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2. Die Protokollnotiz Nr. 6a zu Nr. 1 der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2y BAT) steht einer Berufung des Arbeitgebers auf eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG auch dann nicht entgegen, wenn im Arbeitsvertrag angegeben ist, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 3 TzBfG alter Fassung handelt.

10 Sa 482/07

Verkündet am: 14.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2007 durch den Vizepräsidenten Moeller sowie die ehrenamtlichen Richter Siegfried Preibisch und Manfred Cibis für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.04.2007 (Az.: 5 Ca 292/0) wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer zwischen ihnen vereinbarten Befristung eines Arbeitsvertrages sowie über einen Anspruch des Klägers, diesen als Angestellten weiterzubeschäftigen.

Der 1951 geborene, ledige Kläger ist seit 10.01.2005 bei der Beklagten in der als Systemingenieur beschäftigt. Der Kläger ist als Schwerbehinderter mit einem Grand der Behinderung von 50 % anerkannt.

Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war ein zwischen ihnen am 06.12.2004 geschlossener schriftlicher Arbeitsvertrag (Bl. 5 bis 6 d. A.), in dem es u.a. heißt, dass der Kläger als vollbeschäftigter Angestellter eingestellt wird und zwar:

- ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes

- nach § 14 Abs. 2

- nach § 14 Abs. 3

des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1966) in der jeweils geltenden Fassung i.V.m. Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT bis 9. Januar 2007.

Im Übrigen ist bestimmt, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes- Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Bundes jeweils geltenden Fassung, insbesondere den SR 2y BAT richtet.

Der Kläger bezog Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe IV a der Anlage 1 a zum BAT und erzielte dabei zuletzt monatlich EUR 3.253,22 brutto.

Mit einer am 08.01.2007 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Befristung seines Arbeitsvertrages sei unwirksam. Denn diese sei nach den Regelungen des Arbeitsvertrages und in von der Beklagten vor Abschluss des Vertrages an den Kläger gerichteten Schreiben vom 16.09.2004 (Bl. 24 bis 25 d. A.) und 16.11.2004 (Bl. 26 bis 27 d. A.) ausdrücklich auf § 14 Abs. 3 TzBfG gestützt worden. Auch dem Personalrat sei dies bei Einstellung mitgeteilt worden. Daran müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Eine Befristung gem. § 14 Abs. 3 TzBfG sei aber wegen Altersdiskriminierung unwirksam.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 06.12.2004 mit Ablauf des 09.01.2007 geendet hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 09.01.2007 hinaus als Angestellten weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Befristung sei jedenfalls nach § 14 Abs. 2 TzBfG wirksam. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages seien sowohl die Voraussetzungen für § 14 Abs. 2 wie für § 14 Abs. 3 TzBfG erfüllt gewesen. Der Hinweis auf § 14 Abs. 3 TzBfG im Arbeitsvertrag sei daher bedeutungslos.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18.04.2007 die Klage abgewiesen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 27.04.2007 zugestellte Urteil hat dieser mit einem 29.05.2007 (Dienstag nach Pfingsten) bei dem Landesarbeitsgericht München eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen und sein Rechtsmittel durch einen am 26.07.2007 innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte sei an die Angabe des § 14 Abs. 3 als Grund der Befristung gebunden. Diese Regelung dürfe aber nicht mehr angewandt werden. Dass auch die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG zur Rechtfertigung der Befristung vorlagen, sei angesichts der Angabe im Arbeitsvertrag unerheblich. Darauf könne sich die Beklagte bereits wegen der Protokollnotiz Nr. 6 a zu Nr. 1 SR 2y BAT nicht berufen. Denn die Voraussetzungen von § 14 Abs. 2 und § 14 Abs. 3 TzBfG seien derart unterschiedlich ausgestaltet, dass die Grundsätze des Zitiergebots auch hier anzuwenden seien. Wie sich aus einer EMail der Beklagten vom 19.10.2006 (Bl. 73 d. A.) ergebe, habe auch die Absicht bestanden, den Kläger unbefristet weiterzubeschäftigen. Dem Kläger sei erst am 11.01.2007 mitgeteilt worden, dass sein Arbeitsverhältnis zum 09.01.2007 geendet habe. An diesem Tag habe der Kläger aber bereits verschiedenste Aufgaben erledigt, ohne dass ihm dies untersagt worden sei.

Der Kläger beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.04.2007 (Az.: 5 Ca 292/07) wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 06.12.2004 mit Ablauf des 09.01.2007 geendet hat.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Angestellten weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, an die Angabe des § 14 Abs. 3 TzBfG im Arbeitsvertrag als Befristungsgrund sei sie nicht gebunden. Ein Zitiergebot bestehe für diesen Fall nicht. Keineswegs habe die Absicht bestanden, den Kläger über den 09.01.2007 hinaus zu beschäftigen. Vielmehr sei dem Kläger die Beendigungsabsicht bereits mit Schreiben vom 07.12.2006 (Bl. 80 bis 83 d. A.) ausdrücklich mitgeteilt worden. Über den 09.01.2007 hinaus habe der Kläger auch keine Dienste geleistet.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 26.07.2007 (Bl. 65 bis 72 d. A.), der Beklagten vom 22.08.2007 (Bl. 76 bis 79 d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 31.10.2007 (Bl. 90 bis 91 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit im Kern zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die im Arbeitsvertrag vom 06.12.2004 vereinbarte Befristung zum 09.01.2007 sein Ende gefunden. Die Befristung ist wirksam. Denn sie bedurfte gem. § 14 Abs. 2 TzBfG keines sachlichen Grundes. Auf diese Vorschrift kann sich die Beklagte auch trotz der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden Protokollnotiz Nr. 6 a zu Nr. 1 SR 2y BAT berufen.

1. Zutreffend macht der Kläger allerdings geltend, dass sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf die im Arbeitsvertrag angegebene Bestimmung des § 14 Abs. 3 TzBfG in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung berufen kann. Zwar lagen deren Voraussetzungen nach dem vom Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erreichten Lebensalters (§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG) und der zwischen den Parteien vereinbarten Befristungsdauer von zwei Jahren unzweifelhaft vor. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22.11.2005 (- C - 144/04 <Mangold> = AP Nr. 1 zu Richtlinie 2000/78/EG) verstößt § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG gegen Gemeinschaftsrecht und ist daher von den nationalen Gerichten nicht anzuwenden. Die hier eröffnete Möglichkeit zu einer sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die das 52-igste Lebensjahr vollendet haben, stellt eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung dar, die nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht gerechtfertigt ist. Der Unanwendbarkeitsausspruch bindet die nationalen Gerichte. Denn aufgrund der unmittelbaren Geltung des gemeinschaftsrechtlichen Primärrechts in den Mitgliedsstaaten führt der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts dazu, dass die nationalen Gerichte im Rahmen der bei ihnen anhängigen Verfahren entgegenstehendes innerstaatliches Recht aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet zu lassen haben, ohne dass sie dessen Aufhebung durch den Gesetzgeber oder durch ein Verfassungsgericht abwarten müssen (vgl. BAG vom 26.04.2006 - 7 AZR 500/04). Nach § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG lässt sich die Befristung im Arbeitsvertrag der Parteien daher nicht rechtfertigen.

2. Die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ergibt sich jedoch aus § 14 Abs. 2 TzBfG.

a) Nach dieser Bestimmung ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Rücksicht auf ein Lebensalter ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Dem entspricht die zwischen den Parteien vereinbarte Befristung bis 09.01.2007. Zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand auch nicht vor dem 10.01.2005 bereits einmal ein Arbeitsverhältnis, so dass eine Befristung auch nicht gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ausgeschlossen ist.

b) Auf diese Regelung kann sich die Beklagte auch berufen, obwohl im Arbeitsvertrag als Grundlage der Befristung ausdrücklich § 14 Abs. 3 TzBfG angegeben ist. Ebenso wie das BeschFG 1996 (vgl. BAG vom 24.10.2001 - AP Nr. 11 zu § 1 BeschFG 1996) enthält auch das TzBfG kein Zitiergebot (vgl. BAG vom 23.06.2004 - AP Nr. 12 zu § 14 TzBfG). Dies bedeutet, dass es für eine Rechtfertigung der Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht darauf ankommt, dass dies zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart wurde oder der Arbeitgeber bei Abschluss des Vertrages diesen Grund ausdrücklich genannt hat (vgl. BAG vom 24.10.2001 - a.a.O.; BAG vom 05.06.2002 - AP Nr. 13 zu § 1 BeschFG 1996). Im Gegenteil ist selbst bei Angabe eines Sachgrunds im Arbeitsvertrag der Arbeitgeber berechtigt, sich darauf zu berufen, dass ein Derartiger gar nicht erforderlich ist weil die Voraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung vorliegen. Die Angabe eines bestimmten Grundes im Arbeitsvertrag bedeutet nicht, dass damit andere Gründe für eine Befristung ausgeschlossen sind (vgl. BAG vom 04.12.2002 - AP Nr. 17 zu § 1 BeschFG 1996). Liegen die Voraussetzungen einer sachgrundlosen Befristung objektiv vor, kann sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung auch darauf berufen. Dem steht auch nicht das Schriftformerfordernis nach § 14 Abs. 4 TzBfG entgegen, denn diesem unterliegt nur die Befristungsabrede selbst nicht aber der der Befristung zugrundeliegende Grund (vgl. BAG vom 23.06.2004 - AP Nr. 12 zu § 14 TzBfG).

aa) Eine Berufung der Beklagten auf § 14 Abs. 2 TzBfG zur Rechtfertigung der Befristung steht auch nicht die Protokollnotiz Ziff. 6 a zu Nr. 1 der SR 2y BAT entgegen. Aufgrund der Verweisung im § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien auf die Bestimmungen des BAT und die zudem noch ausdrücklich erwähnte Regelung der SR 2y BAT ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar auch die Protokollnotiz Nr. 6 a zu Nr. 1 SR 2y BAT anzuwenden. Nach dieser Bestimmung ist im Arbeitsvertrag auch anzugeben, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 und 3 TzBfG handelt. Im Anwendungsbereich des BAT genügt es daher zur Rechtfertigung der Befristung nicht, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv vorlagen. Erforderlich ist vielmehr die Angabe im Arbeitsvertrag, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 TzBfG handelt. Hier führt die Nichtbeachtung des Zitiergebots dazu, dass der Arbeitgeber die Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG stützen kann (vgl. BAG vom 28.03.2007 - ZTR 2007, 497).

bb) Die Angabe im Arbeitsvertrag der Parteien genügt aber hier dem in der Protokollnotiz Nr. 6 a zu Nr. 1 SR 2y BAT bestimmten Zitiergebot. Denn Ziff. 6 Eingangssatz der Protokollnotiz enthält die Bestimmung, dass Arbeitsverträge als Ausnahme von Ziff. 1 der Protokollnotiz auch nach § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG begründet werden können. Ist dies der Fall, soll diese Abweichung nach Ziff. 6 a der Protokollnotiz auch im Arbeitsvertrag zum Ausdruck kommen. Schon nach dem Wortlaut des Satzes vor Buchstabe a der Protokollnotiz Nr. 6, in dem § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG genannt sind, ergibt sich, dass die Tarifvertragsparteien das Wort "oder" nicht in einem Alternativverhältnis sehen. Um die Abweichung von Nr. 1 der Protokollnotiz deutlich zu machen, soll dem Zitiergebot schon dadurch entsprochen werden, dass § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 TzBfG im Arbeitsvertrag angegeben werden. Dem Arbeitsvertrag soll entnommen werden können, dass abweichend von der Nr. 1 der Protokollnotiz eine Befristung ohne Sachgrund vereinbart ist. Würde es daran fehlen, könnte sich der Arbeitgeber nicht auf eine Befristung ohne Sachgrund berufen, auch wenn deren gesetzliche Voraussetzungen bei Vertragschluss vorgelegen haben mögen (vgl. BAG vom 28.03.2007 - a.a.O.). Ist durch die Angabe im Arbeitsvertrag aber deutlich geworden, dass eine Befristung ohne Sachgrund vereinbart wird, bedeutet das nicht, dass durch die Angabe nur einer Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung die andere ausgeschlossen wird.

3. Ist die Beklagte damit berechtigt, sich zur Begründung der Befristung auf die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG zu berufen, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 09.01.2007 geendet. Denn ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ist auch nicht dadurch zustande gekommen, wenn die Kammer zu Gunsten des Klägers unterstellt, er habe am 11.01.2007 noch Tätigkeiten in der Dienststelle ausgeführt. Zwar gilt ein befristeter Arbeitsvertrag gem. § 15 Abs. 5 TzBfG als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wurde und der Arbeitgeber dem nicht unverzüglich widerspricht. Dem Kläger war jedoch durch das Schreiben der Beklagten vom 07.12.2006 (Bl. 80 d. A.) bekannt, dass die Beklagte eine Weiterbeschäftigung des Klägers ablehnt. In einem derartigen Fall kann eine Fiktion selbst durch eine kurze Weiterarbeit des Klägers am 11.01.2007 nicht eingetreten sein (vgl. BAG vom 05.05.2004 - AP Nr. 27 zu § 1 BeschFG 1996).

4. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der vereinbarten Befristung beendet worden, steht dem Kläger auch kein Anspruch zu, diesen als Angestellten weiterzubeschäftigen.

III.

Die Berufung des Klägers war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Kammer hat für den Kläger die Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Ende der Entscheidung