Judicialis Rechtsprechung

4 Sa 677/06

Verkündet am: 12. Oktober 2006

In dem Rechtsstreit

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Rottenegger und Kaltenbrunner für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13. April 2006 - 37 Ga 58/06 - wird auf Kosten der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin macht im Wege eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung durch die Verfügungsbeklagte als Arbeitgeberin geltend.

Die am 00.00.1953 geborene, verheiratete, Verfügungsklägerin war seit 01.09.1991 zuletzt auf der Basis eines Arbeitsvertrages vom 01.03.1992 (Anlage K 1, Bl. 129 - 131 d. A.) als Küchenhilfe in der Kantine der Verfügungsbeklagten beschäftigt, welche nach den vorgelegten Unterlagen seit 01.01.1999 von der Fa. B. GmbH - nach Vorbringen der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren: nunmehr Fa. Ba. GmbH - betrieben wird und für die die Verfügungsklägerin gemäß Ergänzungs-/Entsendungsvertrag vom 01.01.1999 (Anlage K 2, Bl. 132/133 d. A.), unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Verfügungsbeklagten, zuletzt tätig war. Die Vergütung der Verfügungsklägerin betrug ebenfalls zuletzt etwa € 2.100,-- brutto/Monat. Die Verfügungsklägerin ist schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 und unterliegt unstreitig weiter einem Sonderkündigungsschutz nach dem einschlägigen, einzelvertraglich in Bezug genommenen, Tarifvertrag.

Eine von der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 12.09.2005 (Bl. 9 d. A.) ausgesprochene ordentliche Arbeitgeberkündigung zum 31.03.2006 wurde im Rahmen des hierüber geführten Kündigungsschutzverfahrens durch Prozessvergleich in der Güteverhandlung vom 22.11.2005 (Bl. 43/44 d. A.) für gegenstandslos erklärt - nach erstinstanzlichem Vorbringen der Verfügungsbeklagten aufgrund der ihr erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordenen Schwerbehinderung der Verfügungsklägerin. Nachfolgende Verhandlungen über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit Abfindungszahlung scheiterten. Über Widersprüche der Verfügungsbeklagten gegen die die beantragte Zustimmung zu einer außerordentlichen bzw. ordentlichen Kündigung der Verfügungsklägerin verweigernden Bescheide des zuständigen Integrationsamtes ist noch nicht entschieden.

Nach vorgetragenem Ende ihrer Krankschreibung zum 21.02.2006 erschien die Verfügungsklägerin am 22.02.2006 an ihrem Arbeitsplatz in der Kantine der Verfügungsbeklagten und bot ihre Arbeitsleistung an - wobei sie nach ihrem vorgelegten handschriftlichen Schreiben vom 06.03.2006 (Bl. 54 d. A.) sogleich bis Ende März (2006) ihren Resturlaub antreten habe wollen. Gleichzeitig legte die Verfügungsklägerin einen "Reha-Entlassungsbericht" der Rentenversicherung vor (Bl. 53 d. A.), der zum "Leistungsbild" der Verfügungsklägerin attestiert:

" Wir entließen Frau L. arbeitsunfähig für mittelschwere und schwere körperliche Tätigkeiten. So auch arbeitsunfähig für die von ihr zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe.

Aus orthopädischer Sicht kann zum Entlassungszeitpunkt eine leichte körperliche Tätigkeit im Wechseln zwischen Sitzen, Stehen und Gehen ohne Körperzwangshaltungen und ohne permanentes Heben und Tragen von Lasten schwerer als 5 kg, 6 Std. und mehr täglich verrichtet werden.

Zum Entlassungszeitpunkt traut sich Frau L. selbst die Tätigkeit einer Küchenhilfe nicht mehr zu. ..."

Im Hinblick hierauf verweigerte die Verfügungsbeklagte eine Beschäftigung der Verfügungsklägerin, auch bei ihrem erneuten Erscheinen (u.a.) am Folgetag.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie die Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichtes München vom 13.04.2006, das den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 04.05.2006 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf tatsächliche Beschäftigung mit der Begründung abgewiesen hat, dass ein, bei der vorliegenden Leistungsverfügung besonders sorgfältig zu prüfender, Verfügungsgrund nicht vorliege, da dieser nur gegeben wäre, wenn dem Beschäftigungsinteresse der Arbeitnehmerin eine besondere Bedeutung über die materielle Absicherung der Vergütung hinaus zukomme - wofür die Verfügungsklägerin nichts vortragen habe können. Auch ein Verfügungsanspruch sei nicht gegeben, da dieser die Arbeitsfähigkeit der Verfügungsklägerin voraussetze, wozu diese nur vortrage, dass sie lediglich bis 21.02.2006 krankgeschrieben gewesen sei - was nichts darüber aussage, ob sie im Zeitraum danach gesund gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 02.06.2006, am selben Tag am Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie mit Schriftsatz vom 04.07.2006, am selben Tag zunächst per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, vorgetragen hat, dass das erstinstanzliche Gericht fälschlich davon ausgehe, dass der Arbeitnehmer nach einer Krankschreibung seine Arbeitsfähigkeit zu beweisen habe. Sei zwischen Arbeitnehmerin und Arbeitgeber streitig, ab wann Erstere wieder leistungsfähig sei, solle eine ärztliche Begutachtung durchgeführt werden, die im vorliegenden Fall nie stattgefunden habe. Das von der Verfügungsbeklagten vorgelegte betriebsärztliche Attest sei erst auf den 16.03.2006 ausgestellt. Anders als in diesem Attest ausgewiesen habe der behandelnde Arzt keine negative Gesundheitsprognose bezüglich des Krankheitsbildes der Verfügungsklägerin abgegeben, sondern ihr bestätigt, dass sie nach dem 21.02.2006 ihre Arbeit wieder aufnehmen könne. Die Verfügungsklägerin bestreite, dass ihre Arbeitsbedingungen, wie von der Verfügungsbeklagten behauptet, an ihr Krankheitsbild angepasst worden seien und darauf geachtet worden sei, dass Heben, Tragen und längeres Stehen ausgeschlossen seien. Von der Verfügungsbeklagten habe die Verfügungsklägerin nie einen Krankengeldzuschuss erhalten gehabt. Auch der Verfügungsgrund sei gegeben, da das Verhalten der Verfügungsbeklagten deutlich mache, dass sie mit allen Mitteln versuche, das Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsklägerin zu beenden, wozu der sog. Justizgewährungsanspruch komme, der durch die beantragte Befriedigungsverfügung - anders, als das Arbeitsgericht meine, hier nicht eine Leistungsverfügung - gesichert werden könne. Der Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin bestehe unzweifelhaft und müsse hier schon aufgrund Zeitablaufes durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung gesichert werden können. Die Verfügungsklägerin nimmt hierzu Bezug auf ein hausärztliches Attest vom 26.04.2006 (Bl. 95 d. A.) und beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichtes München vom 13.04.2006 - 37 Ga 58/06 - abzuändern und die Klägerin tatsächlich vertragsgemäß als Küchenhilfe zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung vor, dass aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin in der Berufungsbegründung zur Beweislastverteilung hinsichtlich der Arbeits(un)fähigkeit keine Rüge einer Rechtsverletzung hervorgehe und dieser die Ausführungen des Arbeitsgerichtes verkenne. Das Bestreiten der Verfügungsklägerin, dass ihr behandelnder Arzt über den Betriebsarzt eine negative Gesundheitsprognose abgegeben habe, ändere nichts an der Tatsache, dass dieses Gutachten eindeutig die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin belege. Auch aus dem von der Verfügungsklägerin vorgelegten hausärztlichen Attest vom 26.04.2006 - wortgleich mit der Beurteilung im Reha-Entlassungsbericht sowie den Ausführungen im Attest des Betriebsarztes vom 16.03.2006 - ergebe sich, dass die Verfügungsklägerin nur für leichte körperliche Tätigkeiten und damit nicht für die Tätigkeit als Küchenhilfe arbeitsfähig sei. Auch ein Verfügungsgrund scheide aus - wobei die begehrte Leistungsverfügung und eine Befriedigungsverfügung dieselbe Bedeutung hätten - , da die Verfügungsklägerin nicht vortrage, weshalb die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte das Anstellungsverhältnis mit der Verfügungsklägerin im Hinblick auf ihre lang dauernde Arbeitsunfähigkeit und negative Prognose aus personenbedingten Gründen beenden möchte, einen Verfügungsgrund begründen solle. Sie habe kein besonderes Beschäftigungsinteresse dargelegt, wobei das Erfüllungsinteresse allein hierfür nicht genüge und einer Dringlichkeit auch ihr Antrag auf Verschiebung des ursprünglich bestimmten Termins im Berufungsverfahren am 10.08.2006 entgegenstehe.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 04.07.2006 und vom 25.07.2006 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.10.2006, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Verfügungsklägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht bereits mangels Vorliegens eines Verfügungsanspruches zurückgewiesen.

1. Nach der im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung allein möglichen summarischen Prüfung bestehen insbesondere im Hinblick auf die drei vorgelegten ärztlichen Atteste jedenfalls (sehr) erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit der Verfügungsklägerin im Sinne ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Küchenhilfe, weshalb eine Beschäftigung der Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten jedenfalls nicht zumutbar ist.

a) Zwar hat der Arbeitnehmer im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis wie hier grundsätzlich, bei Arbeitsfähigkeit, einen Anspruch auch auf tatsächliche Beschäftigung, nicht lediglich auf Lohnzahlung (Arbeitsvertrag, §§ 611, 613 i. V. m. 242 BGB i. V. m. Art. 1 und Art. 2 GG; vgl. näher nur BAG - GS - , B. v. 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Dieser Beschäftigungsanspruch muss, bei Vorliegen entsprechender Besonderheiten im Einzelfall, nur dann zurücktreten, wenn entweder eine vertragliche Freistellungs-(Suspendierungs-)Regelung besteht - wie hier offensichtlich nicht - oder ein Fall objektiver Unmöglichkeit dessen Realisierung wegen endgültigen und ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes vorliegt oder auch dann, wenn dem im konkreten Fall überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers, zwingende betriebliche oder persönliche Gründe, entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes, Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung geltend machen kann (so etwa BAG, U. v. 14.03.2001, NZA 2001, S. 1267 f/1272 - III. 4. der Gründe -; LAG München, U. v. 18.09.2001, 5 Sa 619/02, DB 2003, S. 232 (LS); LAG München, U. v. 07.05.2003, 5 Sa 265/03; LAG München, U. v. 15.05.2003, 2 Sa 260/03; LAG München, U. v. 06.05.1999, 4 Sa 227/99, und U. v. 26.06.2003, 4 Sa 523/03 - jeweils nv -; s. a. Walker, ZFA 2005, S. 45 f/60, m. w. N.).

b) Einem Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin stehen bereits ganz erhebliche Zweifel an ihrer Arbeitsfähigkeit i. S. der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als - so unstreitig ihr ausschließlicher Einsatzbereich - Küchenhilfe in der Kantine der Verfügungsbeklagten entgegen (wobei unerheblich ist, dass diese Kantine nunmehr von einem Drittunternehmen betrieben wird und die Verfügungsklägerin dort im Rahmen einer, so die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, nicht gewerbsmäßig betriebenen und als solcher erlaubten Konzernleihe - § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG - eingesetzt wird).

Der von der Verfügungsklägerin bei ihrem Versuch der Wiederaufnahme der Tätigkeit am 22.02.2006 (ff) unstreitig vorgelegte "Reha-Entlassungsbericht" einer Reha-Klinik - undatiert, aber jedenfalls zeitnah zu diesem Termin erstellt, wobei auch die Verfügungsklägerin nicht behauptet, dass sich ihr Gesundheitszustand/ihr Beschwerdebild etwa nach dem Zeitpunkt dessen Erstellung/der Entlassung aus der Reha-Klinik bis zum Zeitpunkt des Versuchs der Arbeitsaufnahme am 22.02.2006 signifikant geändert haben sollten - bezeichnet die Verfügungsklägerin ausdrücklich als "arbeitsunfähig für die von ihr zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe", stellt fest, dass die Verfügungsklägerin sich zum "Entlassungszeitpunkt" die Tätigkeit einer Küchenhilfe selbst nicht mehr zugetraut habe, und hebt darauf ab, dass zu diesem Zeitpunkt von ihr lediglich noch leichte körperliche Tätigkeiten mit näher bezeichneten Inhalten - die nach unwiderlegt gebliebenem Vorbringen der Verfügungsbeklagten auch bei größtmöglicher Rücksichtnahme auf die gesundheitlichen Belange der Verfügungsklägerin in der Kantine nicht zur Verfügung stünden - verrichtet werden könnten. Damit im Ergebnis und in der Begründung vollinhaltlich übereinstimmend stellt das betriebsärztliche Attest vom 16.03.2006 (Bl. 55/56 d. A.) - wiederum zeitnah zum Versuch der Verfügungsklägerin auf Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit, unter Bezugnahme auf eine Konsultation vom 23.02.2006, erstellt - ihre Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Arbeitsplatzanforderungen in der Küche fest. Auch das von der Verfügungsklägerin mit der Berufungsbegründung vorgelegte hausärztliche Attest vom 26.04.2006 bezeichnet die Verfügungsklägerin zwar mit dem Ende ihrer langen Arbeitsunfähigkeit am 21.02.2006 als arbeitsfähig, jedoch ausdrücklich nur für leichte körperliche Tätigkeiten ..., die wiederum übereinstimmend mit den im Reha-Entlassungsbericht aufgelisteten Belastungseinschränkungen festgehalten sind.

Zumal hiernach hätte es der Verfügungsklägerin oblegen, näher darzulegen und im Rahmen des Freibeweisverfahrens glaubhaft zu machen, dass sie trotz ihrer mehrfach ärztlich attestierten erheblichen körperlichen Einschränkungen in der Lage sein soll (vgl. § 297 BGB), unter Berücksichtigung der Rücksichtnahmepflichten der Verfügungsbeklagten im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechtes ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit als Küchenhilfe in der Kantine der Verfügungsbeklagten ohne wesentliche Einschränkung zu verrichten - wie nicht geschehen.

Deshalb steht fest, dass die Verfügungsklägerin ihre Tätigkeit dort derzeit aus gesundheitlichen Gründen zumindest nicht mehr uneingeschränkt und damit vertragsgemäß verrichten kann. Auch wenn die Verfügungsbeklagte - bzw. die derzeitige Betreiberin dieser Kantine als Entleiherin, der gemäß Änderungs-/Entsendungsvertrag vom 01.01.1999 das Weisungsrecht im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages übertragen wurde, bei fortbestehender (Letzt)verantwortung der Verfügungsbeklagten hinsichtlich dessen Ausübung (!) - bei der Zuweisung von Tätigkeiten im Wege der Ausübung des Direktionsrechtes (§ 106 GewO) auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Verfügungsklägerin im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten Rücksicht zu nehmen hat - sie nach ihren insbesondere erstinstanzlichen Ausführungen entsprechend den Empfehlungen des Betriebsarztes die Arbeitsanforderungen bereits deutlich reduziert, auf ausgewogene körperliche Belastung geachtet und die Verfügungsklägerin zuletzt nur noch sitzend und fast ausschließlich zum Waschen und Schälen von Gemüse und Salaten eingesetzt gehabt habe -, gibt es nach ihren unwiderlegt gebliebenen Ausführungen keinen Arbeitsplatz in der Küche/Kantine, der mit den attestierten Belastungseinschränkungen der Verfügungsklägerin kompatibel wäre.

c) Damit scheiden im Rahmen einer beim Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung allein möglichen summarischen Prüfung auf den ersten Blick bereits die Leistungsfähigkeit/Leistungsmöglichkeit der Verfügungsklägerin und damit ein Anspruch auf die Beschäftigung überhaupt aus.

Jedenfalls hätte die Verfügungsbeklagte auch gegenüber einem tatsächlich uneingeschränkt bestehenden Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin angesichts ihrer gesundheitlichen Einschränkungen und der mit einer weiteren Ausübung der Beschäftigung verbundenen Verschlechterungsrisiken ein vorrangiges Nichtbeschäftigungsinteresse, das einem Beschäftigungsanspruch und damit einem Verfügungsanspruch jedenfalls entgegenstehen müsste - zumal die Verfügungsklägerin besondere, vorrangige, Beschäftigungsinteressen, über eine etwaige bloße Vergütungssicherung hinaus, nicht geltend macht und solche auch nicht sonst ersichtlich sind.

2. Auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes musste hier ausscheiden.

Auch wenn, anders als vom Arbeitsgericht angenommen, bei der hier vorliegenden einstweiligen Leistungsverfügung (worin der von der Verfügungsklägerin in der Berufung angezogene Unterschied zu einer "Befriedigungsverfügung" liegen soll, verschließt sich allerdings auch der Berufungskammer) der Verfügungsgrund hier selbst ohne das Vorliegen besonderer Beschäftigungsinteressen grundsätzlich bereits aus dem sich aus dem verfassungsrechtlichen Justizgewährungsanspruch ergebenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz folgt - weshalb auch unter Rücksicht auf die besonderen Anforderungen an eine Leistungsverfügung geringere Voraussetzungen beim Verfügungsgrund vorhanden sein müssen, je offensichtlicher der drohende Rechtsverlust für den Arbeitnehmer (und die Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in einem Hauptsacheverfahren sind) -, kommt hier, wie die Verfügungsbeklagte zu Recht rügt, jedoch hinzu, dass an der erforderlichen Dringlichkeit der Entscheidung im Wege des Eilverfahrens schon deshalb Zweifel bestehen müssen, weil die Verfügungsklägerin selbst durch die Art und Weise, wie sie insbesondere das Berufungsverfahren betrieben hat, zum Ausdruck gebracht hat, dass ein Eilbedürfnis offenbar nicht gegeben scheint. Sie hat nicht nur die Berufung erst zwei Tage vor Ablauf der Berufungseinlegungsfrist eingereicht und exakt am letzten Tag der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG), sondern den bereits nach Eingang der Berufungsbegründung kurzfristig, mit Rücksicht auf die Berufungsbeantwortungsfrist, bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung über ihre Berufung (10.08.2006) mit der Begründung verlegen lassen, dass sich ihre Prozessbevollmächtigte - Angehörige einer nach dem Briefkopf immerhin fünf Rechtsanwälte umfassenden Kanzlei - zu diesem Zeitpunkt in Urlaub befinde und diese auch in der Folge wiederum teilweise urlaubsbedingt verhindert sei - was zeigt, dass aus Sicht der Verfügungsklägerin eine besondere Dringlichkeit der Entscheidung offensichtlich nicht auf der Hand zu liegen scheint (LAG Nürnberg, U. v. 17.08.2004, 6 Sa 439/04, NZA-RR 2005, S. 255 f/258 - II. 2. d) der Gründe, m. w. N. -; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 3. Aufl. 1999, B Rzn. 115/116).

III.

Die Verfügungsklägerin hat damit die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Ende der Entscheidung