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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Beschluss verkündet am 12.10.2005
Aktenzeichen: 9 TaBV 30/05
Rechtsgebiete: BetrVG


Vorschriften:

BetrVG § 78a Abs. 4
Auch betriebliche Gründe können eine Weiterbeschäftigung i.S.d. § 78a Abs. 4 BetrVG unzumutbar machen. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ist dabei nicht lediglich betriebsbezogen, sondern unternehmensbezogen zu prüfen. § 3 Abs. 4 des Tarifvertrages TTC (Telekom Training Center) kann nur so verstanden werden, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konzernweit zu prüfen ist.
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

9 TaBV 30/05

Verkündet am: 12. Okt. 2005

In dem Beschlussverfahren

hat die neunte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Anhörung vom 7. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl sowie die ehrenamtlichen Richter Schnoy und Fischer beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom 23.02.2005 - 5 BV 31/04 - wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 78a Abs. 4 BetrVG.

Der Beteiligte zu 2. absolvierte bei der Beteiligten zu 1. eine Ausbildung zum IT Systemelektroniker. Die Ausbildung wird bei der Beteiligen zu 1. konzerneinheitlich durch den Betrieb T. durchgeführt. Aus diesem Grund werden seit 01.03.2002 alle Auszubildenden, somit also auch der Beteiligte zu 2., in den Betrieb T. versetzt. Dieser Betrieb verfügt neben seinem Hauptsitz in Bonn auch über 39 Berufsbildungsstellen (BBi) im Bundesgebiet. Diese Berufsbildungsstellen sind nicht eigenständig. Einziger Betriebszweck des Betriebs T. ist die Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet der Personalentwicklung und Qualifizierung für alle Unternehmen bzw. Betriebe der T.- Gruppe. Dazu gehört auch die Durchführung von Berufsausbildung. Arbeitnehmer im Betrieb T. sind lediglich die Ausbilder und das für die für diesen Betrieb anfallenden Verwaltungsaufgaben erforderliche Personal. Mit dem Ausbilder der T. verbringen die Auszubildenden etwa ein Drittel ihrer Ausbildungszeit, die übrige Zeit sind sie in anderen Betrieben eingesetzt, um eine berufspraktische Unterweisung zu erhalten.

Für den Betrieb T. ist ein eigener Betriebsrat gewählt. Die betriebliche Interessenvertretung der Auszubildenden richtet sich nach dem Tarifvertrag Mitbestimmung T., der vorsieht, dass bei den Berufsbildungsstellen der T. jeweils Auszubildendenvertretungen errichtet werden.

§ 3 Abs. 4 Tarifvertrag Mitbestimmung T. lautet wie folgt:

Die §§ 78 und 78a BetrVG finden auch Anwendung auf Mitglieder der Auszubildendenvertretung. Scheidet ein voll freigestelltes Mitglied der Auszubildendenvertretung wegen Erreichens der Altersgrenze aus der Funktion aus, hat der Konzern nach Beratung mit dem KBR eine adäquate Anschlussbeschäftigung vorzuschlagen. Die Wünsche des ausscheidenden Mitglieds sollen dabei nach Möglichkeit berücksichtigt werden.

Der Beteiligte zu 2. war ordentliches Mitglied der Auszubildendenvertretung der Berufsbildungsstelle des Betriebs T. in Kempten. Seine Ausbildung zum IT Systemelektroniker beendete er mit der Abschlussprüfung am 08.07.2004. Mit Schreiben vom 15.06.2004 verlangte der Beteiligte zu 2. von der Beteiligten zu 1. seine Weiterbeschäftigung gemäß § 78a BetrVG (Fotokopie BlaT. 33 und 34 d. A.).

Die Beteiligte zu 1. ist tarifvertraglich verpflichtet, allen Auszubildenden nach Beendigung der Ausbildung unter der Voraussetzung der persönlichen Eignung und der bundesweiten Mobilität einen auf zwölf Monate befristeten Arbeitsvertrag in ihrem Betrieb V. anzubieten. V. ist ein eigenständiger Betrieb der Beteiligten zu 1., in dem das in Überhang befindliche Personal aller Betriebe des Unternehmens versetzt wird und der langfristig die Vermittlung auf Dauerarbeitsplätze und kurzfristig auch befristete Einsätze innerhalb und außerhalb des Konzerns zur Aufgabe hat.

Dieser Verpflichtung ist die Beteiligte zu 1. auch gegenüber dem Beteiligten zu 2. nachgekommen. Am 09.07.2004 hat der Beteiligte zu 2. einen Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 1. über ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 09.07.2004 bis 08.07.2005 unterschrieben. Der Beteiligte zu 2. erklärte jedoch gleichzeitig schriftlich, dass er das Angebot zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nur unter dem Vorbehalt annehme, dass nicht bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde.

Die Beteiligte zu 1. macht betriebliche Gründe geltend, das durch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 2. entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Sie trägt vor, der Vorstand der Beteiligten zu 1. habe beschlossen, bis zum Jahresende 2005 im Konzern 50.000 Stellen abzubauen. Der Abbau solle dabei möglichst sozial verträglich unter Ausnutzung der Fluktuation, der Altersteilzeit und der Abfindungsregelung erfolgen. Bei der Frage, ob ein freier Arbeitsplatz für einen Auszubildendenvertreter gemäß § 78a BetrVG zur Verfügung stehe, sei ausschließlich eine betriebsbezogene Betrachtungsweise vorzunehmen. Im Ausbildungsbetrieb, der T., gebe es aber keine freien und besetzbaren Stellen für Berufsanfänger. Auch wenn man den Weiterbeschäftigungsanspruchs eines Auszubildendenvertreters unternehmensbezogen sehe, so stehe ebenfalls ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 2. nicht zur Verfügung. Bei der Beteiligten zu 1. stünden derzeit etwa 18.000 Mitarbeiter im Personalüberhang und würden im Betrieb V. auf eine Vermittelung auf einen Dauerarbeitsplatz warten. Von seiner Ausbildung her sei der Beteiligte zu 2. im Berufsbild Technik-Planung einschließlich Aufbausteuerung einsetzbar. Zum Stichtag 30.06.2004 seien im Betrieb V. 395 Transfermitarbeiter mit dieser Qualifikation vorhanden gewesen. Weiter sei der Beteiligte zu 2. im Berufsbild Technik-Betrieb, Service, Montage und Instandsetzung einsetzbar. Zum Stichtag 30.06.2004 seien mit dieser Qualifikation bei V. 1520 Transfermitarbeiter geführt wurden. In selben Berufsbild sei eine Beschäftigung des Beteiligten zu 2. mit Basistätigkeiten im Bereich Endgeräte, Produkte und Dienste denkbar. Zum Stichtag 30.06.2004 hätten 915 Transfermitarbeiter bei V. diese Qualifikation aufgewiesen. Eine Beschäftigung des Beteiligten zu 2. im Bereich Kundenbetreuung und Vertrieb im Bereich Callcenter Kundenservice und Vertrieb mit Basistätigkeiten sei an sich ebenfalls möglich. Allerdings würden mit dieser Qualifikation bei V. zum Stichtag 30.06.2004 2840 Transfermitarbeiter geführt. Eine Beschäftigung des Beteiligten zu 2. im Berufsbild Informationstechnologie mit Basistätigkeiten sei von der Ausbildung her ebenfalls möglich. Mit der Qualifikation Basistätigkeiten Betrieb würden allerdings zum Stichpunkt 30.06.2004 296 Transfermitarbeiter, im Bereich Basistätigkeiten Planung 16 Transfermitarbeiter und im Bereich Basistätigkeiten Beratung 44 Transfermitarbeiter bei V. geführt. Die Anzahl der bei V. auf die Vermittlung auf einen Dauerarbeitsplatz wartenden Stammkräfte überschreite also die Anzahl der die Ausbildung in diesem Bereich beendenden Auszubildenden um ein Vielfaches.

Im Rahmen eines Beschäftigungsbündnisses der Tarifvertragsparteien seien mit Wirkung von Anfang Juli 2004 zwar neue Beschäftigungsmöglichkeiten, u. a. im Betrieb T., geschaffen worden. Soweit diese Arbeitsplätze im Betrieb T. für eine Besetzung mit Nachwuchskräften direkt im Anschluss an die Ausbildung in Frage kommen würden, seien alle mit Auszubildendenvertreter des Prüfungsjahrgangs 2004 besetzt worden. Es handele sich hierbei um rund 32 Arbeitsplätze im Bereich der Ausbildung, die vorrangig unter dem Gesichtspunkt des mandatswahrenden Einsatzes besetzt worden seien. Der so entstandene Personalposten BBI 16-46 mit der Bewertung T1 sei auf Wunsch des Beteiligten zu 5. im Einvernehmen zwischen den Betriebsparteien freigehalten worden für das Betriebsratsmitglied der Beteiligten zu 4., Benjamin S., das im März 2004 voraussichtlich aus der Freistellung in der Konzernauszubildendenvertretung ausscheiden werde und dann wieder auf einem Dauerarbeitsplatz unterzubringen sei. Drei im Zuge des Beschäftigungsbündnisses entstandene Arbeitsposten im Sekretariat seien ebenfalls nicht zuletzt auf ausdrücklichen Wunsch des Beteiligten zu 5. nicht mit Auszubildendenvertretern besetzt worden, da diese Personalposten zwingend eine Besetzung mit erfahrenen Kräften erfordern würden. Unbesetzt seien noch sechs Sekretariatsposten, die bei verschiedenen Auszubildendenvertretungen der Beteiligten zu 4. und des Beteiligten zu 5. angesiedelt seien. Diesbezüglich könne die Beteiligte zu 1. jedoch auf die Besetzungsentscheidung keinerlei Einfluss nehmen, da es sich insofern um Vertrauensfunktionen der betrieblichen Sozialpartner handele. Es sei zwar richtig, dass das Mitglied der Konzernauszubildendenvertretung S. den für ihn reservierten Arbeitsplatz nie angetreten habe. Die Stelle sei jedoch mit einem Auszubildendenvertreter des Prüfungsjahrgangs 2004 auf Grund eines gerichtlichen Vergleichs vom 23.12.2004 besetzt worden.

Da ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 2. nicht vorhanden sei, sei der Beteiligten zu 1. die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. unzumutbar.

Die Beteiligte zu 1. beantragte im ersten Rechtszug,

das nach § 78a BetrVG mit dem Beteiligten zu 2. begründete unbefristete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Die übrigen Beteiligten beantragen dagegen,

den Antrag abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, dass im Unternehmen der Beteiligten zu 1. genügend freie Arbeitsplätze vorhanden seien. Allein im Bereich Augsburg/Kempten/Weilheim seien 47 Positionen für IT Systemelektroniker frei. In der Jobbörse, in der unternehmensintern freie Stellen ausgeschrieben werden, seien im August 2004 289 dauerhafte Arbeitsplätze unbesetzt gewesen. Durch ein Beschäftigungsbündnis seien außerdem 138 Ausbilderposten entstanden, die teilweise durch Nachwuchskräfte besetzt worden seien. Außerdem sei es möglich den Beteiligten zu 2. auf der Stelle dauerhaft zu beschäftigen, die die Beteiligten zu 1. für den Konzernauszubildendenvertreter S. vorgesehen habe, da dieser die Stelle niemals angetreten habe.

Das Arbeitsgericht Kempten hat durch Beschluss vom 23.02.2005 den Antrag abgewiesen und hat zur Begründung ausgeführt, dass keine Tatsachen vorlägen, auf Grund derer der Beteiligten zu 1. unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden könne. Bei der Auszubildendenvertretung der Berufsbildungsstelle in Kempten handele es sich um eine Einrichtung, die durch den Tarifvertrag Mitbestimmung T. im Betrieb T. geschaffen wurde. Gemäß § 3 Abs. 4 dieses Tarifvertrages würden die §§ 78 und 78a BetrVG auch Anwendung auf die Mitglieder der Auszubildendenvertretung finden. Damit habe der Beteiligte zu 2. gemäß § 3 Abs. 4 T. i. V. m. § 78a Abs. 2 BetrVG das Recht, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zu verlangen, mit der Folge, dass zwischen der Beteiligten zu 1. und dem Beteiligten zu 2. im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet worden sei. Dem stehe der befristet abgeschlossene Arbeitsvertrag nicht entgegen, da der Beteiligte zu 2. bei Abschluss der Befristung einen Vorbehalt dahingehend erklärt habe, dass das Angebot zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nur unter dem Vorbehalt angenommen werde, dass nicht bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde. Mit diesem Vorbehalt habe der Beteiligte zu 2. seine Rechte aus dem unbefristet gemäß § 3 Abs. 4 T. i. V. m. § 78a Abs. 2 BetrVG zu Stande gekommenen Arbeitsvertrag gesichert.

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG setze voraus, dass der Beteiligten zu 1. unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden könne. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Beurteilung sei dabei der Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses, also hier der 08.07.2004. Die Prüfung, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden sei, erstrecke sich nach Auffassung des Arbeitsgerichts auf das gesamte Unternehmen der Beteiligten zu 1., nicht allein auf den Ausbildungsbetrieb. Diese Frage sei zwar im Geltungsbereich des § 78a BetrVG umstritten, bedürfe aber im vorliegenden Falle keiner Entscheidung, da Rechtsgrundlage für das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 2. und der von der Beteiligten zu 1. begehrten Auflösung des Vollzeitarbeitsverhältnisses nicht § 78a BetrVG sei, sondern § 3 Abs. 4 T.. Diese Bestimmung sei dahin auszulegen, dass die Prüfung, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden sei, sich auf das gesamte Unternehmen erstrecke und nicht allein auf den Ausbildungsbetrieb. Dies ergebe sich daraus, dass der Auszubildende nicht zur Belegschaft des Betriebs T. gehöre und auch kein Arbeitnehmer dieses Betriebs i. S. v. § 5 Abs. 1 BetrVG sei. Die Auszubildenden würden nicht an der Verwirklichung des arbeitstechnischen Betriebszwecks T. teilnehmen, der ja gerade in ihrer Ausbildung bestehe. Damit müsse der Weiterbeschäftigungsanspruch des Auszubildendenvertreters unternehmensbezogen sein, da ansonsten dieser Anspruch sinnentleert wäre. Der Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 3 Abs. 4 T. entfalte nur dann einen Sinn, wenn man ihn unternehmensbezogen betrachte. Dies dränge sich umso mehr auf, wenn man berücksichtige, dass der Betrieb T. allein die Ausbildung im Konzern der Beteiligten zu 1. durchführe und kein anderer Betrieb der Beteiligten zu 1. Auszubildende überhaupt beschäftige.

Die Beteiligte zu 1. habe bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses über frei Arbeitsplätze verfügt. So sei im Betrieb T. im Juli 2004 der Personalposten BBI 16-46 nicht besetzt gewesen. Die Beteiligte zu 1. könne sich nicht darauf berufen, dass diese Stelle für das Mitglied der Konzernauszubildendenvertretung S. freigehalten wurde, der im Herbst 2004 voraussichtlich aus der Freistellung in der Konzernauszubildendenvertretung ausscheide. Wie bereits ausgeführt, sei nämlich maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung beim Feststellungsantrag nach § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG der Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Zu diesem Zeitpunkt sei aber der Personalposten BBI 16-46 frei gewesen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Beteiligten zu 2. sei gleichrangig mit dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Mitglieds der Konzernauszubildendenvertretung. Es seien keine rechtlichen Gesichtspunkte ersichtlich, die den Schluss rechtfertigen würden, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch des Beteiligten zu 2. gegenüber dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Konzernauszubildendenvertreters S. nachrangig sei.

Aber neben dem Personalposten BBI 16-46 habe die Beteiligte zu 1. noch über weitere freie Stellen verfügt. So habe die Beteiligte zu 1. in ihrem Schriftsatz vom 15.10.2004 vorgetragen, dass noch sechs Sekretariatsposten unbesetzt seien, die bei verschiedenen Auszubildendenvertretungen der Beteiligten zu 4. und 5. angesiedelt seien. Die Beteiligte zu 1. führe mit keinem Wort aus, warum keine dieser Stellen dem Beteiligten zu 2. angeboten worden sei. Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 1. habe diese durchaus Einfluss auf die Besetzungsentscheidung. Bei der Auswahl des dem Betriebsrat zur Verfügung zu stellenden Personals habe dieser lediglich ein Mitspracherecht.

Somit sei der Auflösungsantrag der Beteiligten zu 1. unbegründet.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten im ersten Rechtszug und der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf den Inhalt des Beschlusses des Arbeitsgerichts Kempten vom 22.02.2005 (Bl. 290 bis 309 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligte zu 1. hat gegen diesen Beschluss, der ihr am 29.03.2005 zugestellt wurde, am 26.04.2005 Beschwerde eingelegt und diese am 29.06.2005 innerhalb der verlängerten Frist auch begründet.

Sie trägt im Beschwerdeverfahren vor, die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. sei ihr nicht zumutbar. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Kempten sei die Prüfung eines freien Arbeitsplatzes allein betriebsbezogen, begrenzt auf den Betrieb T. durchzuführen, und nicht unternehmensweit. Das Arbeitsgericht verkenne die materielle Reichweite des § 3 Abs. 4 T.. Diese Bestimmung sei abschließend und einer Auslegung nicht zugänglich. Für die Mitglieder der durch den T. gebildeten Auszubildendenvertretung hätten die Tarifvertragsparteien vorgesehen, dass diese entsprechend §§ 78, 78a BetrVG ihre Weiterbeschäftigung verlangen können; durch den schlichten Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften hätten die Tarifvertragsparteien deutlich zu erkennen gegeben, dass sich die Formalien und Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsverlangens allein nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmen sollten. Somit sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Kempten vorliegend darüber zu entscheiden, ob die Prüfung eines freien Arbeitsplatzes betriebs- oder unternehmensbezogen zu erfolgen habe. Eine unternehmensbezogene Prüfung sei jedoch entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. bis 5. mit den gesetzlichen Regelungen nicht in Übereinstimmung zu bringen. Die insoweit in der Literatur vertretene Auffassung verkenne, dass die Regelung des § 78a BetrVG sowohl ein unterschiedliches Regelungsziel als auch einen unterschiedlichen Regelungsgehalt häT.en im Vergleich zu den herangezogenen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes. Ziel des § 78a BetrVG sei, die Kontinuität der Auszubildendenvertretung zu sichern. Darüber hinaus solle es den Auszubildendenvertretungen ermöglicht werden, ohne Angst über ihre weitere berufliche Entwicklung ihre gesetzlichen Aufgaben wahrnehmen zu können. Dieser Ansatz könne jedoch nur betriebsbezogen erfolgen, da insbesondere bei einer Weiterbeschäftigung unternehmensweit der Grundsatz der Amtskontinuität verletzt werden würde. Darüber hinaus würde eine unternehmensweite Besetzung von freien Arbeitsplätzen zu einem Verdrängungswettbewerb der Auszubildendenvertretungen führen. Den Betrieben, deren Auszubildendenvertreter erst zu einem späteren Zeitpunkt die Prüfung ablegen, würden auf diese Weise Auszubildendenvertreter aus anderen Betrieben aufgedrängt werden. Den Auszubildendenvertretern dieser Betriebe würde dadurch die Möglichkeit genommen, ihrerseits ihre Weiterbeschäftigung zu verlangen.

Unzutreffend sei auch, dass freie Arbeitsplätze bei der Beteiligten zu 1. vorhanden seien. Die Beteiligte zu 1. habe ausführlich dargelegt und unter Beweis gesellt, dass den in der Jobbörse aufgeführten freien Arbeitsplätzen eine deutlich höhere Zahl an einschlägig qualifizierten und durch den Betrieb V. zu vermittelnden Arbeitnehmer gegenüberstehe. Soweit das Arbeitsgericht weiter darauf abstelle, dass sechs Sekretariatsposten bei betrieblichen Interessenvertretungen zu besetzten seien, so könne dem ebenfalls nicht gefolgt werden. § 78a BetrVG gebe einen Anspruch auf unbefristete Beschäftigung entsprechend dem Ausbildungsberuf; unstreitig sei aber der Beteiligte zu 2. IT Systemelektroniker und nicht Bürokaufmann.

Soweit der Beteiligte zu 2. den für den Mitarbeiter S. freigehaltenen Arbeitsplatz anführe, führe auch dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Herr S. habe sich bereits in einem regulären Arbeitsverhältnis befunden und sei in diesem Rahmen freigestelltes Mitglied der Konzernauszubildendenvertretung gewesen. Dieser Arbeitsplatz sei daher besetzt und für den Beteiligten zu 2. nicht verfügbar gewesen. Im Übrigen sei dieser Arbeitsplatz mit dem Auszubildendenvertreter B. besetzt worden. Dieser habe seine Ausbildung am 02.07.2004 und damit vor dem Beteiligten zu 2. beendet. Bei Herrn B. handele es sich um einen Kaufmann der Bürokommunikation. Diese Tätigkeit entspreche ebenfalls nicht dem erlernten Ausbildungsberuf des Beteiligten zu 2., so dass auch dieser Arbeitsplatz dem Beteiligten zu 2. nicht habe angeboten werden müssen.

Im Übrigen hätten die Tarifvertragsparteien in § 15 Abs. 1 TV Ratio vereinbart, dass Auszubildende befristet für zwölf Monate in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen würden. Ein entsprechendes Angebot sei auch gegenüber dem Beteiligten zu 2. erfolgt. Mit diesem Angebot habe die Beteiligte zu 1. den Beteiligten 2. vergleichbar mit allen anderen Auszubildenden behandelt. Der Beteiligte zu 2. dürfe aber nicht besser gestellt werden als alle anderen Auszubildenden auch. Er könne nicht als Einziger die Übernahme in ein Vollzeitarbeitsverhältnis verlangen.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 29.06.2005 (Bl. 357 bis 368 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligte zu 1. beantragt im Beschwerdeverfahren:

I. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom 23.02.2005, Az.: 5 BV 31/04, wird abgeändert.

II. Das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 2. bestehende unbefristete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.

Die Beteiligten zu 2. bis 5. beantragen

die Zurückweisung der Beschwerde.

Die Beteiligten zu 2. bis 5. tragen im Beschwerdeverfahren vor, das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass es für die Prüfung, ob ein freier Arbeitsplatz vorliege, auf das Unternehme und nicht auf den Betrieb ankomme. Zu diesem Ergebnis gelange man auch, wenn man entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts den Anspruch des Beteiligten zu 2. auf § 78a BetrVG stütze und nicht auf § 3 Abs. 4 T..

§ 78a BetrVG wolle nicht nur die Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Organe gewährleisten, sondern auch die Unabhängigkeit der Amtsführung sichern und den Mandatsträger befähigen, sein Amt ohne Furcht vor Nachteilen auszuüben. Daraus folge, dass gegenüber der Alternative des völligen Ausscheidens aus dem Unternehmen, dem Auszubildendenvertreter eine Beschäftigung in einem anderen Betrieb angeboten werden müsse. Hier müssten die gleichen Grundsätze wie bei der Kündigung eines Amtsträgers auf Grund Betriebsstilllegung gelten. Auch in diesem Falle müssten unternehmensweit Stellenangebote unterbreitet werden. Ferner ist eine Beschränkung auf den Betrieb schon deswegen im konkreten Falle nicht möglich, da die Auszubildenden ohnehin nicht Angehörige des Ausbildungsbetriebs seien. Eine betriebsbezogene Kontinuität könne daher ohnehin nicht bestehen. Auch verkenne die Beteiligte zu 1., dass dem Auszubildendenvertreter nicht nur mit seiner Ausbildung vergleichbare Arbeitsplätze angeboten werden müssen. Dies stelle zwar den Grundsatz dar, jedoch gelte gleichfalls, dass im Falle des Nichtvorhandenseins vergleichbarer Stellen im Betrieb andere Stellen angeboten werden müssten, die seinen Qualifikationen nicht voll entsprechen. Ob der Auszubildende dann diese Stelle annehme, sei seine Sache.

Unzutreffend sei gleichfalls, dass der Auszubildendenvertreter nicht übernommen werden dürfe, wenn andere Beschäftigte der Auffanggesellschaft auch auf Arbeitsplätze warten würden bzw. andere Angestellte auch nur befristete Verträge im Betrieb V. bekommen würden und der Beteiligte zu 2. nicht bevorzugt werden dürfe. Diese Auffassung sei geradezu absurd. Der Betrieb V. diene allein der Vermeidung von Arbeitslosigkeit. § 78a BetrVG begründe einen Schutz der Auszubildendenvertreter; diese würden ständig Gefahr laufen, sich beim Arbeitgeber durch Engagement für die Rechte der Auszubildenden unbeliebt zu machen und sollten durch § 78a BetrVG nicht zum Wohlverhalten gezwungen werden. Dies stelle keine unzulässige Privilegierung dar, sondern sei ein reiner Nachteilsausgleich und diene der ordnungsgemäßen Funktion der Betriebsverfassungsorgane und sonstigen gesetzlichen bzw. tarifvertraglich vorgesehenen Vertretungen der Beschäftigten. Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend erkannt, dass zumindest die Stelle BBI 16-46 zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beteiligten zu 2. am 08.07.2004 zur Verfügung gestanden sei.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten zu 2. bis 5. wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beteiligten zu 3. bis 5. vom 21.07.2005 (Bl. 378 bis 381 d. A.) und des Schriftsatzes des Beteiligten zu 2. vom 02.08.2005 (Bl. 382 bis 383 d. A.) verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom 23.02.2005 ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Antrag der Beteiligten zu 1. auf Auflösung des zwischen der Beteiligten zu 1. und dem Beteiligten zu 2. begründeten Arbeitsverhältnisses abgewiesen, da keine Tatsachen vorliegen, auf Grund derer der Beteiligten zu 1. unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass gemäß § 78a Abs. 2 BetrVG zwischen der Beteiligten zu 1. und dem Beteiligten zu 2. im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet wurde und dass die Rechtswirksamkeit dieses unbefristeten Arbeitsverhältnisses nicht durch den Abschluss des auf zwölf Monate befristeten Arbeitsvertrages berührt wird. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

2. Gemäß § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG kann ein nach § 78a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründetes Arbeitsverhältnis wieder aufgelöst werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit in § 78a Abs. 4 BetrVG und § 626 Abs. 1 BGB ist nicht identisch, gleichwohl ist eine an § 626 Abs. 2 BGB orientierte Auslegung gerechtfertigt (vgl. Fitting u. a. § 78a BetrVG Rz. 46 m. w N.), wenn dabei berücksichtigt wird, dass § 78a BetrVG in einem etwas weiteren Sinne als § 626 Abs. 1 BGB zu verstehen ist.

Auch dringende betriebliche Gründe können eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen. Allerdings reichen hierfür nicht schon solche betriebsbedingten Gründe aus, die eine ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 1 KSchG rechtfertigen. Zweck des § 78a BetrVG ist auch die Schaffung eines anderen betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern entsprechenden Schutzes. Deshalb sind an die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung aus betrieblichem Grunde strenge Anforderungen zu stellen. Dem Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung schlechterdings nicht zumutbar sein (vgl. BAG AP Nrn. 5 und 26 zu § 78a BetrVG 1972). Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist grundsätzlich bei Fehlen eines freien Arbeitsplatzes anzunehmen (BAG AP Nrn. 5, 20, 25 und 26 zu § 78a BetrVG 1972). Dabei ist streitig, ob bei der Frage, ob kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf den Betrieb oder auf das Unternehmen abzustellen ist (siehe zum Streitstand Fitting u. a. § 78a BetrVG Rz. 54 und GK-Kreutz § 78a BetrVG Rz. 83).

Das Beschwerdegericht teilt die Auffassung, dass die Frage des freien Arbeitsplatzes und damit die Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung unternehmensbezogen zu beurteilen ist. In § 78a BetrVG gibt es keine ausdrückliche Einschränkung der Pflicht zur Weiterbeschäftigung auf den Ausbildungsbetrieb, auch nicht in § 78a Abs. 2 BetrVG. Nach dieser Norm wird eine Arbeitsverhältnis fingiert, wenn drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangt wird. Hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Begrenzung auf die Weiterbeschäftigung im Ausbildungsbetrieb nicht geregelt, so ist dies bei der Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu berücksichtigen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb es dem Arbeitgeber unzumutbar sein soll, einen Jugend- und Auszubildendenvertreter in einem anderen Betrieb seines Unternehmens weiterzubeschäftigen, wenn er dort einen freien und geeigneten Arbeitsplatz hat. Im Gegenteil verlangt der Regelungszweck des § 78a BetrVG bei der Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eine unternehmensbezogene Betrachtungsweise. § 78a BetrVG soll nämlich nicht nur der Kontinuität und Unabhängigkeit der Arbeit in der Jugend- und Auszubildendenvertretung und im Betriebsrat dienen, sondern auch die Amtsausübung ohne Furcht vor Nachteilen für die zukünftige berufliche Entwicklung ermöglichen (vgl. GK-Kreutz § 78a BetrVG Rz. 1 unter Hinweis auf BT-Drucksache 7/1170 S. 1). Auch wenn dem Auszubildendenvertreter wegen der Befristung des Berufsausbildungsverhältnisses kein den § 15 KSchG oder § 103 BetrVG entsprechender Kündigungsschutz zusteht, so soll ein Schutz doch über § 78a Abs. 2 BetrVG insoweit verwirklicht werden, als bei einem entsprechenden Verlangen ein Arbeitsverhältnis zu Stande kommt. Der durch § 78a BetrVG in seinem Anspruch auf Begründung und Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geschützte Arbeitnehmer kann aber nicht schlechter gestellt sein, als ein anderer Arbeitnehmer ohne besonderen Bestandsschutz. Wenn schon bei einer ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in einem anderen Betrieb des Unternehmens die Sozialwidrigkeit der Kündigung auslöst, so muss diese Möglichkeit auch die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden erst recht ausschließen (vgl. Fitting u. a. § 78a BetrVG Rz. 54 m. w. N.).

Darüber hinaus teilt das Beschwerdegericht auch die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Regelung in § 3 Abs. 4 Satz 1 des Tarifvertrags Mitbestimmung T. zu entnehmen ist, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konzernweit zu prüfen ist und nicht abgestellt auf den Ausbildungsbetrieb. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, würde der Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses bei betriebsbezogener Betrachtungsweise leer laufen, da - wenn man das T. als den Ausbildungsbetrieb ansieht - bei der T. nur Stellen als Ausbilder und Stellen im Verwaltungsbereich vorhanden sind, nicht jedoch in dem operativen Bereich, für den die Auszubildenden ausgebildet werden. Dies wussten auch die Tarifvertragsparteien. Durch die Tatsache, dass sie in § 3 Abs. 4 Satz 1 T. die Anwendbarkeit der §§ 78, 78a BetrVG geregelt haben, ist davon auszugehen, dass sie damit nicht nur die Rechtslage deklaratorisch wiederholen wollten, sondern dass sie den Mitgliedern der Auszubildendenvertretung auch realisierbare Rechte aus den §§ 78, 78a BetrVG einräumen wollten. Das Recht eines Auszubildenden wie des Beteiligten zu 2. aus § 78a BetrVG ist aber nur realisierbar, wenn er bei der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nicht auf den Ausbildungsbetrieb T. beschränkt ist, sondern die Weiterbeschäftigung konzernweit betrachtet wird.

Hinzu kommt, dass im Betrieb T. die Ausbildung auch nur zu etwa einem Drittel erfolgt, die übrige und somit überwiegende Ausbildung erfolgt unstreitig in anderen Betrieben des Konzerns der Beteiligten zu 1., so dass Ausbildungsbetrieb nicht nur der Betrieb T. ist, sondern auch andere Betriebe des Konzerns; auch aus diesem Grunde kann die Regelung in § 3 Abs. 4 T. nur so verstanden werden, dass sich der Weiterbeschäftigungsanspruch des Auszubildendenvertreters gemäß § 78a BetrVG nicht auf den Betrieb T. beschränkt, sondern auf alle Betrieb des Konzerns der Beteiligten zu 1. erstreckt.

3. Wie das Arbeitsgericht zutreffend im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. vom 28.06.2000 7 ABR 57/89 und vom 12.111979 7 ABR 63/96) ausgeführt hat, ist bei der Zumutbarkeitsprüfung des § 78a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen.

Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2. bis 5. waren bei der Beteiligten zu 1. im Beurteilungszeitpunkt 08.07.2004 mehrere Stellen für IT Systemelektroniker frei, die für den Beteiligten zu 2. in Frage gekommen wären. Die Beteiligte zu 1. hat darauf nur erwidert, dass zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung des Beteiligten zu 2. im für diesen ausbildungsrelevanten Bereich ein Personalüberhang von mehreren tausend Arbeitskräften vorhanden gewesen sei, so dass in diesem Bereich kein Bedarf für externe Einstellungen bestanden habe.

Auch im Beschwerdeverfahren hat die Beteiligte zu 1. nicht bestritten, dass im Beurteilungszeitpunkt geeignete freie Stellen als IT Systemelektroniker vorhanden waren, sich aber darauf berufen, dass im Betrieb V. ein Überhang von Arbeitnehmern mit dieser Qualifikation vorhanden gewesen sei. Damit kann aber der Auflösungsantrag nicht begründet werden. Es ist nicht entscheidend, ob ein Überhang von Arbeitskräften vorhanden ist; entscheidend ist vielmehr, ob eine entsprechende Arbeitsstelle im Beurteilungszeitpunkt frei und damit unbesetzt ist. Eine Stelle ist solange frei und unbesetzt, solange sie nicht einem konkreten Arbeitnehmer zugeteilt ist. Die Beteiligte zu 1. kann den gesetzlichen Anspruch eines Mitgliedes einer Auszubildendenvertretung nicht dadurch beseitigen, indem sie auf einen Überhang von Arbeitskräften verweist. Solange der Arbeitgeber eine freie Stelle nicht konkret wieder besetzt hat, ist die Stelle frei und damit besteht auch die Möglichkeit der vom Gesetzgeber in § 78a BetrVG gewollten Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung und damit ist die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar. Insoweit genießt der Jugend- und Auszubildendenvertreter den besonderen Schutz des § 78a BetrVG.

Eine andere Frage ist, ob sich der Arbeitgeber außerhalb von § 78a Abs. 4 BetrVG durch Ausspruch einer Kündigung von dem begründeten Arbeitsverhältnis lösen kann. Genießt der betreffende Arbeitnehmer nicht mehr den besonderen Schutz eines Organmitgliedes gemäß § 15 KSchG oder § 103 BetrVG, so beurteilt sich die Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG und der betreffende Arbeitnehmer ist dann nicht mehr besser geschützt als jeder andere normale Arbeitnehmer. Es ist aber mit § 78a Abs. 4 BetrVG nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugend- und Auszubildendenvertreter bereits im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gemäß § 78a Abs. 4 BetrVG die Gründe zur sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung einschließlich einer zutreffenden sozialen Auswahl entgegenhalten könnte; insofern wäre nämlich der Prüfungsmaßstab der Unzumutbarkeit in § 78a Abs. 4 BetrVG durch den erheblich geringeren Maßstab der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG ersetzt. Deshalb ist auch anerkannt, dass an das Vorliegen betrieblicher Gründe im Rahmen der Unzumutbarkeitsprüfung strengere Anforderungen zu stellen sind als bei einer Prüfung nach § 1 Abs. 2 Satz KSchG (ganz herrschende Meinung, vgl. GK-Kreutz § 78a BetrVG Rz. 83 m. w. N.).

4. Damit kann dahingestellt bleiben, ob der Beteiligte zu 2. darüber hinaus auch im Betrieb T. hätte weiterbeschäftigt werden können, so z. B. auf dem Arbeitsposten BBI 16/46, der für den Arbeitnehmer S. vorgesehen war oder auf einem der Sekretariatsposten, die für die Beteiligten zu 3. und 4. geschaffen wurden.

5. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten war somit als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Gegen diesen Beschluss kann die Beteiligte zu 1. Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht einlegen.

Ende der Entscheidung

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