen. Zwar liegt eine unmittelbare Ungleichbehandlung vor, weil die Vorschrift an dem Unterscheidungsmerkmal Alter anknüpft. Die Ungleichbehandlung ist jedoch gerechtfertigt.

aa) Das Verbot der Altersdiskriminierung ist in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf enthalten. Die Richtlinie ist indes entgegen der Auffassung des Klägers vorliegend nicht anwendbar.

Nach Art. 1 der Richtlinie ist Zweck der Richtlinie die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung u.a. wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Art. 20 sieht vor, dass die Richtlinie am Tag ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften in Kraft tritt. Nach Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 mussten die Mitgliedstaaten die Richtlinie spätestens zum 2. Dezember 2003 umsetzen. Für die Bundesrepublik Deutschland wurde diese Frist auf ihren Antrag bis zum 2. Dezember 2006 verlängert.

Die Frage, ob dem Kläger bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Firma A eine Anwartschaft auf eine betriebliche Altersversorgung zustand, beantwortet sich nach der am 31. Oktober 1977 maßgeblichen Rechtslage. Danach kann die Richtlinie keine Anwendung finden, weil sie am 31. Oktober 1977 noch nicht erlassen war.

Eine andere Betrachtung ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des EuGH. Danach dürfen Mitgliedstaaten während der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rz 68). Eine Geltung von Richtlinien vor dem Zeitpunkt, in dem sie überhaupt erlassen worden sind, hat der EuGH nicht angenommen.

bb) Zugunsten des Klägers kann allerdings angenommen werden, aufgrund des Primärrechts der Europäischen Gemeinschaft gelte der Grundsatz des Verbots in den Mitgliedstaaten ganz allgemein und dies auch unter Privaten, unabhängig von der zeitlichen Geltung der Richtlinie 2000/78/EG.

In der Rechtssache Mangold hat der EuGH festgestellt, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sich nicht aus der Rahmenrichtlinie selbst ergibt, sondern dass es als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist. Das folge daraus, dass das grundsätzliche Verbot u.a. auch dieser Form der Diskriminierung als Teil des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten habe (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rn. 74 ff.; vgl. BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276, zu B II der Gründe).

Der EuGH hat weiter ausgeführt, die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung insbesondere im Hinblick auf das Alter hänge nicht vom Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2000/78/EG ab. Es obliege daher dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhängig sei, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergebe, zu gewährleisten, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lasse (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rz 76 und 77).

Die sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold ergebenden Folgen für das nationale Recht sind noch nicht abschließend geklärt. Der 3. Senat des BAG hat sich veranlasst gesehen, dem EuGH mehrere Fragen im Zusammenhang mit der Altersdiskriminierung in der betrieblichen Altersversorgung vorzulegen (BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276). Der Senat hat Bedenken geäußert, ob der von deutschen rechtswissenschaftlichen Autoren vertretenen Ansicht zu folgen ist, auf Grund des Primärrechts gelte der Grundsatz des Verbots der Alterdiskriminierung in den Mitgliedstaaten ganz allgemein, unabhängig davon, ob die Richtlinie 2000/78/EG umgesetzt worden ist. Er hat daher an den EuGH die Frage gerichtet, ob das Primärrecht der EG ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters enthält, dessen Schutz die Gerichte der Mitgliedstaaten auch dann zu gewährleisten haben, wenn die möglicherweise diskriminierende Behandlung keinen gemeinschaftsrechtlichen Bezug aufweist.

cc) Für den vorliegenden Fall bedarf es keiner Klärung, welche Reichweite dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung zukommt. Selbst wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, es gebe ein allgemeines europarechtliches Verbot der Altersdiskriminierung, bestünde der von ihm geltend gemachte Anspruch nicht. Denn die Ungleichbehandlung wegen des Alters ist gerechtfertigt.

aaa) Der EuGH hat das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als einen allgemeinen ungeschriebenen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts angesehen. Die Ableitung des Diskriminierungsverbots aus den verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten beinhaltet, dass die für eine Ungleichbehandlung in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründe ebenfalls nicht ausdrücklich normiert sind.

Zu beachten ist, dass der EuGH in der Rechtssache Mangold dem ungeschriebenen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, wonach Diskriminierungen wegen des Alters verboten sind, inhaltlich keine weitere Reichweite beimessen wollte als sie sich aus der Richtlinie 2000/78/EG ergibt. Soweit der EuGH angenommen hat, das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sei ein über die Richtlinie 2000/78/EG hinausgehender allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, bezieht sich diese Aussage nur auf die zeitliche Geltung der Richtlinie. Der EuGH wollte nicht aussagen, dass nach dem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts Ungleichbehandlungen wegen des Alters unzulässig sein können, die nach der Richtlinie 2000/78/EG zulässig wären.

Vor diesem Hintergrund ist eine Ungleichbehandlung wegen des Alters unabhängig von der zeitlichen Geltung der Richtlinie 2000/78/EG immer dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn ein sich aus der Richtlinie ergebender Rechtfertigungsgrund gegeben ist. In diesem Sinne hat auch der EuGH in der Rechtssache Mangold geprüft, ob die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gegeben waren (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rz 55 ff.; vgl. auch BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276, zu B III 3 b der Gründe; Preis NZA 2006, 401, 405). Dieser Prüfung hätte es nicht bedurft, wenn Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG für die Frage der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht heranzuziehen wäre.

Nach alledem sind die in Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG genannten Rechtfertigungsgründe als Bestandteil des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung anzusehen.

bbb) Die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer wegen des Alters durch § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 ist nach den in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG niedergelegten Grundsätzen gerechtfertigt.

(1) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Satz 2 sieht vor, dass derartige Ungleichbehandlungen insbesondere die Festlegungen von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen können.

Erforderlich ist somit, dass ein legitimes Ziel vorliegt und die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rz 58; BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276, zu B III 3 b der Gründe).

Die Mitgliedstaaten verfügen nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 16. Oktober 2007 - C - 411/05 Palacios - NZA 2007, 1219, Rz 68; 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1, Rn. 63; BAG 18. Oktober 2005 - 3 AZR 506/04 - NZA 2006, 1159).

Für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ist es als unschädlich anzusehen, dass Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG Rechtfertigungsgründe aus dem Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht ausdrücklich anspricht. Dies ist schon deswegen nicht erfolgt, weil die Europäische Gemeinschaft Richtlinien, die das Recht der betrieblichen Altersversorgung umfassend regeln, nicht erlassen hat (vgl. den Hinweis in BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - NZA 2006, 1276, unter B III 1 b der Gründe). Zudem ist in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie zweimal das Wort "insbesondere" enthalten. Dies verdeutlicht, dass noch andere Rechtfertigungserwägungen als die ausdrücklich Aufgeführten in Betracht kommen.

(2) Die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung wegen des Alters sind gegeben. Es liegt ein legitimes Ziel vor. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich.

Die Erwägungen, die der 3. Senat zur Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts angestellt hat, können auch für die Rechtfertigung der Altersdiskriminierung herangezogen werden.

Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 zunächst ein legitimes Ziel verfolgt.

Der 3. Senat des BAG hat in der Entscheidung vom 18. Oktober 2005 (3 AZR 506/04 - NZA 2006, 1159) im Einzelnen ausgeführt, dass es sich um eine Vorschrift handelte, die zugunsten der Arbeitnehmer in das Gesetz aufgenommen wurde. Eine gesetzliche Regelung zum Erhalt von Anwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgung bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Eintritt des Versorgungsfalls bestand bis dahin nicht. Arbeitnehmer waren lediglich durch eine richterliche Rechtsfortbildung, die vorsah, dass Anwartschaften bei ordentlicher Arbeitgeberkündigung vor Eintritt des Versorgungsfalls nach mehr als 20-jähriger Betriebszugehörigkeit nicht verfallen, geschützt (BAG 10. März 1972 - 3 AZR 278/71 - BAGE 24, 177).

Vor diesem Hintergrund sollte § 1 Abs. 1 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974 einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einer möglichst weitgehenden Verwirklichung seiner unternehmerischen Freiheit und dem Interesse des Arbeitnehmers an einem effektiven Sozialschutz gewährleisten. Dabei hat der Gesetzgeber berücksichtigt, dass eine uneingeschränkte Unverfallbarkeit dazu führen könnte, dass Arbeitgeber sich veranlasst sehen könnten, gar keine Zusagen auf Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung zu erteilen.

Das Interesse, die betriebliche Altersversorgung zu fördern und nicht von der Gewährung derartiger Leistungen abzuschrecken, ist als legitimes Ziel anzuerkennen. Ohne dass es darauf nach der Richtlinie 2000/78/EG zwingend ankäme, besteht für die Erreichung dieses Ziels ein erhebliches öffentliches Interesse. Denn die Allgemeinheit hat ein herausragendes Interesse daran, dass sich Rentner aus von ihnen erworbenen Ansprüchen selbst versorgen können und nicht aus Steuermitteln unterstützt werden müssen.

Die vom Gesetzgeber verwandten Mittel zur Erreichung des Ziels sind angemessen und erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bedeutet, dass bei Ausnahmen von einem Individualrecht die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit denen des angestrebten Ziels in Einklang gebracht werden müssen (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - Mangold - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 Rz 55).

Der Gesetzgeber hat einerseits beachtet, dass Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die von ihnen erworbenen Anwartschaften auf Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung bei einem Ausscheiden vor Eintritt des Versorgungsfalls erhalten bleiben. Dies ist durch eine erhebliche Ausweitung der Unverfallbarkeit von Anwartschaften geschehen.

Andererseits hat der Gesetzgeber das Interesse des Arbeitgebers an einer Beschränkung der Unverfallbarkeitsregelungen in die Betrachtung einbezogen. Dabei standen zwei Überlegungen im Vordergrund. Einerseits würde eine Regelung ohne Altersbeschränkung für Arbeitgeber eine besonders abschreckende Wirkung haben. Denn sie würde für den Arbeitgeber zu einem erheblichen bürokratischen Aufwand führen. Er müsste Anwartschaften von geringer Höhe über ggf. 30 oder mehr Jahre verwalten. Um das Ziel zu erreichen, Arbeitgeber nicht von der Gewährung einer betrieblichen Altersversorgung ganz abzuhalten, war somit eine Altersgrenze erforderlich. Dabei liegt es im Ermessen des Gesetzgebers, die exakte Altersgrenze zu bestimmen. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, dem Gesetzgeber insoweit Vorgaben zu machen. Eine Überschreitung des Entscheidungsspielraums ist auch im Hinblick auf die zweite Überlegung nicht anzunehmen. Diese besteht darin, dass jüngere Arbeitnehmer durch eine Altersgrenze weniger stark belastet werden als ältere Arbeitnehmer. Denn dem Arbeitnehmer, der vor Vollendung des 35. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, steht ein langer Zeitraum zur Verfügung, sich auf den Verlust der Anwartschaft einzustellen und diesen anderweitig auszugleichen.

Ein milderes Mittel zur Erreichung des legitimen Ziels stand dem Gesetzgeber nicht zur Verfügung. Nur eine Altersgrenze bewahrt den Arbeitgeber vor der Konsequenz, Anwartschaften von regelmäßig geringer Höhe über einen langen Zeitraum verwalten zu müssen.

Ergänzend ist auf Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG zu verweisen. Dieser sieht die Möglichkeit zur Einführung von Altersgrenzen für betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit vor. Diese Vorschrift kann zwar nicht unmittelbar herangezogen werden, weil die Altersgrenze von 35 keine Voraussetzung für die Mitgliedschaft des Klägers in dem Altersversorgungswerk der Firma A war. Nach dem System des BetrAVG geht es vielmehr um die Frage, ob eine bereits entstandene Anwartschaft nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis erhalten bleibt. Es geht auch nicht um eine Altersgrenze für den Bezug von Altersrente. Immerhin verdeutlicht die Vorschrift jedoch, dass der europäische Richtliniengeber im Rahmen der Altersversorgung Differenzierungen im Hinblick auf das Alter zulassen wollte.

3. Einer Anrufung des EuGH bedurfte es schon im Hinblick auf Art. 234 Abs. 3 EGV nicht. Eine Vorlagepflicht besteht nur für letztinstanzliche Gerichte.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung