Judicialis Rechtsprechung

11 Sa 922/05

Verkündet am: 8. August 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Elfte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Hopfner und Traub für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 22. Juni 2005, Az.: 7 Ca 2435/04 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten - soweit noch Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens - über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung, über einen Weiterbeschäftigungsanspruch, über Verzugslohnansprüche der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 36.498,-- EUR brutto sowie über einen Anspruch der Klägerin auf leistungsbezogene Prämie in Höhe von 4.436,53 EUR brutto.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin war seit 01.07.2002 - zuletzt als Teamleiterin Relationship Marketing zu einem Bruttomonatsgehalt von € 6.083,- bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mit am selben Tag zugegangenem Schreiben vom 27.01.2004 von der Beklagten außerordentlich gekündigt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 13.02.2004 beim Arbeitsgericht München eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Die Beklagte entwickelte und betreibt mit Partnerunternehmen das Kundenbindungsprogramm P., das heute das führende Bonusprogramm in Deutschland ist. Im Übrigen erbringt sie in unterschiedlichem Umfang Dienstleistungen für die Betreiber anderer Kundenbindungs- oder Kartenprogramme, nämlich für das Programm "B. C." und das Vielfliegerprogramm "M. & M.".

Die Klägerin war in dem Geschäftsbereich "Marketing/Relationship Marketing" tätig. Dort werden in übergeordneter Funktion Konzepte für die Kommunikation mit dem Endkunden entwickelt.

Durch Urkunde vom 05.12.2002 gründeten die Kollegen der Klägerin, Herr Z. und Herr C., die c. GmbH, für die bereits am 21.11.2002 die Internet-Domäne c..com registriert wurde. Ihr Geschäftsgegenstand besteht nach dem Handelsregistereintrag in der Konzeption, Entwicklung, Betrieb und Vertrieb von Kundenbindungssystemen, Konzeption, Entwicklung, Betrieb und Vertrieb von Software sowie in Unternehmensberatung. An dieser Gesellschaft beteiligten sich Mitte Juli 2003 ferner der frühere Mitarbeiter der Beklagten, Herr T., der zum 31.12.2002 bei der Beklagten ausgeschieden war, und die Klägerin. Die vier Gesellschafter waren dabei am 29.07.2003 gleichzeitig vor dem Notar anwesend und haben das Protokoll unterzeichnet. Von der Gründung an bis zum 28.07.2003 waren Herr Z. und Herr C. Geschäftsführer der c. GmbH; mit Wirkung vom 29.07.2003 wurde Herr T. zum alleinigen Geschäftsführer bestellt.

Am 15.01.2003 führte Herr C. bei der S. GmbH eine Unterredung namens der c. GmbH und legte dort eine Präsentation vor. Die S. GmbH plante damals die Einführung eines Kundenbindungsprogramms mit der Bezeichnung "M." und war auf der Suche nach einem Dienstleister, der neben Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung eines Kundenbindungsprogramms auch entsprechende IT-Leistungen erbringen sollte. Die S. GmbH ist mit ihrer M. in einem zumindest vergleichbaren Marktsegment in Wettbewerb zu der P.-Karte der Beklagten getreten.

Unter dem 23.09.2003 wurde von Herrn Z. eine Powerpoint-Präsentation für B. erstellt, wobei Bausteine zur Präsentationserstellung, die bei der Beklagten auf einem Server gespeichert sind und den Mitarbeitern zur Verfügung stehen, verwendet wurden. Wegen ihres Inhalts wird auf die Anlage B 15 (Bl. 176 ff. d.A.) Bezug genommen. Als Autor war Herr C. gespeichert, als Firma die Beklagte (vgl. Bildschirmausdruck gemäß Anlage B 16, Bl. 225 d.A.)

Die c. GmbH hatte einen 35,51 Quadratmeter großen Geschäftsraum im Technologie- und Gründerzentrum G. (gate) gemietet. Sie verfügte über eine Internetseite mit der Adresse ...; wegen ihres Inhalts wird auf die Anlage B 13 (Bl. 173 d.A.) Bezug genommen. Ferner gibt es einen Auftritt auf der Hompage des G. Technologie- und Gründerzentrums; auf die Anlage B 14 (Bl. 174 und 175 d.A.) wird verwiesen.

Der c. GmbH war die Umsatzsteuernummer 808/34444 zugewiesen. Sie war gemäß Schreiben vom 19.01.2004 von der Verpflichtung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen befreit.

Am 26.01.2004 wurde durch die so genannte Firewall der Beklagten eine E-Mail abgefangen, die Herr Z. am 24.01.2004 an Herrn D., einem Mitarbeiter der Beklagten, gesandt hatte. Dieser Nachricht ("anbei die Präsi für eine Handelskette. Die für Autokonzern konnte ich nicht finden, ist aber fast gleich. Ciao, tom") war die Datei gemäß Anlage B 15 (Powerpoint-Präsentation für B.) als Anhang beigefügt. Dort heißt es auf Seite 5 unter der Überschrift:

Das sind die Köpfe der c. GmbH: Vier Experten ergänzen sich zu einem interdisziplinären, kompetenten Team:

"C. H.

Diplomkauffrau (wo hast du studiert?)

Marketing Vertrieb Direktmarketing"

Die Klägerin wurde am 27.01.2004 zu den Vorwürfen unerlaubter Wettbewerbstätigkeit gehört. Sie hat nach dem Gespräch ihre Beteiligung in Höhe eines Nominalbetrags von € 6.250,- umgehend aufgegeben.

Gemäß § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages erhält die Klägerin eine leistungsbezogene Prämie von bis zu 20 % des im jeweiligen Kalenderjahr kumulierten Bruttogehaltes, abhängig von der persönlichen Zielerreichung, die wiederum von der Geschäftsführung der Beklagten festzulegen und mit der Klägerin zu erörtern ist. Für das erste Halbjahr 2003 wurden € 4.550,28 (Quote 14 % aus € 5.417,-) an die Klägerin als leistungsbezogene Prämie ausgezahlt. Für das Jahr 2004 wurde eine Prämie nicht festgelegt.

Mit ihrer beim Arbeitsgericht München am 13. Februar 2004 eingegangenen Klage vom selben Tag hat die Klägerin - unter Berücksichtigung späterer Klageerweiterung - die gerichtliche Feststellung begehrt. dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 27. Januar 2004 nicht aufgelöst worden ist. Ferner hat sie die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin sowie zur Zahlung von Verzugslohn in Höhe von 36.498,-- EUR brutto sowie von leistungsbezogener Prämie für das Jahr 2004 in Höhe von 5.109,72 EUR begehrt.

Zur Begründung hat sie in erster Instanz vorgetragen, die außerordentliche Kündigung sei mangels eines wichtigen Grundes unwirksam. Es sei zwar richtig, dass sie mit einer Kapitaleinlage an der Firma c. GmbH beteiligt gewesen sei. Diese sei jedoch während der Zeit ihrer Gesellschafterstellung nie werbend tätig gewesen. Jedenfalls sei ihr nicht bekannt gewesen, dass das Unternehmen in irgendeiner Weise aktiv am Marktgeschehen teilgenommen habe. Im Übrigen habe es sich hier um eine stille Beteiligung gehandelt, der sie nur näher getreten sei, weil ihr Freund, der Gesellschafter Herr C., sie wegen eigener Liquiditätsprobleme hierum gebeten habe. An der von der Beklagten vorgelegten auf den 23. September 2003 datierten PowerPoint- Präsentation sei sie in keiner Weise beteiligt gewesen. Vor dem 27. Januar 2004 sei ihr diese auch nicht zur Kenntnis gelangt. Ihrem kapitalmäßigen Engagement bei der Firma c. GmbH habe sie keinerlei Bedeutung beigemessen. Als sie im Zusammenhang mit der Kündigung auf arbeitsrechtliche Probleme hingewiesen worden sei, habe sie sich sogleich von ihrer Beteiligung getrennt.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.01.2004, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, aufgelöst worden ist, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 27.01.2004 hinaus zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 36.498,- nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je € 6.125,- seit dem 29.02., 31.03., 30.04., 31.05., 30.06. und 31.07.2004 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die gemäß § 5 des Arbeitsvertrages vom 01.05.2003 ergebende leistungsbezogene Prämie in Höhe von € 5.109,72 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2004 zu bezahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der wichtige Grund für die fristlose Kündigung ergebe sich aus der Beteiligung der Klägerin an der c. GmbH und ihrem Verhalten bei der Anhörung am 27. Januar 2004, das auf jeden Fall eine Verdachtskündigung rechtfertige. Die c. GmbH sei ein aktives Unternehmen im Geschäftsfeld der Beklagten und habe für ihre Tätigkeit Powerpoint-Materialien der Beklagten verwendet. Die Aktivität des Unternehmens zeige sich in der Anmietung des Geschäftsraums, den Internet-Auftritten, der Erstellung der Präsentationsdatei und ihrer durch die E-Mail des Klägers dokumentierten Verwendung. Auch habe Herr Z. in seiner Anhörung am 27.01.2004 zugegeben, im September 2003 die Powerpointdatei bei Anwesenheit der Klägerin einem potentiellen Geschäftspartner präsentiert zu haben. Ein weiteres Auftreten der Firma c. GmbH auf dem Markt ergebe sich aus der E-Mail des Klägers vom 24.01.2004 an Herrn D., nach der neben der als Anlage beigefügten Präsentation für eine Handelskette eine weitere für einen Autokonzern bestehe. Der Adressat der E-Mail, Herr D., habe nach Ansicht der Beklagten mit der Präsentation neue Geschäftspartner werben sollen, wie dieser selbst erklärt habe. Ein werbendes Auftreten der Firma c. GmbH am Markt ergebe sich auch aus der Website des "gate" mit der Aufforderung an potentielle Kunden, direkt mit der Firma Kontakt aufzunehmen.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass die Klägerin bei der am 27.01.2004 in Anwesenheit der Personalleiterin der Beklagten, Frau Sch., des Bereichsleiters Marketing der Beklagten, Herrn W., und des Prozessbevollmächtigten der Beklagten so perfekt gelogen habe, dass die Beklagte die Klägerin keinen Tag länger habe weiterbeschäftigen können.

Die Klägerin habe die Frage, ob sie eine Firma c. GmbH kenne, verneint und geäußert, eine Firma dieses Namens sei ihr vollkommen unbekannt. Auch als ihr die Präsentation der c. GmbH vorgelegt worden sei, in der sie als Mitglied eines Teams von vier Experten aufgeführt ist, habe sie erwidert, dass sie sich nicht habe vorstellen können, was es damit auf sich habe. Sie habe gesagt, dass ihr zwar die Herren C. und Z. persönlich bekannt seien, nicht aber Herr T.. Auch habe sie die Frage verneint, ob sie bei einer Präsentation im September 2003 anwesend gewesen sei. Sie habe weiter geantwortet, dass sie nichts von konkreten Plänen gewusst habe, dass sich Herr C. und Herr Z. selbständig machen wollten, auch sei sie von keinem der Herren jemals darauf angesprochen worden, bei dieser selbständigen Tätigkeit mitzumachen.

Die Beklagte hat in erster Instanz weiter vorgetragen, dass die Klägerin nach Frage durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, ob sie eine entsprechende eidesstattliche Versicherung abgeben würde und ob ihr bewusst sei, dass die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung strafbar sei, erwidert habe, dies sei ihr bekannt und sie würde eine entsprechende eidesstattliche Versicherung unterschreiben.

Nachdem Herr Z. in Abwesenheit der Klägerin gegenüber Frau Sch. und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten geäußert habe, dass die Klägerin in der c. GmbH mitarbeite, an ihr kapitalmäßig beteiligt sei und auch bei der Präsentation im September 2003 anwesend gewesen sei, habe man die Klägerin mit diesen Aussagen konfrontiert. Sie habe nach wie vor jegliche Beteiligung an diesen Aktionen bestritten und Herrn Z. bezichtigt, die Unwahrheit gesagt zu haben.

Erst nach Gegenüberstellung der Klägerin und Herrn Z. habe diese - wiederum nach erneutem Abstreiten - eingeräumt, dass es durchaus sein könne, dass sie an einer GmbH still beteiligt sei. Sie habe auch eingeräumt, dass sie an einem Treffen im September 2003 teilgenommen habe, bei dem u.a. auch ein Geschäftsmann aus Kroatien anwesend gewesen sei. Nachdem Herr Z. auf ausdrückliche Nachfrage bestätigt gehabt habe, dass auch Herr T. an jenem Abend zugegen gewesen sei, habe die Klägerin gesagt, es seien sechs oder acht Personen anwesend gewesen, da könne sie sich nicht an jeden Einzelnen erinnern.

Nach Ansicht der Beklagten bestehen wegen Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung weder Annahmeverzugs- noch Prämienansprüche.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., W., B. (geborene Sch.) und Z..

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Endurteil vom 22. Juni 2005 in Höhe eines Zahlungsanspruchs von 673,19 EUR stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe pflichtwidrig einen Verstoß gegen das im Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot begangen, indem sie der Firma c. GmbH, die als Konkurrenzunternehmen der Beklagten am Markt tätig sei, als Gesellschafterin beigetreten sei. Im Januar 2003 sei die Firma c. GmbH durch eine Präsentation bei der S. GmbH werbend am Markt tätig gewesen. Dies sei zwar ein Zeitpunkt, zu dem die Klägerin noch nicht Gesellschafterin gewesen sei. Als Wettbewerbsverstoß sei jedoch die reine Beteiligung an einem am Markt tätigen Unternehmen ausreichend. Die Firma c. GmbH habe im Übrigen ihre werbende Tätigkeit nach der Präsentation vom Januar 2003 fortgesetzt. Hierfür spreche auch, dass die Firma c. GmbH weiterhin ihren Geschäftsraum innegehabt habe, die Domain "c..com" aufrechterhalten geblieben sei, dass im Internet Dienste der Firma c. GmbH angeboten worden seien und dass schließlich Herr Z. die abgefangenen Präsentation erstellt und sich dabei auf eine weitere Präsentation für einen Autokonzern bezogen habe. Aufgrund der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass es im September 2003 eine Vorstellung der Firma c. GmbH in einem M. Lokal gegeben habe, bei der auch die Klägerin anwesend gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat weiterhin ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei darüber hinaus auch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Auf Grund des durch die Beweisaufnahme erwiesenen Verlaufs der Besprechung am 27. Januar 2004 sowie des Vorhandenseins der PowerPoint-Präsentation mit Nennung der Klägerin als aktivem Teil der Firma habe der dringende Verdacht bestanden, die Klägerin sei aktiv an einem Wettbewerbsunternehmen der Beklagten beteiligt. Gerade dieser Verdacht, die Klägerin sei in weiterem Maß als zugegeben an der Konkurrenzfirma beteiligt, sei es gewesen, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit der Klägerin zerstört und zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt habe.

Die Abwägung von Bestands- und Beendigungsinteresse gehe zuungunsten der Klägerin aus. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei nicht verletzt. Eine zumutbare Alternative zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe nicht zur Verfügung. Eine Abmahnung der Klägerin erscheine aussichtslos. Der Klägerin habe sich nämlich aufdrängen müssen, dass sie durch ihre Beteiligung an der c. GmbH in nachhaltiger Weise die von § 60 Abs. 1 HGB geforderte Loyalität gegenüber ihrem Arbeitgeber verletzt habe. Hinzu komme als belastendes Argument, dass sie sich mit der Wahrheit am 27. Januar 2004 zurückgehalten habe. Wegen des Gewichts des Pflichtverstoßes sei der Beklagten auch angesichts der gut eineinhalbjährigen störungsfreien Tätigkeit eine weitere Beschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten.

Mit ihrer beim Landesarbeitsgericht München am 2. September 2005 eingegangenen Berufung vom selben Tag begehrt die Klägerin die Abänderung des ihr am 8. August 2005 zugestellten Endurteils des Arbeitsgerichts vom 22. Juni 2005 dahin gehend, dass der Klage, soweit durch das Endurteil abgewiesen, nunmehr stattgegeben werde.

Unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags sowie in Würdigung des Ersturteils trägt die Klägerin vor, die Beteiligung an der c. GmbH könne ihr nicht angelastet werden, da dieses während der Dauer ihrer Gesellschafterstellung - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - nie werbend tätig gewesen sei. Soweit dies vor ihrem Beitritt geschehen sei, habe sie das nicht gewusst, so dass ihr dies auch nicht angelastet werden könne.

Es gebe auch keine Vermutung dafür, dass Ende Juli 2003 die Firma c. aktiv werbend und anbietend am Markt tätig gewesen sei. Die berufliche Situation von Herrn Z. und von Herren C. habe dazu geführt, dass die c. GmbH keinerlei werbliche Aktivitäten mehr ausgeführt habe. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Firma c. GmbH im Juli 2003 den Geschäftsraum gar nicht mehr selbst genutzt, sondern ihn längst untervermietet gehabt habe. Die Klägerin argumentiert weiter, dass die Firma c. GmbH im Juli nicht werbend tätig gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass sie keine Mitarbeiter gehabt habe und von den monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen befreit gewesen sei.

Die Reservierung einer Web-Domäne könne der Klägerin nicht angelastet werden, da es im Wirtschaftsleben durchaus üblich sei, dass vorsorglich die Voraussetzungen für einen späteren Internetauftritt geschaffen würden. Im Übrigen sei es nicht richtig, dass die Firma c. im Internet durchgängig ihre Dienste angeboten habe. Ihr, der Klägerin, sei eine solche Internetpräsentation überhaupt nicht bekannt gewesen. Es könne sein, dass es eine Testversion unter der Adresse c..com gegeben hat. Es sei jedoch nicht möglich gewesen, die Firma c. im Internet ohne weiteres zu finden. Man habe schon ganz zufällig den Website-Namen erraten müssen, um letztlich überhaupt Kenntnis von der Internetpräsentation der Firma c. zu erhalten.

Die Klägerin wiederholt in zweiter Instanz, sie habe nur auf Bitten und im reinen Liquiditätsinteresse des Zeugen C. einen Teilgeschäftsanteil übernommen und zwar im Sinne einer stillen Beteiligung an einer nicht geschäftsaktiven GmbH. Unabhängig davon sei die Erstellung der internen Präsentation durch Herrn Z. und die Übersendungen per Email an Herrn D. keinesfalls werbliche Verhaltensweisen gewesen. Das Präsentationsgespräch in einem M. Lokal im September 2003, an dem sie teilgenommen haben solle, habe es nicht geben. Das Gericht habe sein Urteil nicht auf die Zeugen vom Hörensagen stützen dürfen, vielmehr habe es zumindest die weiteren nach Auffassung der Beklagten anwesenden Personen, nämlich Herrn T. und Herrn C. befragen müssen.

Zur Gesamtabwägung trägt die Klägerin vor, entscheidend könne doch nur sein, ob sie mit oder nach dem Beitritt in die Gesellschaft in zurechenbarer Weise in Wettbewerb zu der Beklagten getreten sei. Es sei nicht richtig, dass sie im ersten Gesprächs-Abschnitt am 27.1.2004 gesagt habe, dass sie die Firma c. GmbH nicht kenne. In diesem Abschnitt sei allein über die Frage der Präsentation und deren Zustandekommen sowie die wettbewerbsrechtliche Problematik gesprochen worden. Sie habe auch nicht gesagt, dass sie Herrn T. nicht kenne sondern nur dass sie ihn nicht näher kenne. Sie, die Klägerin, habe nie das Bewusstsein gehabt, in arbeitsvertraglicher Hinsicht irgend etwas rechtswidriges zu tun.

Es habe auch keine unzulässige Nebenbeschäftigung im Sinn des Arbeitsvertrags, gegeben, da sie im Unternehmen der Firma c. nicht tätig gewesen sei.

Die Klägerin hat in zweiter Instanz beantragt:

1. In Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes München, 7 Ca 2435/04, verkündet am 22.06.2005,

a) wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.01.2004, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, aufgelöst worden ist, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht,

b) wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin über den 27.01.2004 hinaus zu unveränderten Bedingengen auf demselben Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen,

c) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 36.498,- nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je € 6.125,- seit dem 29.02., 31.03., 30.04., 31.05., 30.06. und 31.07.2004 zu zahlen,

d) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin über den durch das Urteil des Arbeitsgerichts vom 22.06.2005, 7 Ca 2435/04 zugesprochenen Betrag von € 673,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2004 hinaus weitere € 4.436,53 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 5.109,72 seit 01.08.2004 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz zu tragen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Beklagte vor, entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Firma c. GmbH durchaus werbend tätig gewesen. Sie habe nämlich zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin Gesellschafterin gewesen sei, im G. Technologie- und Gründerzentrum Geschäftsräume gemietet. Sie habe eine eigene Website betrieben, auf die jederzeit habe frei zugegriffen werden können. Dort seien auch Leistungen angeboten worden, die auch die Beklagte am Markt anbiete. Die Website sei auch auffindbar gewesen. Auf der Website des G. Technologie- und Gründerzentrums habe sich nämlich ein Link auf die Website der Firma c. GmbH befunden. Außerdem hätten die Herren Z. und C. im Geschäftsverkehr E-mail-Adressen verwendet, die auf c..com endeten. Die Domäne C..com sei auch ununterbrochen zu E-mail-Zwecken genutzt worden.

Es sei auch unzutreffend, dass die Firma c. GmbH die Räume nicht selbst genutzt, sondern untervermietet habe. Tatsache sei, dass sich am 18.3.2004 unter der auf der Website angegebenen Rufnummer der Geschäftsführer T. gemeldet hat. Im Übrigen sei es auch gar nicht entscheidend, ob Geschäftsräume vorhanden waren.

Die Beklagte trägt weiter vor, entgegen der Auffassung der Klägerin sei es unerheblich, dass keine Mitarbeiter beschäftigt worden seien. Die Beschäftigung von Mitarbeitern sei kein notwendiges Kriterium. Hinzu komme, dass die Herren C. und Z. sowie die Klägerin zwar nicht Arbeitnehmer gewesen seien, aber als Gesellschafter und auf Grund ihrer Fachkunde damit jederzeit für einen Einsatz zur Verfügung gestanden hätten.

Die Befreiung von der Verpflichtung zur Abgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass Umsätze nicht getätigt wurden. Sie lasse lediglich darauf schließen, dass sich im Kalenderjahr 2003 eine Zahllast von nicht mehr als 512 € ergeben hat.

Zur Gesamtabwägung trägt die Beklagte vor, eine Abmahnung sei bei Störungen im Vertrauensbereich entbehrlich. Hinzukomme, dass das Verhalten der Klägerin anlässlich der Besprechung am 27. Januar 2004 das Vertrauensverhältnis schwerwiegend beeinträchtigt habe. Die Klägerin habe nämlich zunächst jede Verbindung zu c. abgestritten. Weiterhin habe sie behauptet, Herrn T. nicht zu kennen. Bei der Beurteilung des Verhaltens der Klägerin sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine "einfache" Arbeitnehmerin, sondern Teamleiterin mit Personal- und Budgetverantwortung gewesen sei. Auch die Berücksichtigung des Lebensalters der Klägerin sowie der fehlenden Unterhaltsverpflichtungen führten zu keinem anderen Ergebnis als dem, dass die außerordentliche Kündigung rechtswirksam sei und das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst habe.

Hinsichtlich des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags wird auf von den Parteien gewechselten Schriftsätze (Bl. 478 ff; 513 ff.) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht befunden, dass die Klage - soweit noch Gegenstand der vorliegenden Berufung - in vollem Umfang unbegründet ist. Das Berufungsgericht schließt sich dem erstinstanzlichen Urteil im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung an.

1. Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 27. Januar 2004

Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 14. Juli 2000 richtet, weil diese Kündigung den Erfordernissen des § 626 BGB entspricht und damit rechtswirksam ist.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB).

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ist, auch wenn der Arbeitsvertrag hierüber keine Regelungen enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage bereits in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG, Urteile vom 17. Oktober 1969 - 3 AZR 442/68 - AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht; vom 16. August 1990 - 2 AZR 113/90 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Treuepflicht, und vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - RzK I 6 a Nr. 116).

Das Wettbewerbsverbot verbietet dem Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Tätigkeit, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet (BAG Urteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - aa0). Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dadurch soll erreicht werden, dass dem Arbeitgeber der Marktbereich voll und ohne die Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen steht (vgl. BAG Urteil vom 16. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht m.w.N.). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (vgl. BAG Urteil vom 16. Januar 1975 - 3 AZR 72/74 - AP Nr. 8 zu § 60 HGB; KR-Hillebrecht, 4. Aufl., § 626 BGB Rz 341). Hierzu zählt auch die kapitalmäßige Beteiligung an einer konkurrierenden GmbH (BAG, Urt. vom 15.2.1962, Az.: 5 AZR 79/61, AP Nr. 1 zu § 61 HGB). Der Eintritt eines Arbeitnehmers als Gesellschafter eines Konkurrenzunternehmens ist nämlich ein für eigene Rechnung gemachtes, verbotenes Geschäft. Unter "Geschäftemachen" i.S. des § 60 Abs. 1 HGB ist jede, wenn auch nur spekulative, auf Gewinnerzielung gerichtete Teilnahme am geschäftlichen Verkehr zu verstehen, die nicht zur Befriedigung eigener privater Bedürfnisse des Handlungsgehilfen erfolgt. Darunter fällt auch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (BAG a.a.O.).

Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (vgl. BAG Urteile vom 30. Januar 1963 - 2 AZR 319/62 - BAGE 14, 72, 78 = AP Nr. 3 zu § 60 HGB; vom 6. August 1987 - 2 AZR 226/87 - AP Nr. 97 zu § 626 BGB und vom 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB; bezüglich des Eintritts als Gesellschafter in die Kapitalgesellschaft einer Wettbewerberin des Arbeitgebers und in der Ausstattung dieser Gesellschaft mit Kapital: LAG Köln, Urteil vom 29. April 1994, Az.: 13 Sa 1029/93, LAGE § 60 HGB Nr. 3).

Die Klägerin hat das für die Dauer ihres Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot verletzt.

Durch Übernahme eines Kapitalanteils in Höhe von 6.250,-- EUR vom Gesellschafter Z. hat sich die Klägerin an einer mit der Beklagten in Wettbewerb stehenden Kapitalgesellschaft beteiligt. Sie war bei der notariellen Beurkundung anwesend und hat auch den Beschluss mit unterzeichnet, in dem die bisherigen Gesellschafter Z. und C. abberufen und der nunmehrige Geschäftsführer T. berufen wurde.

Diese Gesellschaft war unstreitig auch werbend tätig. Im Januar 2003 trat sie nämlich mit einer Produktpräsentation an die Fa. S. GmbH heran. Dass dieser Kontakt nicht zu einem Geschäftsabschluss geführt hat, ändert nichts daran, dass es sich um eine werbende Aktivität gehandelt hat. Die Klägerin hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Firma c. GmbH im Anschluss an diesen - fehlgeschlagenen - Geschäftskontakt ihre werbende Tätigkeit eingestellt hat. Dagegen spricht bereits die Tatsache, dass die Fa. c. weiterhin bis jedenfalls zur Kündigung der Klägerin im Internet anbietend präsent war. Dem steht nicht entgegen, dass in der Webadresse der Firmenname nicht aufscheint. Unstreitig war die Firma c. jedenfalls über einen Link des G. Technologie- und Gründerzentrums direkt erreichbar. Warum die Website über die üblichen Suchmaschinen nicht auffindbar gewesen sein soll, hat sich dem Gericht nicht erschlossen. Die Behauptung, die Räume der Beklagten seien untervermietet gewesen, stellt sich für das Gericht als reine Schutzbehauptung dar, nachdem der Mietvertrag eine Untervermietung nur mit Genehmigung des Vermieters vorsieht, eine Nutzung zu anderen als im Mietvertrag genannten Zwecken untersagt ist, ein Untermietvertrag nicht vorgelegt wurde und auch keine Zahlungsvorgänge dargelegt wurden, die auf der Basis des behaupteten Untermietvertrags vom Geschäftsführer Tr. - als Privatperson - an die Gesellschaft geflossen sind. Entsprechende Einnahmen müssten auch in der Erfolgsrechnung der Firma c. GmbH aufscheinen.

Die Klägerin wird auch nicht durch ihren Einwand entlastet, ihre Beteiligung an der Firma c. sei lediglich ein Freundschaftsdienst gegenüber ihrem Freund, Herrn C., gewesen. Wenn sie sich am 29. Juli 2003 als eine von vier Personen, die sich alle fachlich fundiert in der Materie auskennen und über geschäftliche Kontakte in diesem Bereich auf Grund ihrer Beschäftigung bei der Beklagten verfügten, an einer Kapitalgesellschaft beteiligt, deren Geschäftszweck - wie im Handelsregister beurkundet - mit dem ihrer Arbeitgeberin übereinstimmt, kann sie sich nicht damit entlasten, sie habe von nichts gewusst. Ihre Aktion - kapitalmäßige Beteiligung mit dem nicht unerheblichen Betrag von 6.250,-- EUR - brachte für sie vor dem Hintergrund des für sie bestehenden Wettbewerbsverbots die Verpflichtung mit sich, sich bei den bisherigen Gesellschaftern nachhaltig darüber zu versichern, dass dieses Unternehmen in der Vergangenheit nicht bereits werbend aufgetreten ist. Darüber hinaus hätte sie sich die Sicherheit - ggf. durch etwaige dokumentierte Erklärungen der übrigen Gesellschafter - verschaffen müssen, dass es während der Dauer ihrer Beschäftigung bei der Beklagten nicht zu einer werbenden Tätigkeit kommen werde. Dass dieses nicht geschehen ist, dass die Klägerin sich also schlicht nicht darum gekümmert und sich mit der Vorstellung begnügt hat, ihre Teilhabe an diesem Unternehmen sei arbeitsrechtlich unbedenklich, beinhaltet einen schwerwiegenden Vertrauensverstoß, der die ausgesprochene fristlose Kündigung rechtfertigt. Zulasten der Klägerin fällt in diesem Zusammenhang auch ins Gewicht, dass die Klägerin, was Vergütung und Aufgabenstellung bei der Beklagten angeht, sich in qualifizierter Position befand, weshalb die Beklagte von ihr erwarten konnte, dass sie in verantwortlicher Weise mit den Geschäftsinteressen der Beklagten umgeht.

Der Beklagten war im Hinblick darauf auch bei entsprechender Würdigung der entlastenden Umstände, insbesondere des eineinhalbjährigen störungsfreien Bestands des Arbeitsverhältnisses, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. Juni 2004 nicht mehr zumutbar. Die Schwere des Vertrauensmissbrauchs lässt auch eine Verweisung auf weniger einschneidende Mittel wie das der Abmahnung bzw. des Ausspruchs einer ordentlichen Kündigung nicht zu. Der durch Gutgläubigkeit gepaart mit Sorglosigkeit geprägte Umgang der Klägerin mit den Fakten lässt keine positive Prognose zu, die eine Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist rechtfertigen könnte. Es ist für das Gericht nicht erkennbar, woraus die Beklagte die Zuversichtlichkeit hätte stützen können, dass sich die Klägerin nicht bei der nächsten Gelegenheit wieder - gutgläubig - auf ein Engagement einlässt, das die Interessen der Beklagten empfindlich beeinträchtigt. Der alsbaldige Verkauf ihres Anteils an der c. GmbH nach der Kündigung ist einerseits selbstverständlich, konnte das Vertrauen der Beklagten andererseits nicht wiederherstellen.

Unter den gegebenen Umständen kommt es für die Entscheidung des Falles auf die von den Parteien und vom Arbeitsgericht erörterten Fragen des Inhalts und Ablaufs der Gespräche am 27. Januar 2004 sowie die Frage, ob es eine Präsentation im September 2003 gegenüber einem Kunden gegeben hat und ob die Klägerin hierbei anwesend gewesen ist, nicht an. Die Beantwortung dieser Fragen kann nach Auffassung des Berufungsgerichts dahin gestellt bleiben.

2. Weiterbeschäftigungsanspruch und Zahlungsansprüche

Die auf Weiterbeschäftigung und Vergütungszahlung gerichteten Anträge sind ebenfalls unbegründet, da sie Zeiträume betreffen, in denen das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden hat.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

III.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der streitgegenständlichen Fragen hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, besteht für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeiten und Voraussetzungen gem. § 72 a ArbGG hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung