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Eine Änderungskündigung, die vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit einer mit gleicher Zielrichtung beabsichtigten Versetzungsanordnung ausgesprochen wird, ist mangels Bestimmtheit rechtsunwirksam, wenn bei Ausspruch der Kündigung der Inhalt der Versetzungsanordnung noch nicht feststeht, weil darüber noch im betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsverfahren gestritten wird.

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Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2008 - 12 Ca 2534/08 - wird unter Abweisung der zusätzlich in der Berufungsinstanz gestellten Anträge zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2008 - 12 Ca 2543/08 - wird ebenfalls zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vorsorglich ausgesprochenen Änderungskündigung sowie über einen im Berufungsverfahren vom Kläger gestellten Feststellungsantrag bezüglich einer Versetzungsmaßnahme der Beklagten.

Der verheiratete Kläger ist am 29.01.1951 geboren.

Seit dem 01.11.1098 bestand, zunächst mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der S -I -W G ein Arbeitsverhältnis auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 10 ff. d. A.). In dem Arbeitsvertrag war vereinbart, dass, soweit keine abweichenden Regelungen vereinbart waren, auf das Beschäftigungsverhältnis die Bestimmungen des BAT in der für Sparkassenangestellte jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Zum Dienstort hieß es in dem Arbeitsvertrag: "Als Dienstort wird K vereinbart. Wir behalten uns vor, sie auch an einem anderen Dienstort einzusetzen."

Die Beklagte beschäftige an verschiedenen Standorten in der B insgesamt ungefähr 3600 Mitarbeiter. In K P , wo der Kläger beschäftigt war, arbeiteten etwa 480 Arbeitnehmer.

Für die Zeit ab 01.02.2006 hatten die Parteien einen Altersteilzeitvertrag im Blockmodell vereinbart, wonach die Aktivphase der Altersteilzeit bis zum 31.01.2010 und anschließend die Passivphase ab dem 01.02.2010 festgelegt wurde.

Am 04.12.2006 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten eine bundesweite Konzentration ihrer Standorte. Im 2. Halbjahr des Jahres 2008 sollten die Standorte D , M , K und K geschlossen werden. Die Arbeitsplätze aller betroffenen Mitarbeiter sollten zu diesem Zweck im Laufe des Jahres 2008 an die verbleibenden Standorte M , F am M , F und M verlagert werden.

Nachdem Interessenausgleichsverhandlungen ergebnislos verliefen, vereinbarte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di am 18.10.2007 einen Tarifsozialplan über die beabsichtigten betrieblichen Veränderungen und ihre Durchführung. Die Betriebsräte erklärten am 08.10.2007 ihr Einverständnis mit diesem Tarifsozialplan.

Nach dem Tarifsozialplan war dem Ausspruch von Kündigungen eine tarifliche Findungskommission vorgeschaltet. Die Tariffindungskommission entschied über die Vergabe von Kontingentarbeitsplätzen am bisherigen Arbeitsort sowie über die Vergabe von besonderen Arbeitsplätzen als Übergangslösung.

Die Tariffindungskommission teilte dem Kläger im November 2007 mit, dass sein Arbeitsplatz mit Wirkung zum 01.10.2008 nach Münster verlagert werde. Am 19.12.2007 unterbreitete die Beklagte dem Kläger das Angebot, ab dem 01.10.2008 am neuen Standort M tätig zu werden.

Nach Einleitung des Anhörungsverfahrens und Widerspruch des Betriebsrats vom 28.02.2008 (Bl. 17 d. A.) sprach die Beklagte mit Schreiben vom 29.02.2008 (Bl. 15 d. A.) eine vorsorgliche Änderungskündigung zum 30.09.2008 aus und bot dem Kläger als neuen Arbeitsort den Standort M an verbunden mit dem Hinweis, dass der Kläger berechtigt sei, nach Maßgabe der beiliegenden Zusatzvereinbarung einen Kontingentarbeitsplatz "Telearbeitsplatz, temporär" in Anspruch zu nehmen.

Mit Schreiben vom 19.03.2008 (Bl. 156 d. A.) nahm der Kläger die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung an.

Mit am 20.03.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger Änderungskündigungsschutzklage.

Durch Versetzungsanordnung vom 30.05.2008 versetzte die Beklagte den Kläger mit geplanter Wirkung ab 1.10.2008 an den neuen Arbeitsort in M . Von der Möglichkeit, im Rahmen von Telearbeit an 4 Tagen in der Woche zu Hause zu arbeiten, machte der Kläger keinen Gebrauch.

Nachdem der Betriebsrat der Versetzungsmaßnahme widersprochen hatte, leitete die Beklagte das Verfahren zur vorläufigen Versetzung nach § 100 BetrVG durch Schreiben vom 19.09.2008 an den Betriebsrat (Bl. 157 f. d. A.) ein. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 24.09.2008 (Bl. 160 d. A.) mit, dass er bestreite, dass die beantragte Maßnahme nach § 100 BetrVG aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Daraufhin leitete die Beklagte durch Schriftsatz vom 24.09.2008 das arbeitsgerichtliche Verfahren gemäß § 100 BetrVG ein.

Erstinstanzlich hat der Kläger geltend gemacht, die Änderungskündigung sei rechtsunwirksam, weil sie in unzulässiger Weise an eine Bedingung angeknüpft habe, die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht entschieden gewesen sei. Denn eine Versetzung sei bei Ausspruch der Änderungskündigung noch nicht erfolgt. Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei zudem sozial nicht gerechtfertigt, da nicht ausreichend berücksichtigt worden sei, dass sich der Kläger in einem Altersteilzeitvertrag befinde und die Arbeitsphase des Klägers ohnehin nur bis zum 31.01.2010 dauere.

Der Kläger hat beantragt,

1) festzustellen, dass die mit Schreiben vom 29.02.2008 ausgesprochene vorsorgliche Änderung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.10.2008 unwirksam ist,

2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 30.09.2008 unverändert am bisherigen Arbeitsort fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Änderungskündigung sei hinreichend bestimmt. Aufgrund der von der tariflichen Findungskommission berücksichtigten sozialen Kriterien und der aufgestellten Listen sei die Betriebsbedingtheit der Änderungskündigung sowie die Richtigkeit der Sozialauswahl zu vermuten. Durch Urteil vom 09.10.2008 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Änderungskündigung stattgegeben, die Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) hingegen abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger wie auch die Beklagte Berufung fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist bzw. der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.

Seit Oktober 2008 arbeitet der Kläger an 5 Arbeitstagen in der Woche in M . In dem von ihm eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln - 17 Ga 168/08 - hat der Kläger begehrt, zu unveränderten Bedingungen im K Stadtgebiet weiter beschäftigt zu werden. Dieser Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde durch Beschluss vom 10.11.2008 des Arbeitsgerichts Köln zurückgewiesen. Die hiergegen eingereichte sofortige Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht durch Beschluss vom 12.12.2008 - 6 Ta 493/08 - zurückgewiesen.

Im vorliegenden Berufungsverfahren verteidigt der Kläger das erstinstanzliche Urteil, soweit es die ausgesprochene Änderungskündigung für rechtsunwirksam erklärt hat. Er begehrt hingegen über das erstinstanzliche Urteil hinaus Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 30.09.2008 hinaus unverändert am bisherigen Arbeitsort in K fortbestehe. Ferner begehrt er zusätzlich im Wege der einstweiligen Verfügung, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten -Bedingungen am bisherigen Standort in K weiter zu beschäftigen. Zur Begründung trägt der Kläger vor, die ausgesprochene Versetzung sei rechtsunwirksam. Eine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Versetzung sei nicht vorhanden. Insbesondere leide die Versetzungsklausel daran, dass sie sich nicht ausdrücklich auf einen mindestens gleichwertige Tätigkeit beziehe. Auch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den BAT greife nicht. Die Beschäftigung des Klägers in M sei für diesen unzumutbar und widerspreche billigem Ermessen.

Der Kläger beantragt,

1) unter teilweiser Abänderung des am 09.10.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln - 12 Ca 2534/08 - über die erstinstanzlich festgestellte Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 29.02.2008 hinaus festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 30.09.2008 unverändert am bisherigen Arbeitsort in K fortbestehe,

2) im Wege der einstweiligen Verfügung der Beklagten aufzugeben, bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes gegen die Beklagte bzw. Zwangshaft gegen die gesetzlichen Vertreter, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen am bisherigen Standort in K weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

1) unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2008 - 12 Ca 2534/08 - die Klage abzuweisen,

2) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte bringt vor, die ausgesprochene Änderungskündigung scheitere nicht an mangelnder Bestimmtheit. Eine Rechtsbedingung wie vorliegend, die auf die Wirksamkeit der Versetzungsanordnung bezogene Bedingung, sei zulässig. Die Reihenfolge von Änderungskündigung und Versetzungsanordnung sei unerheblich. Insoweit sei das erstinstanzliche Urteil abzuändern.

Gegen die ausgesprochene Versetzung könne der Kläger sich nicht wenden. Die Versetzungsklausel sei eine ausreichende Rechtsgrundlage hierfür. Zudem ergebe sich das Versetzungsrecht aus dem in Bezug genommenen Tarifvertrag. Unverständlich sei, dass der Kläger von dem Angebot, im Rahmen von Telearbeit an 4 Tagen zu Hause zu arbeiten, keinen Gebrauch gemacht habe. Jedenfalls entspreche die Versetzungsanordnung billigem Ermessen. Gründe, weshalb dem Kläger ein Einsatz am neuen Arbeitsort in M nicht zumutbar sein solle, habe dieser nicht vorgetragen. Ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bestehe daher nicht.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den erstinstanzlichen Tatbestand Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen, die zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden sind, hatten in der Sache keinen Erfolg.

I. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch über den 30.09.2008 hinaus unverändert am bisherigen Arbeitsort K fortbestanden hat. Selbst wenn man insoweit zugunsten des Klägers ein hinreichendes Feststellungsinteresse unterstellt, ist der Anspruch materiell rechtlich nicht begründet, weil unter Berücksichtigung des § 100 BetrVG der Kläger in rechtswirksamer Weise zumindest vorläufig an den neuen Beschäftigungsort in M versetzt worden ist und dieser rechtsmäßig herbeigeführte Zustand über den Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht K am 04.05.2009 hinaus andauert.

a. Betriebsverfassungsrechtlich ist die zumindest vorläufige Veränderung des Arbeitsortes rechtmäßig herbeigeführt worden, da die Voraussetzungen des § 100 BetrVG eingehalten worden sind. Die Beklagte hat ordnungsgemäß das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet (Arbeitsgericht Köln - 16 BV 310/08 -). Sie hat zudem mit Schreiben vom 19.09.2008, dem Betriebsrat zugegangen am 22.09.2008, darüber informiert, dass sie die Versetzung des Klägers als vorläufige personelle Maßnahme nach § 100 BetrVG durchführen wird und hat nach ablehnender Stellungnahme des Betriebsrats das entsprechende gerichtliche Verfahren gemäß § 100 BetrVG am 24.09.2008 eingeleitet. Damit sind die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen für eine zumindest vorläufig rechtswirksam angeordnete Versetzung des Klägers gemäß § 100 BetrVG eingehalten.

b. In individualrechtlicher Hinsicht kann die Versetzung an einen anderen Arbeitsort nicht beanstandet werden. Das Versetzungsrecht folgt bereits aus dem einzelvertraglich in Bezug genommenen Tarifwerk für den öffentlichen Dienst, aus dem die Anwendbarkeit des BAT und des TVöD in der für die Sparkassen geltenden Fassung vereinbart worden ist. Zwar unterliegt auch eine solche vertragliche Einbeziehung der Inhaltskontrolle, insbesondere der Beurteilung der Frage, ob eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB vorliegt. Eine solche überraschende Klausel kann insbesondere dann vorliegen, wenn von der Einbeziehung des Tarifwerks einzelne tarifvertragliche Bestimmungen wieder ausgenommen werden sollen (siehe BAG, Urteil vom 09.05.2007 - 4 AZR 319/06 - , DB 2008, Seite 874). Die Unklarheitenregelung ist hingegen nicht anzuwenden, wenn keine Auslegungszweifel bleiben, insbesondere weil das gesamte Tarifwerk einbezogen wird (siehe BAG, Urteil vom 17.01.2006 - 9 AZR 41/05 - , BB 2006, Seite 2532). Da vorliegend das gesamte Tarifwerk vertraglich einbezogen worden ist und keine Auslegungszweifel bleiben, hält die vertragliche Einbeziehung der Inhaltskontrolle gemäß § 305 c BGB stand. Bereits aus § 4 TVöD ergibt sich damit das Versetzungsrecht und aus den tarifvertraglichen Eingruppierungsvorschriften darüber hinaus die Vorgabe, dass nur auf einen eingruppierungsadäquaten und damit gleichwertigen Arbeitsplatz versetzt werden kann.

Unabhängig hiervon ergibt sich das Versetzungsrecht vorliegend aus dem Arbeitsvertag selbst, denn es heißt dort - allein bezogen auf den Dienstort - dass die Beklagte sich vorbehalte, den Kläger auch an einem anderen Dienstort einzusetzen. Eine Ermächtigung, auch den Inhalt und die Art der Tätigkeit des Klägers zu ändern, enthält die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel von vorneherein nicht, so dass aus diesem Grund gewährleistet ist, dass eine Versetzung an einen anderen Arbeitsort ohnehin nur auf eine gleichwertige Tätigkeit erfolgen kann. Demzufolge kann der Kläger keine Rechte aus der Entscheidung des BAG vom 09.05.2006 (- 9 AZR 424/05 - , NZA 2007, Seite 145) ableiten.

c. Die Ausübung des Versetzungsrechts im Hinblick auf den geänderten Dienstort verstößt auch nicht gegen die Grundsätze des billigen Ermessens gemäß § 106 GewO. Unstreitig ist die Organisationseinheit, in der der Kläger gearbeitet hat, von K nach M verlegt worden. Dort wird er unstreitig mit denselben Tätigkeiten befasst, die er zuvor in K erledigt hat. Den Interessen des Klägers, einen Wohnortwechsel und damit einhergehende Belastungen zu vermeiden, hat die Beklagte hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass sie dem Kläger angeboten hat, an 4 Arbeitstagen in der Woche Telearbeit von zu Hause aus zu verrichten, so dass sich die Belastung des Klägers hinsichtlich der Fahrt nach M auf einen Arbeitstag pro Woche reduziert hätte. Dass der Kläger dieses Angebot nicht angenommen hat, ist in seiner Sphäre begründet, weil er geltend gemacht hat, in seiner Wohnung nicht über ausreichend Platz für häusliche Arbeit zu verfügen. Dieser der Sphäre des Klägers zuzurechnende Umstand kann jedenfalls nicht zu Lasten der Beklagten gewürdigt werden.

Der Antrag auf Feststellung des unveränderten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses am Beschäftigungsort K konnte nach allem keinen Erfolg haben.

2. Auch der erneut gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung in K hatte keinen Erfolg. Der Kläger hat gegenüber seinem vorherigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, die bereits durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 12.12.2008 zurückgewiesen wurde, keine neuen Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein Verfügungsgrund ergeben könnte. Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass der Kläger die Änderungskündigung, die auf eine Verlagerung des Arbeitsortes abzielte, unter Vorbehalt mit Schreiben vom 19.03.2008 angenommen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, welche unzumutbaren Nachteile dem Kläger durch sein tägliches Pendeln nach M drohen sollten, zumal in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 04.05.2009 unstreitig geworden ist, dass der Kläger insoweit eine erhebliche finanzielle Mobilitätshilfe durch die Beklagte in Anspruch nimmt.

Die Berufung des Klägers hatte nach allem keinen Erfolg.

II. Auch die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Denn zu Recht hat das Arbeitsgericht die ausgesprochene Änderungskündigung für rechtsunwirksam erklärt.

Es mangelt bereits an der ausreichenden Bestimmtheit. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts wird verwiesen. Zwar ist eine Kündigung unter eine Rechtsbedingung zulässig. Dazu ist aber erforderlich, dass die rechtliche Maßnahme, von deren Wirksamkeit die Kündigung abhängen soll, im Einzelnen feststeht. Dies war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung hingegen nicht der Fall. Denn welchen Inhalt die Versetzungsanordnung haben würde, stand im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung nicht fest. Es lagen lediglich Ankündigungen über den wahrscheinlichen Inhalt einer Versetzungsanordnung vor. Ob und mit welchen Maßgaben eine solche Versetzungsanordnung ausgesprochen werden würde, oblag zu diesem Zeitpunkt jedoch noch der Gestaltungsfreiheit der Beklagten und hing darüber hinaus im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens gegebenenfalls auch von einem entsprechenden Verhandlungsergebnis zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat ab. Eine die Beklagte bindende konkrete Ausformung einer Versetzungsanordnung war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung nicht gegeben, so dass die Herbeiführung der Bedingung noch in der Dispositionsfreiheit der Beklagten lag. Es handelt sich somit um eine Prostetativbedingung, die als Fall der Bedingungsfeindlichkeit einer Kündigung anzusehen ist (siehe BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 705/99 - , NZA 2001, Seite 1070).

Unabhängig hiervon ist die ausgesprochene Änderungskündigung auch deshalb rechtsunwirksam, weil unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine Versetzungsanordnung - wie bereits dargestellt - rechtlich möglich und vorrangig gewesen wäre (siehe hierzu BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06 - , NZA-RR 2008, Seite 291). Lediglich dann, wenn die betreffenden Arbeitsbedingungen im Kündigungszeitpunkt aus anderen Gründen ohnehin schon gelten, ist eine diesbezügliche Änderungsschutzklage unbegründet (siehe BAG Urteil vom 26.8.08 - 1 AZR 353/07 Rz 17). Da hier die Beschäftigung am neuen Beschäftigungsort in Münster zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht vollzogen war, kann sich hieraus nicht die Unbegründetheit der Änderungskündigungsschutzklage ergeben.

Es verbleibt damit dabei, dass aufgrund des hier einschlägigen Vorrangs einer Versetzungsanordnung der Ausspruch einer Änderungskündigung unverhältnismäßig war und hieraus die Begründetheit der Änderungsschutzklage folgt.

Die Berufung der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben.

III. Im Ergebnis hatten weder die Berufung des Klägers noch die der Beklagten Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern als Einzelfall auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden war, und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

Ende der Entscheidung