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(Wirksame) außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung wegen des Vorwurfs des (versuchten) "Erschleichens" einer Doppelzahlung durch den Arbeitgeber - die Arbeitnehmerin hatte für denselben Zeitraum bereits Entgelt seitens eines dritten Beschäftigungsträgers, bei dem sie vorübergehend tätig gewesen war, erhalten (Einzelfallentscheidung)

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 Sa 636/07

Verkündet am: 22. November 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Kain und Milder für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Mai 2007 - 13 Ca 362/07 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin.

Die, ausweislich der vorgelegten Unterlagen, am 00.00.1961 geborene, verheiratete, Klägerin war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 15.09.1992 (Bl. 13/14 d. A.) im Kreisaltenheim G., dessen Rechtsträger die Beklagte ist, bei dieser als Verwaltungsangestellte zunächst im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung und seit 01.05.2000 mit einer Vollzeitbeschäftigung als Heimleiterin mit einer Vergütung nach Vergütungsgruppe III (der Anlage 1a zum) BAT, entsprechend einem regelmäßigen Gehalt in Höhe von 3.611,72 € brutto/Monat, beschäftigt. Die Klägerin wurde mit Bescheid des (damaligen) Arbeitsamts Weilheim vom 06.11.2003 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

In der Vergangenheit waren mehrere Kündigungsschutzverfahren der Parteien rechtshängig: Eine ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung der Beklagten vom 03.07.2003 und eine außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 18.12. (so die Klägerin) bzw. vom 18.02.2004 (so die Beklagte) wurden jeweils durch gerichtlichen Vergleich für gegenstandslos erklärt. Eine weitere ordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung der Beklagten vom 20.09.2004 wurde mit Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21.07.2006, das nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten am 28.09.2006 rechtskräftig geworden sei, für rechtsunwirksam befunden.

Während des laufenden Kündigungsschutzprozesses über die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 nahm die Klägerin zum 01.02.2006 eine Tätigkeit als Heimleiterin des Schwesternheimes G. bei der Sch. e. V., als selbstständigen Rechtsträger "unter dem Dach des B." auf, in welcher Funktion sie Mitglied der "Sch. e. V." war und nach dem, wiederum unbestritten gebliebenen, Vortrag der Beklagten eine außertarifliche Vergütung erhielt.

Mit Schreiben vom 28.09.2006 (u. a. Anl. B1, Bl. 55 d. A.), der Klägerin zugegangen am (Samstag, den) 29.09.2006, - zeitgleich mit Eintritt der Rechtskraft des Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 21.07.2006 hinsichtlich der ordentlichen Arbeitgeberkündigung vom 20.09.2004 - forderte der B.-Kreisverband St. die Klägerin auf, mit Wirkung ab 02.10.2006 wieder ihre Tätigkeit als Heimleiterin im Kreisaltenheim G. zu den bisherigen Bedingungen aufzunehmen. In einem persönlichen Gespräch der Klägerin mit ihrem Vorgesetzten sowie dem Kreisgeschäftsführer der Beklagten am (Montag, den) 02.10.2006 in diesem Altenheim G. - dessen Inhalt insofern streitig ist, als die Klägerin dort gemäß Behauptung der Beklagten nicht auf die Fortdauer ihrer Zugehörigkeit zur Sch. des B. e. V., die der Beklagten grundsätzlich bekannt war, abgehoben habe - übergab die Klägerin eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (u. a. Anl. B2, Bl. 56 d. A.), ausgestellt am (Freitag, den) 29.09.2006, mit der Bestätigung einer Arbeitsunfähigkeit bis 08.10.2006. Wenig später reichte die Klägerin der Beklagten eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom (Freitag, den) 06.10.2006 über die Fortdauer ihrer Arbeitsunfähigkeit bis 31.10.2006 nach (u. a. Anl. B3, Bl. 57 d. A.). Zum 02.11.2006 nahm die Klägerin ihre Tätigkeit im Kreisaltenheim G. auf.

Mit Schreiben vom 02.10.2006, dem Tag ihres persönlichen Gespräches mit den Vertretern der Beklagten im Kreisaltenheim G., (Bl. 23 d. A.) teilte die Klägerin der Sch. e. V. mit, dass ihr Arbeitsverhältnis beim B.-Kreisverband St. wiederhergestellt worden sei und sie aus diesem Grund ihre frühere Position als Heimleiterin im Altenheim G. wieder übernehmen werde, weshalb sie bitte, einer vorzeitigen Auflösung ihres "Mitgliedschafts- und Arbeitsverhältnisses" zur Sch. mit sofortiger Wirkung zuzustimmen - "rein fürsorglich" wolle sie "das Mitgliedschafts- und Arbeitsverhältnis zur Sch. e. V. zum 31.10.2006 (fürsorglich, außerordentlich, zum nächstmöglichen Termin) kündigen". Die Sch. e. V. bestätigte mit Schreiben vom 04.10.2006 (Bl. 24 d. A.) der Klägerin die Kündigung ihrer Mitgliedschaft und die Beendigung ihrer Tätigkeit in ihrem Schwesternheim G. "zum 31.10.2006 innerhalb der Probezeit". Die Klägerin übergab/übersandte unstreitig auch der Sch. e. V. die beiden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 29.09.2006 und vom 06.10.2006 über eine Arbeitsunfähigkeit bis insgesamt 31.10.2006. Die Sch. e. V. zahlte an die Klägerin weiter unstreitig Ende Oktober 2006 Entgelt bis 31.10.2006, dessen Qualifizierung -als Arbeitsvergütung bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder als Urlaubsabgeltung bzw. "Urlaubsgeld" - streitig ist.

Mit handschriftlichem Schreiben an die Beklagte vom 13.11.2006 (Anl. B7, Bl. 68 d. A.), dort eingegangen am 15.11.2006, übersandte die Klägerin ihre Lohnsteuerkarte 2006 mit der Bitte, ihr Gehalt ab Monat November 2006 mit Lohnsteuerklasse IV und "die Gehaltsabrechnung für den Monat Oktober 2006 ... mit Lohnsteuerklasse VI" abzurechnen unter Hinweis darauf, dass sie die Lohnsteuerkarte mit der Steuerklasse VI bereits am 06.11.2006 abgegeben habe.

Nach Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin zum Integrationsamt beim Zentrum Bayern Familie und Soziales, Region Oberbayern I, wies dieses mit Bescheid vom 28.12.2006 (Anl. B13, Bl. 91/Rückseite d. A.) darauf hin, dass es innerhalb von zwei Wochen ab Eingang des Antrages keine Entscheidung getroffen habe und deshalb die Zustimmung nach § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als erteilt gelte, weshalb die außerordentliche Kündigung nach Eintritt der Zustimmungsfiktion zum 27.12.2006, 0.00 Uhr, unverzüglich erklärt werden könne. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.12.2006 (Bl. 5 d. A.) außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2007, gestützt auf den Tatvorwurf, dass die Klägerin ihre Aufklärungspflicht über den Fortbestand ihres Rechtsverhältnisses bei der Sch. e. V. verletzt und sich eine zusätzliche Entgeltfortzahlung auch von der Beklagten erschlichen habe, was einen schwerwiegenden Vertrauensverstoß verursacht habe.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts München vom 03.05.2007, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.06.2007 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die Klage mit der Begründung abgewiesen hat, dass das Erschleichen von Entgeltfortzahlungsleistungen durch Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder durch Vorspiegelung sonstiger Tatsachen als Betrugstatbestand nach § 263 StGB damit eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung darstelle, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein könne. Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber rechtfertigten grundsätzlich eine fristlose Kündigung. Vorliegend stehe fest, dass die Klägerin in Kenntnis dessen, dass sie noch bis zum 31.10.2006 zur Arbeitsleistung gegenüber der Sch. verpflichtet gewesen sei, gegenüber der Beklagten vorsätzlich den Anschein geweckt habe, bereits ab 02.10.2006 wieder zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stehen und lediglich durch ihre Arbeitsunfähigkeit daran gehindert zu sein. In Kenntnis dessen, dass das mit der Sch. bestehende Vertragsverhältnis erst mit Ablauf des Monats Oktober 2006 enden würde, habe sie der Beklagten eine vom 06.10.2006 datierende Bescheinigung über ihre Arbeitsunfähigkeit bis 31.10.2006 vorgelegt und diese gebeten, den Monat Oktober nach Lohnsteuerklasse VI abzurechnen, was nur nachvollziehbar sei, wenn man als Arbeitnehmer davon ausgehe, dass Lohnansprüche bzw. Entgeltansprüche aus zwei Arbeitsverhältnissen anfielen. Dem stünden auch die Grundsätze der Interessenabwägung nicht entgegen. An der Ordnungsgemäßheit der Anhörung des Personalrats bzw. der Schwerbehindertenvertretung bestünden keine Zweifel, ebenso wenig hinsichtlich der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, da die Beklagte im Einzelnen dargelegt gehabt habe, warum der kündigungsberechtigte Kreisgeschäftsführer der Beklagten erst am 30.11. bzw. 01.12.2006 erstmals von den näheren Umständen des Kündigungssachverhalts erfahren habe, was die Klägerin nur unsubstantiiert pauschal bestritten habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.07.2007, am 10.07.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie fristgemäß vorgetragen hat, dass hinsichtlich der Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung seitens der Beklagten kein substantiierter Sachvortrag vorliege und diese auch das Anhörungsschreiben vom 11.12.2006 an die stellvertretende Personalratsvorsitzende gerichtet und keinen plausiblen Grund dafür angegeben habe, wieso der Personalratsvorsitzende übergangen worden sei. Die Frage der Abwesenheit des Personalratsvorsitzenden, der Adressat der Anhörungsmitteilung sei, müsse der Informations- und Aufklärungssphäre der Beklagten zugerechnet werden. Auch hinsichtlich der gerügten Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB liegt hier kein hinreichend substantiierter Sachvortrag der Beklagten vor, zumal entscheidend sei, ob und wann der verantwortliche Personalsachbearbeiter beim Kreisverband St. der Beklagten von den Vorwürfen hinsichtlich der Klägerin konkret erfahren gehabt habe, was bereits in einem Telefonat und einer E-Mail der gesetzlichen Vertreterin der Sch. e. V. vom 15.11.2006 der Fall gewesen sei. Die Kündigung verstoße weiterhin gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und sei nach § 1 KSchG nicht mehr sozial gerechtfertigt, da die bereits seit 01.10.1992 bei der Beklagten beschäftigt gewesene Klägerin sich in der Vergangenheit tadelsfrei geführt und die Beklagte sogleich nach Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Sch. von dieser Tatsache erfahren habe. Auch habe zwischen dem Kreisgeschäftsführer der Beklagten und einer Zeugin seitens der Sch. am 20.09.2006 ein Telefonat über das Doppel-Dienstverhältnis stattgefunden. Aus diesem Grund müsse die Aufforderung zum Dienstantritt, die bewusst extrem kurzfristig erfolgt gewesen sei, als reines schikanöses Verhalten und als große Unverschämtheit betrachtet werden, da die Beklagte hiermit offensichtlich einen neuerlichen Kündigungsgrund provozieren habe wollen. Es sei unverändert zu bestreiten, dass die Klägerin gegenüber der Sch. e. V. noch für die Zeit ab 02.10.2006 irgendeine Arbeitsverpflichtung gehabt hätte, da sie mit Schreiben vom 02.10.2006 fristlos, hilfsweise ordentlich, gekündigt gehabt habe, wobei inzidente Überlegungen des Arbeitsgerichts München hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Kündigung als fristloser rechtsirrig seien. Auch die Ausführungen im Ersturteil zu einem parallel zum Arbeitsverhältnis bestehenden "Mitgliedschaftsverhältnis" der Klägerin zur Sch. lägen völlig neben der Sache, da ein der deutschen Rechtsordnung unterworfener Arbeitgeber das zwingende Arbeits- und Sozialversicherungsrecht nicht dadurch aushebeln könne, dass er ein paralleles "Mitgliedschaftsverhältnis" über die Mitgliedschaft in einem Verein vorschalte, nachdem die Sch. e. V. auch kein kirchlicher Tendenzträger sei. Anders als bei den Kirchen und deren Untergliederungen könne die Sch. e. V. ihre Beschäftigten deshalb nicht Kraft Verbandsrechts oder aufgrund irgendeines religiös geprägten Auftrages dem Arbeitsrecht entziehen und ein "Mitgliedschaftsrecht" eigener Art begründen. Die gesamte Rechtskonstruktion der Sch. vom B. e. V. sei derart dubios, dass von einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot auszugehen sei. Jedenfalls wäre aufgrund der verbotenen Rechtskonstruktion bestenfalls ein faktisches Arbeitsverhältnis begründet worden, von dem sich die Klägerin jederzeit lösen habe können. Es werde nach wie vor bestritten, dass die Klägerin von der Sch. e. V. für den Monat Oktober 2006 Gehaltszahlungen aufgrund eingereichter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erhalten habe. Es sei Urlaubsgeld ausgezahlt worden. Ein möglicher Vertragsverstoß der Klägerin gegenüber der Sch. sei für den vorliegenden Kündigungsrechtsstreit völlig uninteressant - selbst auf eine etwaige schuldrechtliche Vertragsverletzung der Klägerin gegenüber der Sch. könne die Beklagte sich nicht berufen. Zugegebenermaßen habe die Klägerin bei beiden Stellen - der Beklagten und der Sch. e. V. - AU-Bescheinigungen eingereicht, wobei man aber die Not und die Zweifel der Klägerin verstehen müsse, da die Repräsentanten der Beklagten vom weiteren Dienstverhältnis positiv gewusst, jedoch die Klägerin mit einer extrem kurzen Frist zur Arbeitsaufnahme konfrontiert hätten. Deshalb habe die Klägerin die Einreichung der AU-Bescheinigungen zur Sch. e. V. lediglich zur eigenen Absicherung gegenüber Schadensersatzansprüchen der Sch. vorgenommen, nachdem diese sich ja auf einen Fortbestand eines Mitgliedschaftsverhältnisses bis Ende Oktober 2006 berufe. Der hilfsweise Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist stelle einen Verstoß gegen § 626 BGB dar, da hiernach lediglich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden könne und weder die bürgerliche Rechtslage noch der BAT im vorliegenden Fall eine fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist vorsähen. Eine Ausnahme könnte nur dann gelten, wenn die Klägerin nach den Bestimmungen des BAT bereits ordentlich unkündbar wäre, was hier nicht der Fall gewesen sei. Der Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist indiziere, dass die Vorwürfe gegen die Klägerin so schlimm eigentlich nicht seien und das Verhältnis zwischen den Parteien keineswegs so zerrüttet sei, dass die Klägerin nicht weiterbeschäftigt hätte werden können. Ggf. hätte sie an einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden können, da sie einen Arbeitsvertrag nicht zum Kreisverband St. der Beklagten, sondern mit dieser unmittelbar gehabt habe und deshalb eine, im Arbeitsvertrag auch vorgesehene, Versetzung an einen anderen Ort möglich gewesen wäre. Durch die Wahl des komischen Rechtskonstrukts einer fristlosen Kündigung mit sozialer Auslauffrist heble die Beklagte die zwingenden Mitwirkungsrechte des Personalrats aus. Da die Beklagte im Übrigen lediglich Verdachtsgründe gegen die Klägerin geltend mache, hätte diese ein Recht zur Anhörung gegenüber den aufgetauchten Verdachtsgründen gehabt.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 03.05.2007 wird aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2006 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung vor, dass zunächst der Personalrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß im Sinne des BayPVG angehört bzw. beteiligt worden sei, nachdem die Beklagte nach anfänglichem Bestreiten der Klägerin die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung näher dargelegt und unter Beweis gestellt habe, was die Klägerin unverändert nur pauschal bestreite. Aufgrund längerer urlaubsbedingter Abwesenheit des Personalratsvorsitzenden sei dessen Stellvertreterin zuständige Empfangsvertreterin des Personalrats gewesen und habe damit das Schriftstück gegengezeichnet und den Empfang bestätigt. Auch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung sei ordnungsgemäß erfolgt und im Übrigen keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe die Beklagte gewahrt, da diese Frist zu dem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem der Kündigungsberechtigte Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlange. Die Kenntnis eines Dritten müsse sich der Arbeitgeber nur zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lasse, dieser werde den Kündigungsberechtigten über den Kündigungssachverhalt unterrichten, und es durch die betriebliche Organisation zu einer Verzögerung des Fristbeginns komme, die durch eine andere Organisation vermieden hätte werden können. Vorliegend sei das maßgebliche Schreiben der Klägerin vom 13.11.2006, mit dem sie Entgeltfortzahlung für Oktober 2006 gefordert habe, am 15.11.2006 bei der Beklagten eingegangen und an die Abteilung Personalwesen weitergeleitet worden, wovon der allein kündigungsberechtigte Kreisgeschäftsführer, der vom 27.10.2006 bis 17.11.2006 arbeitsunfähig erkrankt und erst ab 20.11.2006 wieder im Büro gewesen sei, am 30.11.2006 Kenntnis genommen habe. Eine Zurechnung der Kenntnis Dritter sei hier nicht möglich, zumal der Adressat des Schreibens der Klägerin vom 13.11.2006, Herr B., gar keine ausreichende Kenntnis vom kündigungsrechtlichen Verfahren gehabt habe. Jedenfalls könnte selbst bei einer unterstellten positiven Kenntnis dieses Adressaten vom Kündigungsgrund an sich keine Zurechnung an die Beklagte erfolgen, da dies nicht durch eine anderweitige Organisation vermieden hätte werden können. Nach Kenntniserlangung seitens der Beklagten frühestens am 30.11.2006 bzw. 01.12.2006 sei der Umstand der Entgeltfortzahlung durch die Sch. für Oktober 2006 dem Kreisgeschäftsführer der Beklagten am 04.12.2006 von dort per E-Mail bestätigt worden, weshalb auch die Beteiligung des Personalrats, die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und der Zustimmungsantrag an das Integrationsamt jeweils vom 11.12.2006 innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB fristgerecht erfolgt seien. Die Beklagte habe niemals in Abrede gestellt, in der Vergangenheit vom Mitgliedschaftsverhältnis der Klägerin bei der Sch. gewusst zu haben. Was an der zeitgleich mit Eintritt der Rechtskraft des stattgebenden Urteils des Arbeitsgerichts München vom 28.09.2006 erfolgten Aufforderung zur Arbeitsaufnahme an die Klägerin schikanös sein solle, entziehe sich dem Verständnis der Beklagten, die fortlaufend in Annahmeverzug gewesen sei, weshalb es billigenswert sei, wenn sie umgehend von der Arbeitsleistung der Klägerin Gebrauch machen wolle, um eine Gegenleistung zu erhalte. Am 02.10.2006 und auch später im Oktober 2006 habe die Beklagte keine positive Kenntnis vom immer noch bestehenden Doppel-Dienst- bzw. -Vertragsverhältnis der Klägerin gehabt - nachdem die Klägerin der Beklagten gegenüber wiederholt angegeben gehabt habe, abgesehen von der Arbeitsunfähigkeit leistungsfähig und vor allem leistungswillig zu sein, habe die Beklagte keinen Anlass gehabt, sich Gedanken über das vorherige Mitgliedschafts-/Vertragsverhältnis zur Sch. zu machen. Es leuchte jedem Arbeitnehmer ein, dass er nicht für denselben Zeitraum von zwei Arbeitgebern Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen könne, da er auch in arbeitsfähigem Zustand nur einmal hätte leisten können, weshalb die Klägerin die Entgeltfortzahlungsleistungen der Sch. zumindest umgehend zurückweisen hätte müssen, wenn sie sich dieser gegenüber nicht mehr für verpflichtet gehalten haben wollte. Rechtserhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der Vertragsgestaltung der Klägerin als B.-Schwester zur Sch. seien nicht angezeigt. Die sofortige Vertragsbeendigung eines "faktischen Arbeitsverhältnisses" sei aufgrund Vorliegens eines voll wirksamen vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses nicht möglich gewesen. Die Gehaltszahlung der Sch. für Oktober 2006 an die Klägerin sei eindeutig als Entgeltfortzahlung einzustufen gewesen; der Vortrag der Klägerin hinsichtlich einer Einordnung als bezahlten "Urlaubsgeldes" sei eine reine Schutzbehauptung, da der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt positiv bekannt gewesen sei, dass es sich eindeutig um Entgeltfortzahlung handle, nachdem sie schließlich zuvor selbst die AU-Bescheinigungen auch bei der Sch. eingereicht und gewusst habe, dass diese sie nicht vor Ende Oktober 2006 aus dem Mitgliedschaftsverhältnis entlasse. Auch aus sämtlichen tatsächlichen Indizien habe nach dem Empfängerhorizont der Klägerin die Zahlung der Sch. als Entgeltfortzahlung eingestuft werden müssen. Hinsichtlich der Beklagten gehe es um die Verletzung zwingender Aufklärungspflichten sowie das Erschleichen einer Arbeitgeber(entgeltfort)zahlung, auf die die Klägerin keinen Anspruch gehabt habe. Ebenfalls sei es eine Schutzbehauptung der Klägerin, dass die AU-Bescheinigungen gegenüber der Sch. lediglich zur eigenen Absicherung vor Schadensersatzansprüchen vorgelegt worden seien, da derjenige, der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einreiche, dadurch zu erkennen gebe, dass er von einer grundsätzlichen Leistungsverpflichtung ausgehe, die er nur infolge Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllen könne. Die Klägerin könne zumindest nicht von der Beklagten Entgeltfortzahlung verlangen und sich gleichzeitig vor Schadensersatzansprüchen der Sch. schützen wollen, indem Krankmeldungen eingereicht würden, obwohl sie sonst leistungswillig gewesen sein wolle. Die Rechtsfigur der hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist sei dogmatisch anerkannt und die rechtssicherste Möglichkeit, die Vertragsbeziehungen zu beenden. Dies widerlege auch nicht die Vorwürfe der Klägerin hinsichtlich der Unzumutbarkeit der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Ein Einsatz an einem anderen Arbeitsplatz sei vorliegend nicht möglich gewesen, da der schwere Vertrauensverstoß bzw. die Vertragsverletzung mit Strafrechtscharakter jedwede Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses unzumutbar machten und bei verhaltensbedingten, arbeitsplatzunabhängigen Gründen wie z. B. Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber eine Versetzung bzw. Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz als milderes Mittel in aller Regel ausscheide. Die Beklagte habe hier eine Tatkündigung, keine Verdachtskündigung ausgesprochen, weshalb es keiner Anhörung der Klägerin vor Kündigungsausspruch bedurft habe.

Wegen des Vortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 13.07.2007 und vom 20.08.2007, nebst der vorgelegten Anlagen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 25.10.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht, auf dessen Ausführungen und rechtliche Erwägungen zunächst Bezug genommen wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG), hat zutreffend entschieden, dass die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2006 bereits als außerordentliche fristlose Kündigung, als die sie primär ausgesprochen war, rechtsunwirksam ist.

1. a)

aa) Eine außerordentliche Kündigung setzt das Vorhandensein eines wichtigen Grundes und damit das Vorliegen von Tatsachen voraus, auf Grund derer dem - hier - kündigenden Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist einer ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB) - wobei hierbei näher zu prüfen ist, ob zunächst ein Sachverhalt vorliegt, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden, und ob dieser sodann auch bei Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes). Die außerordentliche Kündigung muss die ultima ratio sein, sie ist deshalb nur zulässig, wenn die Kündigungsgründe das Arbeitsverhältnis so unzumutbar belasten, dass keine milderen Mittel - wie eine ordentliche Kündigung, Änderungskündigung, Versetzung oder Abmahnung - in Betracht kommen (ebenso ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes).

Diese Kündigung kann weiter nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, zu dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen positive Erkenntnis erlangt hatte, ausgesprochen werden (§ 626 Abs. 2 BGB).

bb) Schwerwiegende Vertragspflichtverletzungen wie das "Erschleichen" - auch der Versuch des "Erschleichens" - einer ungerechtfertigten Entgeltzahlung, das Vortäuschen eines tatsächlich nicht (mehr) bestehenden Vergütungsanspruches o. ä. - zumal mit strafrechtlich relevanter Konnotation - stellen, wie das Arbeitsgericht zurecht ausgeführt hat, grundsätzlich einen Grund für eine außerordentliche, auch fristlose, Kündigung an sich dar. Es handelt sich um den Versuch einer eigenen, eigennützigen, Bereicherung mit Schädigung(sabsicht) des Arbeitgebers (vgl. zu ähnlichen Situationen etwa KR-Fischermeier, 8. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz. 445 f; APS-Dörner, 3. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz. 275 f/285 f, jeweils m. w. N. auch zur einschlägigen instanzgerichtlichen und BAG-Rechtsprechung).

b)

aa) Hiernach liegt hier ein Grund für eine außerordentliche, fristlose, Kündigung zunächst an sich vor.

Es kommt für die Würdigung des Verhaltens der Klägerin nicht maßgeblich auf subtile Erwägungen darüber an, wem gegenüber die Klägerin angesichts der auch aus ihrer Sicht - spätestens mit Zugang des Schreibens der Sch. e. V. vom 04.10.2006 (wohl Donnerstag, 05.10.2006, oder Freitag, 06.10.2006), mit der Bestätigung einer Beendigung ihrer Mitgliedschaft/Tätigkeit dort (vorzeitig!) zum 31.10.2006 - feststehenden Doppelbeschäftigung im Oktober 2006, bei der Sch. e. V. und der Beklagten, im Falle der Arbeitsfähigkeit vorrangig ihre Arbeitspflicht zur erfüllen und damit einen Entgeltfortzahlungsanspruch gehabt hätte bzw., ob und welche Aufklärungspflichten sie gegenüber der Beklagten im persönlichen Gespräch am 02.10.2006 im Kreisaltenheim G. gehabt und verletzt hätte (zu diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin ggf. noch eine gewisse Unsicherheit geltend machen können, nachdem sie erst (danach ?) mit Schreiben vom selben Tag (02.10.2006) eine sofortige bzw. kurzfristige Beendigung ihres Rechtsverhältnisses mit der Sch. e. V. zu erreichen versuchte). Entscheidend ist für die Berufungskammer, dass die Klägerin beiden Rechtsträgern - sowohl der Beklagten als auch der Sch. e. V. - parallel die gleichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für denselben Zeitraum (bis 31.10.2006) vorlegte und trotz unstreitig bereits erfolgt gewesenen Erhalts der vollen Entgeltzahlung für Oktober 2006 durch die Sch. vom B. e. V. Ende Oktober -über deren Qualifizierung als Entgeltfortzahlung sie keinen nachvollziehbaren Zweifel haben konnte (s. u.) - sodann mit Schreiben vom 13.11.2006 danach nochmals Gehaltszahlung für Oktober 2006 mit weiterer Lohnsteuerkarte auch von der Beklagten verlangte:

Bevor die Klägerin mit handschriftlichem Schreiben an die Beklagte (Herrn B.) vom 13.11.2006 um Abrechnung des Oktobergehalts mit Lohnsteuerklasse VI -die entsprechende zweite Lohnsteuerkarte mit dieser Steuerklasse habe sie bereits eine Woche zuvor, am 06.11.2006, abgegeben - und des Gehaltes ab November 2006 mit Lohnsteuerklasse IV mit der gleichzeitig beigefügten (ersten) Lohnsteuerkarte mit dieser Lohnsteuerklasse bat, hatte sie unstreitig von der Sch. e. V. für den Monat Oktober 2006 bereits eine Entgeltzahlung erhalten gehabt:

Es ist im vorliegenden Zusammenhang des Vorwurfs der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung der Klägerin im Vertragsverhältnis zur Beklagten ebenfalls nicht unmittelbar entscheidungserheblich, welchen Rechtsstatus die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der Sch. e. V. ab 01.02.2006 hatte. Allerdings sei im Hinblick auf das ausführliche Vorbringen der Parteien hierzu insbesondere auch im Berufungsverfahren und vor allem die polemischen Invektiven der Klagepartei in der Berufungsbegründung, dass "die gesamte Rechtskonstruktion der Sch. vom B. e. V. ... derart dubios" sei, dass diese gegen ein gesetzliches Verbot verstoße usw., in der gebotenen Kürze darauf hingewiesen, dass ein Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Sch. e. V. unstreitig nicht abgeschlossen war und deshalb - und auch nach den gesamten Ausführungen der Parteien und den vorgelegten Unterlagen (Schreiben usw.) - zwingend davon auszugehen ist, dass allein ein (bei den Sch. des B. und des D. übliches) vereinsmitgliedschaftsrechtliches Rechtsverhältnis der Klägerin zur Sch. e. V. bestand (die Klägerin legt keinen etwa Arbeitsvertrag mit der Sch. e. V. vor und verweist in ihrem Schreiben vom 02.10.2006 an diese selbst auf ein mit ihr bestehendes "Mitgliedschafts- und Arbeitsverhältnis"!). Letzteres stellt allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Arbeitsverhältnis und auch kein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis dar - auch kein "Mitgliedschaftsverhältnis eigener Art" oder sinngerecht o. ä., wie die Klagepartei mit raunenden Apercus mutmaßen will -, sondern eine schlichte Vereinsmitgliedschaft gemäß §§ 21 f BGB, deren Recht sich näher nach der Vereinssatzung (§ 25 BGB) bestimmt (vgl. nur BAG, B. v. 20.02.1996, 6 ABR 5/85, AP Nr. 2 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; B. v. 06.07.1995, 5 AZB 9/93, AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979; B. v. 22.04.1997, 1 ABR 74/96, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; siehe näher auch Schwab/Weth-Kliemt, ArbGG (2004), § 5 Rz. 170 und 173 m. w. N.). Dass dies in irgendeiner Weise rechtlich grundsätzlich unzulässig (gemäß § 138 BGB?) oder bedenklich sein soll, wie die Klagepartei mutmaßen will, ist nicht nachvollziehbar ...

Nach den somit maßgeblichen Bestimmungen der Satzung der Sch. e. V. konnte die Klägerin - wie sich eigentlich auch aus der Diktion und dem Zusammenhang ihres eigenen Schreibens vom 02.10.2006 mit der Bitte um Zustimmung zur vorzeitigen Auflösung ihres "Mitgliedschafts- und Arbeitsverhältnisses" mit sofortiger Wirkung erschließt (!) - ihre (zu diesem Zeitpunkt außerordentliche, § 4 Abschn. V Ziff. 2. der Satzung) Mitgliedschaft zur Sch. während der grundsätzlich einjährigen "Einführungszeit" (§ 6 Abschn. I der Satzung) ordnungsgemäß nur mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende beenden (§ 6 Abschn. II der Satzung) - somit hier zum 30.11.2006. Tatsächlich hatte sich die Sch. e. V. - deren Generaloberin -umgehend mit Schreiben vom 04.10.2006 mit einer Beendigung der Mitgliedschaft bereits zum 31.10.2006 ("innerhalb der Probezeit") einverstanden erklärt.

Die fantasievollen Überlegungen der Klägerin zu einem "faktischen" "Arbeitsverhältnis" o. ä. zur Sch. im Oktober 2006 sind deshalb rechtlich auch nicht ansatzweise nachvollziehbar. Vor dem Hintergrund zugesicherter Beendigung der Mitgliedschaft bei der Sch. e. V. zum 31.10.2006 zunächst konsequent hatte die Klägerin dieser auch ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 29.09.2006 bis 31.10.2006 übersandt und von dieser unstreitig Ende Oktober 2006 (auch) für Oktober 2006 Entgeltzahlungen erhalten. Unabhängig davon, ob der Zweck dieser Entgeltzahlung als Entgeltfortzahlung für Oktober 2006 in einer der Klägerin Ende Oktober 2006 zeitgleich zugegangenen Entgeltabrechnung ausdrücklich so qualifiziert war - die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten zuletzt in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten, dass mit der Gehaltsüberweisung üblicherweise auch eine monatliche Gehaltsabrechnung übersandt werde und hier übersandt worden sei, mit Schreiben vom 22.12.2006 und vom 27.12.2006 (Bl. 71 und 72 d. A.) hat die Sch. e. V. dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mitgeteilt, dass aufgrund der vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Entgeltfortzahlung bis 31.10.2006 erfolgt und eine ordnungsgemäße Lohnabrechnung übersandt worden seien, wobei der zustehende Urlaub von 22 Tagen nach Vorliegen einer (neuen) Lohnsteuerkarte noch angewiesen werde -, musste der Klägerin nach den gesamten Umständen auch so ohne weiteres und unzweifelhaft klar sein, dass die Ende Oktober 2006 erfolgte Entgeltzahlung für diesen Monat die übliche Vergütung darstellte, hier in Form der Entgeltfortzahlung im bestehenden Krankheitsfall (die die Sch. gerichtsbekannt auch an ihre Mitglieder entsprechend den gesetzlichen/tariflichen Vorschriften leistet), nicht eine ("Art") Urlaubsvergütung/-abgeltung oder "Urlaubsgeld" (wie sie zuletzt in der Berufung mutmaßen (lassen) will ...). Die Klägerin musste auch ohne nähere Rechtskenntnisse und Satzungsexploration wissen, dass sie hier ihre Mitgliedschaft bei der Sch. e. V. ohne deren Zustimmung nicht sofort oder kurzfristig beenden konnte - genau dies kommt inzident in ihrem Schreiben vom 02.10.2006 an diese zum Ausdruck! -, weshalb sie gleichzeitig "rein fürsorglich" (ebenfalls unterfristig) zum 31.10.2006 kündigte. Die Kündigung zu letzterem Zeitpunkt war der Klägerin sodann stante pede von der Sch. bestätigt worden - sie wusste damit, dass ihre Mitgliedschaft bei der Sch. erst zum 31.10.2006 enden würde, nicht davor, und bis dahin nicht etwa nur ein faktisches (Arbeits-/Mitgliedschafts-)Verhältnis o. ä. fantasievolles Konstrukt bestehen würde. Wenn sie vor diesem Hintergrund - zumal dem Schreiben der Sch. e. V. vom 04.10.2006 mit der Zustimmung zur Beendigung der Mitgliedschaft zum 31.10.2006 - und in diesem Zusammenhang sodann auch die zweite Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 06.10.2006 für den weiteren Krankheitszeitraum bis 31.10.2006 eben (auch) bei der Sch. e. V. eingereicht hatte, kann sie nicht irgendwelche artifiziellen Mutmaßungen zur Rechtsgrundlage/Qualifizierung der Entgeltzahlung Ende Oktober 2006 hegen und diese als "Urlaubsvergütung"/Urlaubsabgeltung oder "Urlaubsgeld" ansehen wollen - letztere Erwägung kann hiernach allerdings nicht anders als eine reine Schutzbehauptung der Klägerin gewertet werden.

Wenn die Klägerin danach die Beklagte als ihre alte (und, aufgrund Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 21.07.2006 über die Kündigung vom 20.09.2004, "neue") Arbeitgeberin mit nachfolgendem Schreiben vom 13.11.2006 ebenfalls um "Gehaltsabrechnung für den Monat Oktober 2006 ... mit Lohnsteuerklasse VI" und auf einer entsprechenden weiteren Lohnsteuerkarte bittet, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt unstreitig bereits Entgeltzahlung im anzunehmenden üblichen Umfang einer Monatsvergütung seitens der Sch. erhalten hatte, stellt dies allerdings ein schwerwiegendes Fehlverhalten dar. Der Klägerin musste auch unabhängig von komplexen Überlegungen zur Vorrangigkeit von Arbeitspflichten und Zahlungsansprüchen und einer Unmöglichkeit der Leistung bzw. den rechtlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs der Beklagten klar sein und war auch unzweifelhaft klar -alles andere wäre gänzlich unnachvollziehbar und würde die Gutgläubigkeit der Berufungskammer überfordern -, dass sie nicht Entgelt(fort)zahlung für denselben Zeitraum (Oktober 2006) zweimal, sowohl erneut von der Beklagten als auch von der Sch. e. V., beanspruchen konnte - unabhängig davon, dass ein Vertragsverhältnis bzw. Mitgliedschaftsverhältnis in diesem Zeitraum noch zu beiden rechtlich selbstständigen Rechtsträgern bestand. Dies gilt weiter unabhängig davon, ob nach dem für die Entgeltfortzahlung maßgeblichen Lohnausfallprinzip durch die erfolgte Entgelt(fort)zahlung seitens der Sch. e. V. ein Anspruch gegenüber der Beklagten entfallen war (nachdem der Entgeltanspruch der Klägerin im Rahmen der Mitgliedschaft zur Sch. höher als bei der Beklagten nach Vergütungsgruppe III BAT war) oder umgekehrt jedenfalls kein solcher Anspruch der Klägerin gegenüber der Sch. bestanden hätte, weil sie Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegenüber der Beklagten hatte. Ebenso ist die Bewertung unabhängig davon, ob die Entgeltzahlung bei der Beklagten für Oktober 2006 zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung mit Schreiben der Klägerin vom 13./15.11.2006 bereits erfolgt war oder nicht. Die Klägerin übergab der Beklagten bewusst und zielgerichtet zwei Lohnsteuerkarten, eine Lohnsteuerkarte mit der Lohnsteuerklasse IV und eine weitere Lohnsteuerkarte mit der Lohnsteuerklasse VI, mit der Bitte, das Entgelt für Oktober 2006 auf letzterer Lohnsteuerkarte abzurechnen. Das Ausstellen(lassen) einer zweiten Lohnsteuerklasse VI intendiert eindeutig das Vorliegen bzw. das Ziel einer weiteren, getrennt abzurechnenden, Beschäftigung.

Die Fragwürdigkeit einer angestrebten Doppelzahlung für denselben Zeitraum räumt die Klägerin selbst auch mittelbar ein, wenn sie mit fantasievollen Hypothesen der erfolgten Entgeltzahlung seitens der Sch. e. V. für Oktober 2006 eine andere Zielrichtung/Tilgungswirkung und damit andere Qualität - als Urlaubsvergütung, "Urlaubsgeld" o. ä. - beizulegen versucht, damit im Umkehrschluss die Bedeutung einer doppelten Entgeltzahlung als solcher erkennen lässt ...

Dieses allerdings schwerwiegende, gegenüber der Beklagten "betrügerische", Verhalten der Klägerin ist grundsätzlich, an sich, geeignet, eine außerordentliche, auch fristlose, Kündigung, ohne Abmahnung, zu rechtfertigen.

bb) Eine Abmahnung - auf deren Notwendigkeit die Klägerin sich auch nicht beruft - war nicht Voraussetzung dieser Kündigung.

Die Notwendigkeit einer vorherigen, vergeblichen, Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten, außerordentlichen oder auch ordentlichen, Kündigung entfällt, wenn hierdurch eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht erwartet werden konnte oder die Pflichtwidrigkeit derart schwerwiegend war, dass deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar und eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen waren (vgl. zuletzt etwa BAG, U. v. 12.01.2006, NZA 2006, S. 917 f - Rz. 55, m. w. N. -).

So lag es hier: Die Klägerin musste wissen und wusste zur Überzeugung der Berufungskammer auch, dass die (der Versuch der) Doppelzahlung von Entgelt für denselben Zeitraum, auch durch die Beklagte, den Tatbestand eines (versuchten) "Lohnbetruges" erfüllen müsste - ohne dass es auf eine strafrechtliche Qualifizierung dieses Verhaltens im Detail ankommen kann -. Sie konnte nicht erwarten, dass sie bei diesem Verhalten allererst abgemahnt und ihr damit eine Kündigung nur für den Fall der Wiederholung gleichgelagerten Verhaltens in Aussicht gestellt würde.

cc) Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung der Klägerin - auf einem freien oder kurzfristig freiwerdenden - anderen, vertragsadäquaten, Arbeitsplatz zur Vermeidung der Kündigung bestand nicht. Die Klägerin hat lediglich und schlicht auf das mit der bayernweit vertretenen Beklagten als solcher - nicht allein mit deren Kreisverband St. - bestehende Arbeitsverhältnis und eine damit gegebene (theoretische) Versetzungsmöglichkeit auch an einen anderen Ort verwiesen, ohne, wie erforderlich, im Sinne substantiierten Bestreitens auch nur im Ansatz aufzuzeigen, wo ggf. ein, vertragsadäquater, Arbeitsplatz für sie frei gewesen oder in Frage gekommen wäre.

dd) Auch die Grundsätze der Interessenabwägung können nicht dazu führen, dass sich die Kündigung jedenfalls als außerordentliche - fristlose - Kündigung als unwirksam erweisen müsste.

Zwar war die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung immerhin 14 Jahre bei der Beklagten beschäftigt und 45 Jahre alt. Auch kann nicht übersehen werden, dass die Beklagte - worauf die Klägerin bereits im Klageschriftsatz akzentuiert abgehoben hat - in der Vergangenheit bereits mehrfach durch Kündigung versucht hatte, das Arbeitsverhältnis zu beenden - wenngleich, wie die Beklagte ihrerseits akzentuiert, maßgeblich aus betriebsbedingten Gründen -, was aufscheinen lassen könnte, dass das hier streitgegenständliche Verhalten der Klägerin der Beklagten uU einen nicht unwillkommenen Anlass zur neuerlichen Kündigung geliefert haben mag ...

Dass es sich bei der praktisch zeitgleich mit dem Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts München vom 21.07.2006 hinsichtlich der (Unwirksamkeit der) Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 erfolgten Aufforderung an die Klägerin zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme um ein "schikanöses" Verhalten und eine "große Unverschämtheit" zur Provozierung eines Kündigungsgrundes gehandelt haben sollte, wie die Klägerin wortstark und reichlich dramatisiert ausführen lässt, ist nachgerade abwegig. Unabhängig auch von der andererseits frappanten zeitlichen Koinzidenz des unbestritten vorgetragenen Zugangs des Aufforderungsschreibens der Beklagten vom 28.09.2006 am 29.09.2006 und der am selben Tag erfolgten (ersten) Krankschreibung der Klägerin (!) musste und durfte die Beklagte ein Interesse an der Erbringung der Arbeitsleistung durch die Klägerin im damit endgültig fortbestehenden Arbeitsverhältnis zum Ausdruck bringen und sie zum kurzfristigen Arbeitsantritt auffordern - was an dieser Reaktion der Beklagten hiernach "schikanös" o. ä. sein soll, verschließt sich auch der Berufungskammer.

Weitere zugunsten der Klägerin sprechende Umstände sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

Es gibt auch keine Gründe, die das Verhalten der Klägerin rechtfertigen oder in entscheidender Weise relativieren oder entschuldigen könnten. Ein solches Verhalten wie hier ist auch angesichts des genannten Hintergrundes unentschuldbar. Die Klägerin hatte als Heimleiterin und damit in einer herausgehobenen (Leitungs-) Position, die immerhin mit Vergütungsgruppe III BAT vergütet wurde, tätig besondere Pflichten und eine gewisse Vorbildfunktion.

Es war deshalb der Beklagten unzumutbar, auch nur die Frist für eine ordentliche Kündigung einzuhalten - weshalb sich die Überlegungen zur hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist schon aus diesem Grund erübrigen.

Dass die Tatsache, dass die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung gleichzeitig vorsorglich als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist (!?) aussprach, indizieren sollte, damit habe die Beklagte zu erkennen geben, dass ihr jedenfalls die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar wäre, ist nachgerade abwegig - dies stellt lediglich einen, praxisüblichen, taktischen Auffangtatbestand formaler Natur dar, der auch nicht wenigstens unterschwellig suggeriert, die Beklagte habe damit zum Ausdruck bringen oder erkennen lassen wollen, die Einhaltung jedenfalls einer ordentlichen Kündigungsfrist sei ihr zumutbar.

ee) Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsausschlussfrist gemäß §§ 626 Abs. 2 BGB, 91 Abs. 2 SGB IX eingehalten.

Diese Frist beginnt, wie ausgeführt, grundsätzlich mit positiver Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom vollständigen Kündigungssachverhalt. Kündigungsberechtigt war unstreitig allein der Kreisgeschäftsführer der Beklagten J., der nach nicht - jedenfalls nicht substantiiert - bestrittenem Vorbringen der Beklagten erst, nach zwischenzeitlicher Erkrankung, am 30.11./01.12.2006 Kenntnis vom streitgegenständlichen Vorwurf nahm/erhielt und dann nicht nur ergänzend (zügig) recherchieren durfte, sondern den Zustimmungsantrag an das Integrationsamt innerhalb der von diesem Zeitpunkt an rechnenden Zwei-Wochen-Frist stellte (§ 91 Abs. 2 SGB IX).

Zwar muss sich der eigentlich Kündigungsberechtigte ggf. die Kenntnis eines Dritten - insbesondere eines in herausgehobener Stellung tätigen Vorgesetzten mit arbeitgeberähnlicher Funktion o. ä. ohne Kündigungsberechtigung - zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen des Einzelfalls erwarten lässt, dieser werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt/vorwurf unterrichten - um zu vermeiden, dass der Kündigungsberechtigte sich auf eine erst später erlangte Kenntnis beruft und dies darauf beruht, dass die vom Arbeitgeber zu verantwortende Organisation des Betriebes zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation - andere Informationsstränge und -flüsse - sachgemäß und zumutbar gewesen wären (vgl. etwa BAG, U. v. 05.05.1977, 2 AZR 297/76, AP Nr. 11 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; APS-Dörner, aaO, § 626 BGB Rz. 132 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dass Herr B., an den die Klägerin ihr handschriftliches Schreiben vom 13.11.2006 adressiert hatte, bei der Beklagten überhaupt in einer entsprechend herausgehobenen Stellung tätig sein sollte und nach den konkreten Umständen eine Weitergabe von - welchen? - Vorwürfen/Pflichtverletzungen der Klägerin durch ihn an den Kreisgeschäftsführer zügig erwartet hätte werden können o. ä., ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die Klägerin beruft sich wiederum lediglich lapidar darauf, dass entscheidend sei, ob und wann der verantwortliche Personalsachbearbeiter des Kreisverbandes St. der Beklagten von den Anwürfen konkret erfahren gehabt habe - ohne auch nur ansatzweise auszuführen, weshalb es ausnahmsweise auf dessen Kenntnis ankommen sollte, weil hier dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten hätte lassen sollen, dieser werde seine Kenntnis zügig weitergeben o. ä.

2. a) Für eine fehlerhafte Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung, die die Beklagte erstinstanzlich ausreichend substantiiert ausgeführt hatte, fehlt es an jeglichem erforderlichen qualifizierten Bestreiten der Klägerin und Anhaltspunkten sonst - ungeachtet dessen, dass dies keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die streitgegenständliche Kündigung wäre (vgl. BAG, U. v. 28.07.1983, 2 AZR 122/82, AP Nr. 1 zu § 22 SchwbG; BVerwG, B. v. 15.02.1990, ZBR 1990, S. 323 f/325; APS-Vossen, aaO, § 85 SGB IX Rz. 31).

b) Auch war, wie das Arbeitsgericht überzeugend ausgeführt hat, der Personalrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß im Sinne des Art. 77 Abs. 3 BayPersVG i. d. F. 2006 beteiligt worden.

Die Tatsache, dass das ausführliche Informationsschreiben der Beklagten in diesem Zusammenhang vom 11.12.2006 (Bl. 75 f d. A.) an die stellvertretende Personalratsvorsitzende gerichtet war - nachdem der Personalratsvorsitzende zu diesem Zeitpunkt urlaubsbedingt abwesend/verhindert gewesen sei, wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat -, macht die Einleitung des Anhörungsverfahrens und damit zumal dieses selbst nicht bereits nach den Grundsätzen der Sphärentheorie rechtsunwirksam - entscheidend ist, dass die stellvertretende Vorsitzende den Personalrat somit zu diesem Zeitpunkt vertrat (Art. 32 BayPersVG i. d. F. 2006) und der Personalrat als Gremium tatsächlich Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangen konnte. Hieran kann nach dem vorliegenden Sachverhalt kein Zweifel bestehen.

3. Auch die Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen gemäß §§ 75 f SGB IX standen der Kündigung nicht entgegen. Die Beklagte hat die Kündigung unverzüglich nach aufgrund der gesetzlichen Regelung als fingiert erteilt anzusehender Zustimmung des Integrationsamts (§ 91 Abs. 5, Abs. 3 SGB IX) ausgesprochen. Dies wird von der Klägerin in der Berufung auch nicht gerügt.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss eines etwaigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit der (hier fingierten) Zustimmung des Integrationsamtes war nicht veranlasst.

III.

Die Klägerin hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG die Klägerin hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung