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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 15.12.2004
Aktenzeichen: 10 Sa 246/04
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 130 Abs. 1
BGB § 242
1. Auf eine Zugangsvereitelung einer Kündigungserklärung kann sich der Kündigende nur berufen, wenn er unmittelbar nach Kenntnis des gescheiterten Zugangs einen erneuten Zustellungsversuch unternimmt.

2. Bei einer Zugangsvereitelung einer Kündigungserklärung muss der Kündigende beweisen, dass die gescheiterte Übermittlung auf ein Verhalten des Adressaten zurückzuführen ist. Dies setzt den Nachweis voraus, dass der Adressat von einer unmittelbar bevorstehenden Kündigung Kenntnis hat.


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 Sa 246/04

Verkündet am: 15.12.04

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.12.04 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Moeller sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Sebastian Hopfner und Josef Hopper für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 29.1.2004 (Az.: 11 Ca 8720/03) abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9.1.2003 zum 31.1.2003 nicht beendet wurde.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten vom 9.1.2003 zum 31.1.2003, die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen sowie um Gehaltsdifferenzansprüche aus der Zeit bis Januar 2003 und Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug ab Februar 2003. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind allerdings nur der Streit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 9.1.2003 sowie über die Weiterbeschäftigungsverpflichtung der Beklagten, über die das Arbeitsgericht durch Teilurteil entschieden hat.

Der 1966 geborene, ledige Kläger, der seinen Wohnsitz in Frankfurt hat, war seit 30.9.2002 bei der Beklagten als beschäftigt.

Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses war ein zwischen den Parteien am 30.9.2002 geschlossener schriftlicher Arbeitsvertrag (Bl. 25 bis 26 d. A.), nachdem die ersten sechs Monate als Probezeit gelten sollten und sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT) sowie nach den sonstigen einschlägigen Tarifverträgen/Richtlinien und den für Arbeitnehmer im Öffentlichen Dienst jeweils geltenden Bestimmungen richten soll. Nach der Bezeichnung im Vertrag war der Kläger in Vergütungsgruppe II BAT eingereiht. Der Kläger ist Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 50 %.

Die Beklagte beabsichtigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger während der Probezeit zu beenden und wandte sich demgemäß mit Schreiben vom 3.1.2003 (Bl. 12 bis 14 d. A.), dem umfangreiche Anlagen beilagen, an den Gesamtpersonalrat. Mit Schreiben vom 8.1.2003 (Bl. 15 d. A.) teilte dieser mit, dass gegen die Kündigung keine Einwände erhoben werden.

Mit Schreiben vom 9.1.2003 (Bl. 16 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger während der Probezeit zum 31.1.2003. Das Kündigungsschreiben war an die Frankfurter Adresse des Klägers gerichtet und wurde mit Postzustellungsurkunde versandt.

Das Schreiben gelangte mit der vom Briefzusteller am 16.1.2003 abgezeichneten Postzustellungsurkunde (Bl. 17 bis 18. d. A.) mit dem Vermerk an die Beklagte zurück, der Empfänger sei unbekannt verzogen.

Ebenfalls mit Schreiben vom 9.1.2003 (Bl. 43 d. A.) setzte die Beklagte das Integrationsamt von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers innerhalb der Probezeit in Kenntnis.

Am 5.2.2003 richtete die Beklagte an die Frankfurter Adresse des Klägers erneut ein Schreiben (Bl. 138 d. A.), in dem es wie folgt heißt:

Ihre weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung haben wir erhalten.

Leider waren wir gezwungen, Ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9.1.2003 während der Probezeit mit Ablauf des 31.1.2003 zu kündigen. Die Zustellung des Kündigungsschreibens konnte nicht erfolgen, weil Sie nach Feststellung der Post "unbekannt verzogen" sind. Diesem Schreiben liegt daher eine Kopie des Kündigungsschreibens bei.

Ihr Arbeitsverhältnis besteht seit 1.2.2003 nicht mehr.

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu einem regen E-Mail Verkehr (Bl. 19 bis 24 d. A. und Bl. 57 bis 64 d. A.).

Mit einem am 26.2.2003 bei dem Arbeitsgericht Offenbach eingegangenen und der Beklagten am 14.3.2003 zugestellten Schreiben hat der Kläger schließlich Klage erhoben, mit der er u. a. den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht.

Der Kläger hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht beendet worden. Denn eine Kündigung sei dem Kläger nie zugegangen. Sein Wohnsitz in Frankfurt habe sich nie verändert. Dieser sei auch der Beklagten bekannt gewesen. Das Kündigungsschreiben vom 9.1.2003 habe er nicht erhalten. Bei dem mit Schreiben vom 5.2.2003 übersandten Exemplar habe es sich lediglich um eine Kopie gehandelt. Es sei auch unrichtig, dass unter seiner Adresse in Frankfurt eine Zustellung wegen fehlender Beschriftung seines Briefkastens nicht möglich war. Sein Briefkasten sei während des gesamten Zeitraums ordnungsgemäß beschriftet gewesen. Andere Zustellungen seien ihm während des gleichen Zeitraums auch zugegangen.

Der Kläger hat - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - beantragt:

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 9.1.2003 zum 31.1.2003 beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

II. ...

III. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag Ziffer I bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits auf der Grundlage des Arbeitsvertrags zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigung vom 9.1.2003 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.1.2003 beendet. Dies folge schon daraus, dass der Kläger die Klagefrist versäumt habe. Auf die fehlende Zustellung des Kündigungsschreibens könne sich der Kläger nicht berufen, da er den Zugang vereitelt habe.

Das Arbeitsgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Kündigungsschutzklage sowie den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers durch Teilurteil abgewiesen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 10.2.2004 zugestellte Urteil hat dieser mit einem 10.3.2004 bei dem Landesarbeitsgericht München eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen und sein Rechtsmittel durch einen am 10.5.2004 innerhalb bis dahin verlängerter Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung sei unwirksam, weil er sie nie erhalten habe. Von der Kündigung habe er erstmals durch eine E-Mail vom 26.2.2003 Kenntnis erhalten. Es s ei unrichtig, dass der Kläger die Briefkastenanlage manipuliert habe. Selbst wenn Klingelschilder gefehlt haben sollten, habe dies nicht der Kläger verursacht. Zudem habe der Kläger bewiesen, dass ihn andere Zustellungen zur gleichen Zeit erreicht hätten. Zudem habe die Beklagte eine Zustellung schon dadurch verhindert, dass sie auf der Postzustellungsurkunde ausdrücklich vermerkt habe, das Schreiben nicht durch Niederlegung zuzustellen.

Der Kläger beantragt:

I. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts München, AZ.: 11 Ca 8720/03, vom 29.1.2004 wird aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 9.1.2003 zum 31.1.2003 beendet wurde sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

III. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag Ziffer II bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits auf der Grundlage des Arbeitsvertrages zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Zustellung der Kündigung sei wegen Entfernens der Namenschilder an der Briefkastenanlage des Klägers gescheitert. Dies stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest. Der Kläger habe demnach die Namenschilder zunächst entfernt und dann wieder angebracht, nachdem er aufgrund seines Verhaltens mit der Zustellung einer Kündigung rechnen musste.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 10.5.2004 (Bl. 269 bis 275 d. A.) und 16.11.2004 (Bl. 305 bis 306 d. A.), der Beklagten vom 26.7.2004 (Bl. 287 bis 293 d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 8.12.2004 (Bl. 308 bis 309 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.

II.

Die Berufung des Klägers ist auch begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsantrag sowie den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers zu Unrecht abgewiesen. Vielmehr ist der Feststellungsantrag des Klägers begründet, weil dem Kläger die Kündigung vom 9.1.2003 nicht zugegangen ist (§ 130 Abs. 1 BGB) und somit gegenüber dem Kläger keine Wirkung entfalten konnte. Liegt damit keine wirksame Kündigung vor, steht dem Kläger auch ein Anspruch zu, zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 9.1.2003 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.

a) Gem. § 130 Abs. 1 BGB wird eine Kündigungserklärung erst dann wirksam, wenn sie dem Empfänger zugeht.

aa) Eine schriftliche Willenserklärung ist danach zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen. Wenn für den Empfänger diese Möglichkeit besteht, ist es unerheblich, wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat oder ob er davon durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände zunächst gehindert war; dies gilt auch für eine urlaubsbedingte Abwesenheit (vgl. BAG vom 11.11.1992 - AP Nr. 18 zu § 130 BGB).

bb) Wird das Kündigungsschreiben per Einschreiben oder wie hier mit Postzustellungsurkunde versandt und kann der Postbote das Schreiben nicht persönlich übergeben weil er den Empfänger nicht antrifft, ist auch hier der Zugang erst bewirkt, wenn dem Empfänger das Original durch die Post ausgehändigt wird (vgl. BAG vom 25.4.1996 - AP Nr. 35 zu § 4 KSchG 1969). Gem. § 623 BGB muss dabei die übergebene Kündigungserklärung vom Erklärenden eigenhändig unterschrieben sein und dem Empfänger in dieser Form zugehen (vgl. LAG Niedersachsen NZA-RR 2002, 242). Selbst das ohnehin hier nicht streitgegenständliche Schreiben der Beklagten vom 5.2.2003, dem eine Kopie der ursprünglichen Kündigung beigelegen haben soll, würde daher einen Zugang nicht bewirken. Das Originalschreiben muss die Sphäre des Empfängers tatsächlich erreichen (vgl. Looschelder VersR 1998, 1198 m. w. N.)

b) Dass die Kündigung vom 9.1.2003 dem Kläger tatsächlich nicht zugegangen ist, ist unstreitig. Das von der Beklagten mit Postzustellungsurkunde versandte Schreiben, in dem zudem noch eine Ersatzzustellung durch die Beklagte ausgeschlossen wurde, ist an die Beklagte zurückgelangt, ohne dass es zwischenzeitlich den Machtbereich des Klägers erreicht hatte.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Arbeitsgerichts ist hier auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger den Zugang der Kündigung vereitelt und sich daher auf den fehlenden Zugang der Kündigung nach Treu und Glauben nicht berufen könnte. Dies trifft hier aus mehreren Gründen nicht zu.

aa) Zwar kann ein arglistiges wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer wissentlich den rechtzeitigen Zugang einer Kündigungserklärung vereitelt (vgl. Becker-Schaffner BB 1998, 422, 426 m. w. N.).

(1) Arbeitsgericht und Beklagte übersehen aber bereits, dass es bei der Frage der Zugangsvereitelung regelmäßig darum geht, dass durch ein Verhalten des Empfängers der Erklärende eine Frist nicht einhalten kann und sich deshalb der Empfänger nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung berufen kann. Obliegenheitsverletzungen des Empfängers, die eine Verzögerung oder eine Vereitelung des Zugangs bewirken, haben in erster Linie Bedeutung für die Frage der Rechtzeitigkeit des Zugangs der Erklärung (vgl. BAG vom 25.4.1996 - a. a. O.). Hatte der Absender durch die Erklärung Fristen einzuhalten, so verstößt es gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Empfänger ihm Verzögerungen des Zugangs entgegenhält, die er selbst zu vertreten hat (fehlender Nachsendeantrag; Nichtabholung des Einschreibens; Annahmeverweigerung usw.). Der Empfänger einer Kündigungserklärung muss sich deshalb, hat es den rechtzeitigen Zugang der Kündigung vereitelt, so behandeln lassen, als habe der Absender die entsprechenden Fristen gewahrt (vgl. BAG vom 25.4.1996 - a. a. O.).

(2) Dies setzt aber voraus, dass der Erklärende seinerseits seinen Sorgfaltspflichten vollumfänglich genügt. Er kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus seiner nicht zugegangenen Willenserklärung ihm günstige Rechtsfolgen nur dann ableiten, wenn er alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (vgl. BGH AP Nr. 19 zu § 130 BGB; BAG vom 3.4.1986 - DB 1986, 2336). Demnach wird auch bei einem Fehlverhalten des Empfängers die Erklärung nur wirksam, wenn der Erklärende nach der Kenntnis dessen, dass die Erklärung den Empfänger nicht erreicht hat, unverzüglich erneut deren Zugang bewirkt (vgl. BAG vom 25.4.1996 - AP Nr. 34 zu § 4 KSchG 1969; BGH AP Nr. 19 zu § 130 BGB).

(3) Dies hat die Beklagte unterlassen. Obwohl ihr spätestens weit vor Ende Januar 2003 bekannt gewesen sein muss, dass ihr Zustellungsversuch gescheitert war, hat sie keinerlei Versuch unternommen, einen Zugang auf andere Weise zu bewirken. Im Gegenteil hat sie nicht einmal dann Anstrengungen unternommen, einen erneuten Zugang sicher zu stellen, als ihr klar gewesen sein muss, dass der Kläger von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausging und ihr bekannt war, dass der Kläger sich darauf beruft, wie ihr Schreiben vom 5.2.2003 mit der Übersendung einer Kopie (!) des Kündigungsschreibens ausweist. Es war Aufgabe der Beklagten in diesem Fall den Zugang der Kündigung anderweitig sicherzustellen. Es lag in ihrer Risikosphäre, wenn sie sich darum nicht mehr gekümmert hat (vgl. BAG vom 27.6.2002 - AP Nr. 22 zu § 620 BGB "Probearbeitsverhältnis"), was umso mehr verwundert, als noch genügend Zeit zur Verfügung stand, das Arbeitsverhältnis noch innerhalb der Probezeit zu beenden.

bb) Darauf, ob dem Kläger tatsächlich auch ein Verhalten im Hinblick auf eine Vereitelung des Zugangs der Kündigung vom 9.1.2003 vorzuwerfen ist, kommt es nicht mehr entscheidend an. Allerdings erscheint auch dies - selbst wenn der Auffassung des Arbeitsgerichts gefolgt und dessen Ergebnis der Beweisaufnahme der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt wird - äußerst fern zu liegen. Die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die den Einwand begründen, der Arbeitnehmer berufe sich treuwidrig auf den verspäteten Zugang einer Kündigung, treffen den Kündigenden (vgl. LAG Köln NZA-RR 1997, 337 m. w. N.). Auch wenn nach der Aussage des Zeugen davon auszugehen ist, es wären zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung des Kündigungsschreibens Namensschilder an Klingel und Briefkasten entfernt und kurze Zeit später wieder angebracht worden, ist damit keineswegs bewiesen, dass dies vom Kläger veranlasst worden ist. Zwar mag sein, dass es für eine derartige Tat durch einen Dritten kaum eine sinnvolle Erklärung gäbe. Andererseits kann nach den Umständen aber auch nicht unzweifelhaft auf eine Handlung des Klägers geschlossen werden. Denn es ist durch nichts ersichtlich, dass der Kläger just kurz vor dem 16.1.2003 Kenntnis erlangt hat, dass nunmehr die Übermittlung einer Kündigung droht. Erst recht ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger unmittelbar nach dem 16.1.2003 von dem vergeblichen Zustellungsversuch Kenntnis erlangt hat, so dass danach die Namensschilder wieder angebracht wurden, was nach Aussage des Zeugen bereits am nächsten Tag der Fall gewesen kann. Damit erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass eine vom Arbeitsgericht aufgrund der Beweisaufnahme zugrunde gelegte Manipulation am Briefkasten und Namensschild nicht vom Kläger sondern von einem Dritten herbeigeführt wurde. Verhindert aber ein Dritter den Zugang einer Erklärung, kann dies dem Adressaten nicht einmal dann zugerechnet werden, wenn dieser als Empfangsbote fungiert (vgl. BAG vom 11.11.1992 - AP Nr. 18 zu § 130 BGB).

2. Ist die Kündigung vom 9.1.2003 mangels Zugang unwirksam, steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Denn nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (AP Nr. 14 zu § 611 BGB "Beschäftigungspflicht") besteht ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung nicht nur während des bestehenden Arbeitsverhältnisses sondern für den gekündigten Arbeitnehmer auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Dies ist nicht der Fall, wenn wie hier das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat (vgl. statt aller: KR - Etzel 7. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 275 m. w. N.).

III.

Gem. § 91 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen nach § 72 a ArbGG die Beklagte hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung


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