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2. Wird bei einer Sozialauswahl im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung zunächst allen Arbeitnehmern eine einvernehmliche Vertragsänderung angeboten, dann ist im Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG der Betriebsrat auch über die Auswahlkriterien zu unterrichten, obwohl die überwiegende Anzahl des infrage kommenden Personenkreises die einvernehmliche Vertragsänderung akzeptiert hat. Auf eine subjektive Determinierung kann der Arbeitgeber sich nach den hier vorliegenden Besonderheiten des Einzelfalles nicht berufen.

I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten werden dem Kläger zu 1/3, der Beklagten zu 2/3 auferlegt.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung und über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Dezember 1991 als Referent beschäftigt. Im März 2005 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger ab 1. April 2005 als Referent in der Gruppe Verkauf/Verpachtung Nordost der Niederlassung Schwerin/Rostock, Geschäftsstelle Rostock, tätig sein wird.

Unter dem 30. Januar 2006 vereinbarte die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat einen Interessensausgleich/Auswahlrichtlinie, wonach die Geschäftsstelle Rostock geschlossen wird und deren Mitarbeiter zum 1. Januar 2008 in die Geschäftsstelle Schwerin bzw. in die Niederlassung Neubrandenburg versetzt werden. Da die Versetzung in die Geschäftsstelle Schwerin begehrter war, vereinbarten die Betriebsparteien ein Punkteschema für die Sozialauswahl, die unter den Mitarbeitern der Geschäftsstelle Rostock durchzuführen war.

Anschließend ließ die Beklagte im März 2006 alle betroffenen Arbeitnehmer einen sogenannten "Sozialdaten-Fragebogen" ausfüllen. Als Ergebnis der Befragung wurde eine Liste "Sozialauswahl Referenten GS Rostock" erstellt. Darin wurden insgesamt 15 vergleichbare Referenten aufgelistet in der Reihenfolge ihrer jeweiligen "Sozialpunkte". Individuelle Sozialdaten wurden in der Liste nicht genannt.

Da der Kläger nach dieser Auflistung die drittniedrigste Punktezahl erreichte, wurde er für eine Versetzung in die Niederlassung Neubrandenburg ausgewählt. Anschließend wurden die örtlichen Betriebsräte in Rostock/Schwerin sowie Neubrandenburg im Juni 2006 um Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung des Klägers gebeten. Beigefügt war jeweils nur die zusammenfassende Punkteliste aller 15 Referenten. Von beiden Betriebsräten wurde kein Widerspruch erhoben.

13 Referenten stimmten ihrer Versetzung zu. Lediglich der Kläger und seine Kollegin Sigrid M (jetzt: Sigrid N) waren zu einer freiwilligen Änderung des Arbeitsortes nicht bereit. Deshalb übermittelte die Beklagte unter dem 2. Oktober 2006 an den örtlichen Betriebsrat in Rostock eine "Anhörung zur geplanten Änderungskündigung gemäß §§ 102, 99 BetrVG". In diesem Anhörungsschreiben wurden die Sozialdaten des Klägers genannt und der für ihn im Rahmen der Sozialauswahl ermittelte Punktwert von 82,25.

Inwieweit dem Schreiben (erneut) die Punkteliste aller 15 vergleichbaren Referenten beigeführt war, ist zwischen den Parteien streitig. In jedem Fall wurden dem Betriebsrat weder die ausgefüllten Sozialdaten-Fragebögen der anderen Arbeitnehmer übergeben noch die konkreten Sozialdaten auf andere Weise mitgeteilt.

Im Übrigen wird auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Rostock vom 13.12.2007 Bezug genommen. Der Kläger hat in diesem Verfahren beantragt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Beklagte mit Schreiben vom 6. November 2006 sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist,

und hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag zu 1,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Referent in der Gruppe Verkauf/Verpachtung der Niederlassung Schwerin/Rostock weiterzubeschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat sodann für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung der Beklagten vom 6. November 2006 unwirksam ist.

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

4. Der Streitwert für dieses Urteil für auf 6.472,00 EUR festgestellt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Änderungskündigung sei unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG, da dem Betriebsrat nicht die Sozialdaten der anderen Referenten, die noch der Geschäftsstelle Rostock angehörten, mitgeteilt worden seien. Die Beklagte hatte sich bereits zur Durchführung einer Sozialauswahl mit Interessenausgleich vom 30.01.2006 verpflichtet, daher habe sie dem örtlichen Betriebsrat auch alle konkreten Sozialdaten mitteilen müssen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, sie habe ein Anhörungsverfahren subjektiv nicht für erforderlich gehalten. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers sei unbegründet, da der Kläger die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen habe.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 02.01.2008 und der Beklagten am 31.12.2007 zugestellt worden.

Die Berufung der Beklagten (2 Sa 15/08) ist am 09.01.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist für die Beklagte bis zum 31.03.2008 verlängert worden ist, ist deren Berufungsbegründung am 28.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Berufung des Klägers (2 Sa 28/08) ist am 25.01.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist für den Kläger aufgrund eines rechtzeitig eingegangenen Antrages bis zum 02.04.2008 verlängert worden ist, ist die Berufungsbegründung des Klägers am 02.04.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger ist der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits, weil die Änderungskündigung nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus sonstigen Gründen unwirksam sei. Er müsse bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits seine bisherige Rechtsstellung behalten. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 13.12.2007 zum Geschäftszeichen 3 Ca 2243/06 wird abgeändert und/oder zu Ziff. 2 seines Tenors aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Referent in der Gruppe Verkauf/Verpachtung der Niederlassung Schwerin/Rostock weiterzubeschäftigen.

3. Die Kosten dieses Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger sei ausreichend dadurch geschützt, dass er über die Annahme des Vertragsangebots unter Vorbehalt weiterbeschäftigt werde. Die Änderungskündigung sei auch - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht offensichtlich unwirksam.

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung führt die Beklagte aus, die Anhörung des Betriebsrats zu der Änderungskündigung sei wirksam. Die Beklagte habe nur diejenigen Gründe mitteilen müssen, die aus ihrer Sicht (subjektive Determinierung) für die ausgesprochene Änderungskündigung wirksam tragend gewesen seien. Vor Ausspruch der Änderungskündigung konnte und wurde keine Sozialauswahl mehr durchgeführt mit der Folge, dass insoweit keine Angaben im Betriebsratsanhörungsverfahren erforderlich waren.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 13.12.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der angefochtenen Entscheidung bei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht ein vertraglicher Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zu. Der Kläger hat das Angebot der Beklagten unter Vorbehalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren angenommen. Damit ist er auch zur Weiterarbeit zu den geänderten Arbeitsbedingungen verpflichtet.

Der vom Großen Senat in seiner Entscheidung vom 27.02.1985 anerkannte Weiterbeschäftigungsanspruch regelt allein die Folgen einer Beendigungskündigung für die Dauer eines Bestandsstreits (vgl. hierzu ausführlich: BAG vom 18.01.1990, 2 AZR 183/89).

Die Frage, ob die Änderungskündigung wegen Sozialwidrigkeit oder aus sonstigen Gründen unwirksam ist, spielt für die Frage der Weiterbeschäftigung keine Rolle. Entscheidend ist nicht, aus welchen Gründen die Änderungskündigung unwirksam sein soll, sondern der Umstand, dass der Kläger die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt der Überprüfung angenommen hat.

Es kann dahinstehen, inwieweit eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Änderungskündigung offensichtlich unwirksam ist. Von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Änderungskündigung kann keine Rede sein. Die Frage, welche Informationen dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens über die Sozialauswahl zu geben sind, kann angesichts des Umstandes, dass vor Ausspruch der Kündigung ein Teil der Arbeitnehmer sich mit den Änderungsangeboten einverstanden erklärt haben, unterschiedlich gesehen werden.

2.

Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage insoweit abgewiesen.

Auch bei Änderungskündigungen ist - soweit eine Auswahlentscheidung zu treffen ist - eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen. Dies ergibt sich schon aus der Verweisung auf § 1 Abs. 3 KSchG in § 2 Abs. 1 KSchG. Entsprechend heißt es in dem Interessenausgleich/Auswahlrichtlinie vom 30.01.2006 unter § 5, dass vor Ausspruch einer Änderungskündigung eine Sozialauswahl nach bestimmten Kriterien vorzunehmen ist. Dies hat die Beklagte sodann getan.

Damit ist die Beklagte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auch verpflichtet, dem Betriebsrat unaufgefordert die Gründe mitzuteilen, die zu der sozialen Auswahl geführt haben (vgl. BAG vom 30.06.1988, 2 AZR 49/88 m. w. N.). Dies sind grundsätzlich die Sozialdaten, die für die Auswahlentscheidung gemäß Interessenausgleich vom 30.01.2006 erforderlich waren.

Auf die Grundsätze der subjektiven Determinierung kann die Beklagte sich im vorliegenden Fall nicht berufen. Nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschung die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unverständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt (BAG vom 11.12.2003, 2 AZR 536/02).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sich jedoch gemäß § 5 des Interessenausgleichs vom 30.01. 2006 zu einer Sozialauswahl bei der Frage verpflichtet, welchem austauschbaren Mitarbeiter der Geschäftsstelle Rostock im Rahmen einer Änderungskündigung ein Arbeitsplatz in Schwerin bzw. Neubrandenburg anzubieten ist. Bei dieser Sachlage ist überhaupt nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte subjektiv zu der Auffassung kommen konnte, sie sei zu einer Information über die Auswahlentscheidung gegenüber dem örtlichen Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens über die Änderungskündigung nicht verpflichtet.

Im Übrigen ergibt sich aus ihrem Vortrag in der Klageerwiderung bereits, dass sie im Rahmen des Änderungskündigungsverfahrens eine Auswahlentscheidung getroffen hat. So führt sie auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 14.02.2007 aus, dass es zur Übertragung einer Tätigkeit in Schwerin einer Änderungskündigung bedürfe. Die vorliegende Sozialauswahl sei sodann nicht zu beanstanden (Seite 14 desselben Schriftsatzes). Schließlich heißt es zusammenfassend auf Seite 22 des Schriftsatzes, die Sozialauswahl ist unter Zuhilfenahme einer Auswahlrichtlinie gemäß § 1 Abs. 4 KSchG, die auch im Verfahren über eine Änderungskündigung Anwendung findet, wie sich aus dem Verweis in § 2 KSchG ergibt, ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ferner wurde der Betriebsrat zu allen infrage kommenden Beteiligungsrechten ordnungsgemäß angehört.

Bei dieser Sachlage ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte durchaus eine untrennbare Verknüpfung zwischen der Auswahlentscheidung und der Entscheidung über die Änderungskündigung zunächst gesehen hat und - aus welchen Gründen auch immer - ihre Unterrichtungspflicht des Betriebsrates über die Sozialdaten der infrage kommenden Personen aus der Geschäftsstelle Rostock nicht nachgekommen. Auszuschließen ist, dass die Beklagte im Rahmen des Änderungskündigungsverfahrens der Auffassung war, die Auswahlentscheidung sei für die Frage der auszusprechenden Kündigungen bedeutungslos.

Das Schlagwort "subjektive Determinierung" des Anhörungsverfahrens ist von der Beklagten erst verwendet worden, als die unzureichende Unterrichtung des Betriebsrates ersichtlich wurde.

Es bestand auch kein Anlass für die Beklagte zu der Annahme, das Auswahlverfahren sei für die Änderungskündigung gegenüber dem Kläger irrelevant. Dies widerspricht - wie schon oben aufgezeigt - zunächst dem erstinstanzlichen Vortrag in dem Schriftsatz vom 14.02.2007 und ist auch unlogisch.

Die Beklagte hat an keiner Stelle ernsthaft behauptet, durch die Annahme der Änderungsangebote durch den überwiegenden Teil der Mitarbeiter aus der Geschäftsstelle Rostock habe sich das Auswahlverfahren endgültig erledigt und Mängel aus diesem Verfahren könnten im Rahmen des Änderungskündigungsschutzverfahrens nicht mehr geltend gemacht werden. Es ist zwar durchaus verständlich, dass die Beklagte zunächst allen Mitarbeitern der Geschäftsstelle Rostock eine einvernehmliche Vertragsänderung über eine Beschäftigung in Schwerin bzw. Neubrandenburg angeboten hat. Auch ist verständlich, dass die Beklagte sodann mit den Mitarbeitern, die die Angebote akzeptiert haben, sogleich eine vertragliche Fixierung vorgenommen hat. Dies kann jedoch unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt dazu führen, dass damit die Sozialauswahl für die Mitarbeiter, die eine einvernehmliche Lösung abgelehnt haben, bedeutungslos geworden wäre.

Entscheidender Grund für die Änderungskündigung ist nämlich nicht, dass der Kläger das einvernehmliche Änderungsangebot abgelehnt hat, sondern dass er nach der Auswahlrichtlinie nach Neubrandenburg "musste". Es ist ganz oft der Fall, dass Arbeitnehmern vor Ausspruch einer Änderungskündigung zunächst eine einvernehmliche Vertragsänderung angeboten wird. Die Ablehnung dieser einvernehmlichen Vertragsänderung ist jedoch nicht der Grund für die Änderungskündigung. Grund sind die betrieblichen Erfordernisse und eine gegebenenfalls erforderliche Auswahlentscheidung. Dies ist dem Betriebsrat mitzuteilen. Hiervon musste die Beklagte ausgehen und ist - soweit ersichtlich - auch davon ausgegangen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO.

Zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass. Die Entscheidung ist am Einzelfall orientiert.

Ende der Entscheidung