Judicialis Rechtsprechung

1. Behaupten zwei verschiedene Rechtsträger, sie seien in Bezug auf ein- und dasselbe Arbeitsverhältnis (alleiniger) Arbeitgeber eines Arbeitnehmers, und kündigen sie jeweils gesondert das (nach dem Wortlaut der Jeweiligen Kündigung) mit ihnen bestehende Arbeitsverhältnis, muss sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er die Kündigungsschutzklage gegen den einen, den anderen oder (vorsorglich) gegen beide Rechtsträger richtet.

Dies gilt auch, wenn es sich bei den kündigenden Rechtsträgern um den bisherigen und den neuen Betriebsinhaber nach einem Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB handelt.

2. Greift der Gekündigte eine dieser Kündigungen heraus - z. B. die vom bisherigen Betriebsinhaber ausgesprochene Kündigung, weil er fälschlich annimmt, dieser sei im Zeitpunkt der Kündigung noch sein Arbeitgeber - und richtet er die Kündigungsschutzklage ausschließlich gegen diesen unter dessen richtiger Bezeichnung, ist für eine spätere Berichtigung des Passivrubrums kein Raum.

In einem solchen Fall erfasst die Klage gegen die vom bisherigen Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung nicht auch die vom neuen Betriebsinhaber nach Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung

3. Passivlegitimiert ist für eine Kündigungsschutzklage nur derjenige Rechtsträger, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Arbeitgeber des klagenden Arbeitnehmers ist. Dies gilt auch im Falle eines Betriebsübergangs.

4. Der Betriebsübergang erfasst auch ein infolge "Abordnung" des Arbeitnehmers zu einem dritten Arbeitgeber ruhendes Arbeitsverhältnis, wenn es im übergegangenen Betrieb verwaltet und sowohl buchhalterisch als auch disziplinarisch geführt wird.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 Sa 716/03

Verkündet am: 06.05.2004

In dem Rechtsstreit

hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Schnoy und Schönfelder für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 11.02.2003 - 8 Ca 5028/02 - wird auf Kosten des Berufungsführers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Beendigung des im Jahr 1986 mit dem beklagten Landkreis begründeten Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung.

Der Kläger wurde am 17.11.1986 als Assistenzarzt in der Kreisklinik des Beklagten eingestellt. Er ist Internist und er erwarb 1988 die Teilgebietsbezeichnung "Gastroenterologe". Am 04.07.1988 wurde er zum Dritten Oberarzt der Internen Abteilung bestellt.

Seit 01.04.1992 betreibt das Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. (KfH) in den Räumen der Kreisklinik E. auf eigene Kosten und in eigener Regie ein Dialysezentrum. Der Kläger erhielt mit Schreiben des Landrats des Beklagten vom 24.11.1992 eine widerrufliche Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für das KfH. Nach einer Ausbildung zum Nephrologen war der Kläger aufgrund einer gesonderten Vereinbarung mit dem KfH auf Dauer für diese Rechtspersönlichkeit im Dialysezentrum tätig. Der Arbeitsvertrag mit dem Landkreis wurde jedoch nicht aufgehoben, sondern gemäß Schreiben des Kreiskrankenhauses E. vom 05.09.1994 ausdrücklich beibehalten unter Vornahme einer Abordnung an das KfH. Der Kläger war auch weiterhin disziplinarisch dem Chefarzt der Inneren Abteilung des Kreiskrankenhauses unterstellt. Er bezog vom KfH, für das er bis zuletzt ausschließlich tätig war, ein Pauschalhonorar und vom Landkreis die tarifliche Vergütung nach Vergütungsgruppe Ia BAT, die dem Landkreis jedoch vom KfH wiedererstattet wurde. Das Rechtsverhältnis des Klägers mit dem KfH ist gemäß § 1 Ziff. 3 der Vereinbarung vom 24.06.1994/19.01.1995 als freiberufliches Rechtsverhältnis ausgestaltet.

Mit Wirkung zum 01.01.2002 wurde das Kreiskrankenhaus privatisiert. Die neu gegründete Kreisklinik E. gGmbH übernahm zu diesem Zeitpunkt das Krankenhaus nebst angegliederter Krankenpflegeschule. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht, weil er seinem - nunmehr bestrittenen - Vortrag zufolge von dem Betriebsübergang erst im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits erfuhr.

Mit getrennten Schreiben vom 15.03.2002, die sich allerdings in ein und demselben Umschlag befanden, kündigten sowohl der Landsrat des Landkreises E. "den mit dem Landkreis E. bestehenden Arbeitsvertrag vom 17.11.1986" als auch der Geschäftsführer der gGmbH "den mit der Kreisklinik E. gGmbH bestehenden Arbeitsvertrag vom 17.11.1986" außerordentlich, nachdem zuvor mit Schreiben vom 11.03.2002 der Betriebsrat angehört wurde. Als Betriebsrat fundierte aufgrund von § 5 Abs. 2 des Personalüberleitungsvertrages zwischen dem Landkreis und der gGmbH vom 05.11.2001 der am 01.01.2002 amtierende örtliche Personalrat der Kreisklinik; der neue Betriebsrat wurde am 11.03.2002 gewählt und hielt am 18.03.2002 seine konstituierende Sitzung ab.

Zuvor hatten das KfH mit Schreiben vom 11.06.2001 und 11.02.2002 die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung außerordentlich gekündigt. Dieser hat hiergegen beim Landgericht München II Klagen erhoben. Auch der Landkreis E. hatte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zuvor - mit Schreiben vom 03.08.2001 - zum 31.03.2002 gekündigt. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ist noch beim Arbeitsgericht München anhängig.

Die Kündigungsschreiben vom 15.03.2002 beziehen sich auf eine behauptete Strafanzeige des Klägers gegen einen Kollegen, der als weiterer verantwortlicher Arzt am KfH tätig war, wegen des Verdachts der fahrlässigen Tötung. Der Kläger habe es nicht für nötig erachtet, die Klinikleitung von Erstattung dieser Anzeige zu informieren.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens gegen diesen Kollegen des Klägers war es zu einer Durchsuchung und zum Beschlagnahmen in den Räumen der Kreisklinik gekommen. Bei dieser "Strafanzeige" handelte es sich um ein Schreiben des Klägers an die Staatsanwaltschaft vom 11.12.2001, in dem er auf eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Todesfällen im Dialysezentrum während oder im unmittelbaren Anschluss an eine Dialysebehandlung und konkret auf zwei einzelne Todesfälle hingewiesen hatte. Zu diesem Zeitpunkt wurde gegen den Kollegen bereits ein Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Tötung geführt. Auch gegen den Kläger lief ein Ermittlungsverfahren wegen Beleidigung aufgrund einer Strafanzeige des Kollegen. Beide Ermittlungsverfahren sind zwischenzeitlich eingestellt.

Der Kläger hat erstinstanzlich ausgeführt, der Beklagte habe mit den beiden gleichlautenden Schreiben vom 15.03.2002 - das eine unterzeichnet vom Landsrat, das andere vom Geschäftsführer der Kreisklinik - das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt. Er hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis bestehe nach wie vor zwischen den Parteien. Aus dem Klageantrag ergebe sich, dass Gegenstand der Klage auch die von der Kreisklinik E. gGmbH ausgesprochene Kündigung sei. Für den Fall, dass das Gericht dieser Auffassung nicht folgen sollte, werde hilfsweise beantragt, das Passivrubrum zu berichtigen und die Klage höchstvorsorglich auch der gGmbH zuzustellen; die gegen den Landkreis erhobene Klage werde in diesem Fall nicht mehr aufrechterhalten.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die am 15.03.2002 erklärten außerordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht.

Der Beklagte hat im ersten Rechtszug Klageabweisung beantragt.

Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestanden habe. Der Hilfsantrag auf Berichtigung des Beklagtenrubrums sei unzulässig, da durch die begehrte Berichtigung ein Parteiwechsel eintreten würde. Gegen die Kreisklinik E. gGmbH sei keine Klage erhoben worden. Somit habe die durch diese ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet.

Mit Endurteil vom 11.02.2003, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im einzelnen und der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht München die Klage abgewiesen, weil sie nur gegen den Landkreis gerichtet sei, zu dem bei Zugang der Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, und weil die Klage nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass sie auch gegen die Kreisklinik E. gGmbH gerichtet sei. Auch liege keine wirksame Klageänderung vor, nach welcher die Kreisklinik gGmbH alleine oder neben dem Landkreis Beklagte geworden wäre. Das mit dem Beklagten begründete und im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die gGmbH übergegangene Arbeitsverhältnis sei im übrigen durch die Kündigung der Beklagten, gegen die nicht innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben worden, wirksam beendet worden.

Gegen dieses am 07.06.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 04.07.2003 (Schriftsatzeingang) Berufung eingelegt und diese am 01.08.2003 (Schriftsatzeingang) begründet.

Der Kläger meint, dass Erstgericht habe zu Unrecht § 7 KSchG angewandt. Er habe beide außerordentlichen Kündigungen vom 15.03.2002 angegriffen. Über den Betriebsübergang sei er nicht informiert worden, weil er seit der fristlosen Kündigung durch das KfH vom 11.06.2001 nicht mehr an der Kreisklinik tätig gewesen und im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigungen auf Fortbildungs- und Vorstellungsreisen gewesen sei. Da beide Kündigungen übereinstimmend gelautet hätten, habe er den einzig ihm bekannten Arbeitgeber, nämlich den Landkreis, verklagt. Die Grundsätze über die Ausübung des Widerspruchsrechts gegen einen Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB bei verspäteter Unterrichtung über den Betriebsübergang müssten erst recht im Falle einer Kündigung gelten. Die Klage gegen den alten Arbeitgeber wahre somit die 3-Wochen-Frist, da dem Kläger der Betriebsübergang unbekannt gewesen sei. Der Kläger meint, Klagen nach dem Betriebsübergang könnten wahlweise gegen den alten oder den neuen Arbeitgeber gerichtet werden. Bei einer Kündigung des neuen Arbeitgebers könne auch auf Feststellung gegen den alten Arbeitgeber geklagt werden, soweit dafür ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Dieses sei hier evident, weil der Kläger über den Betriebsübergang nicht informiert worden sei und gegen den alten Arbeitgeber bereits eine Kündigungsschutzklage anhängig gewesen sei; auch lägen die Kündigungsgründe weit vor dem Betriebsübergang und der Kläger sei für den neuen Arbeitgeber, die gGmbH, keinen einzigen Tag tätig gewesen.

Der Kläger meint, die Konstellation des vorliegenden Falles reihe sich nahtlos in die Rechtssprechung des Bundesarbeitsgericht zur Rubrumsberichtigung ein, weil der Kläger anstelle einer neu gegründeten gGmbH deren alleinigen Gesellschafter verklagt habe, dessen Betrieb zudem von der gGmbH übernommen worden sei. Bei der hilfsweisen beantragten Rubrumsberichtigung handele es sich nicht um eine unzulässige bedingte subjektive Klagehäufung.

Des weiteren ist der Kläger der Auffassung, die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung sei auch Art. 77 Abs. 4 BayPVG unwirksam, da entgegen Art. 77 Abs. 3 BayPVG vor ihrem Ausspruch nicht der beim Beklagten bestehende Personalrat angehört worden sei.

Im Gegensatz zu seinem bisherigen Vorbringen in beiden Rechtszügen ist der Kläger nunmehr - gemäß Schriftsatz vom 01.04.2004 - der Auffassung, sein Arbeitsverhältnis sei vom Betriebsübergang der Kreisklinik und der Krankenpflegeschule auf die gGmbH nicht erfasst worden, weil er in dem von der privatisierten Kreisklinik sächlich, personell und - seit 01.03.2001 - auch räumlich von der Kreisklinik völlig getrennten und vom KfH betriebenen Dialysezentrum beschäftigt gewesen sei. Selbst wenn es sich bei dem Dialysezentrum um einen Betrieb des Landkreises bzw. einen Betriebsteil seiner Kreisklinik gehandelt hätte, gelte nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgericht, dass der Arbeitnehmer - hier also der Kläger - dem übertragenen Betriebsteil angehören müsse, damit sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf den Erwerber übergehe. Mit Wirkung zum 01.01.2002 sei aber nicht etwa der Beklagte Landkreis privatisiert worden, sondern nur die von diesem betriebene Kreisklinik und die Krankenpflegeschule. Diesen übertragenen Betriebsteilen habe der Kläger jedoch nicht angehört.

Der Kläger beantragt:

das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 11.02.2003, Aktenzeichen 8 Ca 5028/02, aufzuheben und nach den Anträgen im erstinstanziellen Verfahren zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Klageabweisung durch das Erstgericht für zutreffend, weil die Kündigungsschutzklage nur gegen den Landkreis erhoben worden sei, der jedoch nicht mehr Arbeitgeber gewesen sei. Nach der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Theorie des punktuellen Streitgegenstands der Kündigungsschutzklage sei Voraussetzung für den Erfolg einer solchen Klage, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Gekündigten und dem Kündigenden bestand. Der Rückgriff des Erstgerichts auf § 7 KSchG betreffe nicht die entschiedene Klage, sondern eine Klage gegen die gGmbH, die nicht erhoben worden sei und nunmehr verfristet wäre.

Der Beklagte meint, die hilfsweise beantragte Rubrumsberichtigung sei zu Recht abgelehnt worden. Die Auslegung ergebe nicht, dass die Klage gegen die Kreisklinik gGmbH gerichtet gewesen sei. Eine gegen den Beklagten gerichtete Klage könne auch nicht quasi aus Vertrauensschutzgründen zu unwirksam der Kündigung der Rechtsnachfolgerin führen. Der Kläger habe bei der Klageerhebung sehr wohl realisiert, dass ihm zwei Kündigungen zugestellt wurden. Er habe daraus jedoch den falschen Schluss gezogen, dass beide identisch seien. Vorliegend sei der Kläger erkennbar von seinem neuen Arbeitgeber gekündigt worden. Im Gütetermin sei ausdrücklich auf den Inhaberwechsel hingewiesen worden. Gleichwohl sei kein Antrag auf nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage gegen die gGmbH gestellt worden. Die vom Kläger herangezogenen Zitate aus der Literatur beträfen allesamt den Fall, dass nur durch den alten Arbeitgeber gekündigt wurde. Bei einer Kündigung durch den neuen Arbeitgeber könne nicht aus Gründen des Rechtsschutzgedankens eine Kündigungsschutzklage mit Erfolg gegen den alten Arbeitgeber gerichtet werden.

Die hilfsweise beantragte Rubrumsberichtigung hält der Beklagte für unzulässig, weil sie zu einem gewillkürten Parteiwechsel führe. Vorliegend habe der Kläger gegen eine Rechtsperson eine Kündigungsschutzklage erhoben, die ihm gegenüber tatsächlich eine Kündigung ausgesprochen habe. Im übrigen habe der Kläger auf anderem Wege vom Betriebsübergang Kenntnis gehabt.

Der Beklagte bringt vor, der Kläger sei trotz Abordnung zum KfH Arbeitnehmer des Beklagten geblieben. Das Arbeitsverhältnis sei weiterhin organisatorisch und disziplinarisch beim Beklagten angesiedelt gewesen. Die Personalakte des Klägers sei im Kreiskrankenhaus verwaltet worden. Der Beklagte habe keinen eigenen Betrieb für abgeordnete Arbeitnehmer. Deshalb sei das Arbeitsverhältnis des Klägers dem Kreiskrankenhaus zugeordnet gewesen und vom Betriebsübergang erfasst worden. Der Wortlaut des Personalüberleitungsvertrages sei insoweit irrelevant. Der Personalrat habe im Rahmen eines Übergangsmandates bis zur Neuwahl eines Betriebsrats als Betriebsrat fungiert.

Hinsichtlich des sonstigen Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht folgt sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung den außerordentlich fundierten und ebenso sorgfältig wie überzeugend begründeten rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts.

Weil diese Erwägungen - zumindest im Kern - vom Kläger anscheinend nicht verstanden wurden und vor allem auch wegen des Vortragswechsels hinsichtlich der Wirkung des Betriebsübergangs auf das Arbeitsverhältnis des Klägers seien die tragenden Gründe der vom Erstgericht mit Recht vorgenommenen Abweisung der Klage nochmals dargestellt:

Beklagte Partei des vorliegenden Rechtsstreits ist ausschließlich der Landkreis. Daran ändert auch der Hilfsantrag zur "Rubrumsberichtigung" vom 15.07.2002 nichts.

Die für die Frage, wer beklagte Partei ist, maßgebende Auslegung der Klageschrift (BAG vom 21.02.2002 - 2 AZR 55/01) ergibt, dass sich die Klage allein gegen den Beklagten, also den Landkreis, richtet. Das folgt nicht nur aus der formellen Bezeichnung des Beklagten, sondern gemäß § 133 BGB auch aus dem Sinn der Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts.

Die Bezeichnung des Beklagten in der Klageschrift ist eindeutig. Der Kläger hat die Klage, obwohl er neben der vom Landrat des Beklagten in dessen Namen unterzeichneten Kündigung eine vom Geschäftsführer der gGmbH unterzeichnete Kündigungserklärung dieser Gesellschaft in deren eigenem Namen erhalten hat, die Klage lediglich gegen den Landkreis gerichtet und dies mit der ausdrücklichen Begründung versehen, zwischen den Parteien bestehe nach wie vor ein Arbeitsverhältnis. Dies schließt eine Auslegung dahin, dass sich die Klage (auch) gegen die Kündigung eines mit der gGmbH bestehenden Arbeitsverhältnisses durch diese richte, schlechterdings aus. Der Kläger wollte nicht den (richtigen) "jeweiligen" Rechtsträger der Klinik verklagen, sondern den Landkreis, weil er es als gegeben ansah, dass dieser der richtige Rechtsträger sei, und weil er sich von dieser Annahme auch nicht durch den Zugang eines Kündigungsschreibens der gGmbH hat irre machen lassen.

Anders als in den vom Kläger zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, in denen nur ein kündigender Rechtsträger auftrat und das einzige in Frage stehende Arbeitsverhältnis kündigte, und in denen für sämtliche Beteiligten klar war, dass diese einzige Kündigungserklärung angegriffen werden sollte, liegen hier zwei verschiedene Kündigungserklärungen zweier verschiedener Rechtsträger jeweils im eigenen Namen vor, die beide im Kündigungsschreiben behaupteten, das mit dem jeweiligen Rechtsträger bestehende Arbeitsverhältnis werde gekündigt. Auch ist die korrekte Bezeichnung des jeweiligen Rechtsträgers dem Kündigungsschreiben sowohl des Beklagten als auch der gGmbH eindeutig zu entnehmen.

Der Kläger hat mit der Klage eine dieser Kündigungen herausgegriffen und den kündigenden Rechtsträger dort richtig bezeichnet. Zweifel bestanden also beim Kläger nicht, wie in den vom ihm herangezogenen Rechtssprechungsfällen, darüber, wie der kündigende Rechtsträger korrekt zu bezeichnen sei, sondern welcher der beiden möglichen Beendigungstatbestände zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses würde führen können und gegen welche Rechtspersönlichkeit sich die Kündigungsschutzklage zu richten habe. Der Kläger hat die Klage nicht gegen einen - vorhandenen oder nicht vorhandenen - Rechtsträger gerichtet, der gar nicht gekündigt hat, sondern gegen einen solchen, der aufgrund eines vom ihm behaupteten Arbeitsverhältnisses tatsächlich eine Kündigung ausgesprochen hat. Er hat sich nicht über die Bezeichnung des - richtigen - Arbeitgebers geirrt, sondern darüber, wer sein - richtiger - Arbeitgeber ist.

In dieser für ihn unklaren Situation hat er sich insoweit eindeutig für den Beklagten, also den Landkreis, als seinen Arbeitgeber entschieden. Daran ändert auch nichts, dass im Antragstenor die beiden Kündigungen genannt sind. Denn die sich aus dem Inhalt der Klagebegründung ergebende Berücksichtigung des wirklichen Willens des Klägers ergibt, dass er die Kündigungserklärung der gGmbH als eine Art zusätzliche Ausfertigung der Kündigung des Beklagten, also des Landkreises angesehen hat (vgl. Klage vom 25.03.2002, Seite 3, Ziffer 2). Er hat dort ausgeführt, "der Beklagte" habe das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit zwei gleichlautenden Schreiben vom 15.03.2002 gekündigt, das eine unterzeichnet vom Landrat, das andere vom Geschäftsführer.

Der Kläger hat somit den für ihn bestehenden Widerspruch, der sich darin äußerte, dass er zwei Kündigungsschreiben von zwei verschiedenen Rechtsträgern erhielt, von denen jeder behauptete, der Kläger stehe in einem Arbeitsverhältnis mit ihm - bei objektiver Existenz nur eines Arbeitsverhältnisses -, dahin aufgelöst, dass er aus zwei Kündigungen, also Beendigungstatbeständen, einen machte, nämlich eine Kündigung lediglich durch den beklagten Landkreis. Durch die Kündigungsschutzklage hat er ein Prozessrechtsverhältnis ausschließlich mit diesem begründet und den Beklagten in diesem Prozessrechtsverhältnis zutreffend bezeichnet. Die vom Kläger gewählte Bezeichnung entspricht genau dem in der Klage gemeinten Rechtsträger.

Auch das spätere prozessuale Verhalten des Klägers widerlegt diese Auslegung nicht. Im Gegenteil: der Kläger bestätigt sie geradezu mit dem Eigenzitat auf Seite 2 der Berufungsbegründung, in dem er auf die Stelle in der Klagebegründung hinweist, an der ausgeführt ist, "der Beklagte" habe das zwischen "den Parteien" bestehende Arbeitsverhältnis mit beiden gleichlautenden Schreiben vom 15.03.2002 außerordentlich gekündigt. Noch deutlicher wird der Wille, ein Prozessrechtsverhältnis gerade mit dem Beklagten zu begründen, in der Formulierung auf Seite 2 der Berufungsbegründung (vorletzter Absatz), der Kläger habe den einzigen ihm bekannten Arbeitgeber verklagt, nämlich den Landkreis.

Wenn der Kläger nach dem bisher Ausgeführten nicht erkannte, dass die von der gGmbH erklärte Kündigung einen von einem weiteren Rechtsträger gesetzten, selbständigen Beendigungstatbestand darstellt, ändert das nichts daran, dass er nur den Landkreis verklagen wollte. Im Gegenteil: dies macht es gerade zu plausibel, dass er nur den Landkreis verklagt hat. Die gGmbH wollte der Kläger nach allem nicht verklagen, obwohl schon aufgrund des Erhalts zweier Kündigungsschreiben eine kumulative subjektive Klagehäufung nahe gelegen hätte. Er ist bei dieser Haltung auch dann geblieben, als der Betriebsübergang vom Landkreis auf die gGmbH in der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht erörtert wurde und dem Kläger der Grund für den Zugang eines Kündigungsschreiben von Seiten der gGmbH klar sein musste. Denn er hat im Schriftsatz vom 15.07.2002 S. 2 f. versucht zu begründen, dass trotz des Betriebsübergangs die Klage gegen den alten Arbeitgeber gerichtet werden könne. Lediglich hilfsweise hat er die Berichtigung des Passivrubrums beantragt.

Schließlich hat der Kläger im Berufungsverfahren zuletzt mit dem Paradigmenwechsel, also dem Wechsel von der Annahme, das Arbeitsverhältnis sei gemäß § 613a BGB auf die gGmbH übergegangen, zu der Annahme, das Arbeitsverhältnis sei beim Landkreis verblieben, weil es von dem Betriebsübergang nicht erfasst worden sei, noch einmal bekräftigt, dass das Prozessrechtsverhältnis ausschließlich mit dem Beklagten begründet wurde.

2. Die gegen den Beklagten gerichtete Kündigungsschutzklage ist unbegründet, weil im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zwischen dem Beklagten und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Dieses war vielmehr aufgrund des zweieinhalb Monate zuvor zum 01.01.2002 vollzogenen Betriebsübergangs auf die gGmbH übergegangen. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung geht deshalb ins Leere. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien des Kündigungsrechtsstreits ist aber Voraussetzung für den Erfolg einer Kündigungsschutzklage. Das gilt gerade auch dann, wenn der Betrieb vor Ausspruch der Kündigung vom Veräußerer, dem "alten Arbeitgeber", auf den Erwerber, also den "neuen Arbeitgeber", übergegangen ist (vgl. BAG vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 und 8 AZR 347/01).

Dass der Krankenhausbetrieb zum 01.01.2002 vom Landkreis auf die neu gegründete gGmbH übergegangen ist, ist unstreitig. Allerdings ist die Auffassung des Klägers, "der Landkreis" sei ein Betrieb und das Kreiskrankenhaus lediglich als Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergegangen, fehlsam.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Landkreis ist von diesem Betriebsübergang erfasst worden, obwohl der Kläger seit 1994 ausschließlich im Dialysezentrum des KfH tätig war. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Landkreis sollte unstreitig durch die Abordnung zum KfH nicht rechtlich beendet werden. Mit der unter Verwendung des beamtenrechtlichen Begriffs der Abordnung vorgenommen Entsendung des Klägers zur Arbeitsleistung in den Betrieb des KfH wurde vielmehr lediglich die Hauptpflicht des Klägers gegenüber dem Landkreis, also die Pflicht zur Arbeitsleistung, suspendiert. Selbst der Anspruch auf das arbeitsvertraglich vereinbarte Entgelt ist aufrecht erhalten geblieben und wurde vom Beklagten weiterhin befriedigt. Es liegt demnach nicht einmal ein vollständiges Ruhen des Arbeitsverhältnisses vor.

Das teilweise ruhende Arbeitsverhältnis des Klägers wurde durch die Abordnung nicht einer anderen Organisationseinheit als der bisherigen - der Kreisklinik - zugeordnet. Vielmehr wurde es unstreitig dort verwaltet und sowohl buchhalterisch als auch disziplinarisch geführt.

Deshalb hat der Betriebsübergang des Kreiskrankenhauses auch das Arbeitsverhältnis des Klägers erfasst. Daran ändert auch die Personalüberleitungsvereinbarung zwischen dem Landkreis und der gGmbH vom 05.11.2001 nichts. Wenn dort in § 1 Abs. 1 bestimmt ist, dass die gGmbH in die Arbeits- und Ausbildungsverträge mit den Bediensteten des Landkreises eintrete, soweit diese am Stichtag in der Kreisklinik oder in der Krankenpflegeschule beschäftigt seien, ist damit nicht die tatsächliche Arbeitsleistung in den Räumen der Klinik gemeint, sondern die organisatorische Zuordnung des betreffenden Arbeitsverhältnisses. Das teilweise suspendierte Arbeitsverhältnis des Klägers war nach allem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs dem Kreiskrankenhaus zuzuordnen, in dem der Kläger vor Beginn der Abordnung beschäftigt war und in dem das Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Abordnung fortzusetzen gewesen wäre (vgl. zu einem infolge Erziehungsurlaubs ruhenden Arbeitsverhältnis BAG vom 02.12.1999 - 8 AZR 796/98).

Da das Arbeitsverhältnis des Klägers vor Ausspruch der vom Landkreis als dem früheren Arbeitgeber des Klägers erklärten Kündigung auf die gGmbH übergegangen ist, kann der Kündigungsschutzklage kein Erfolg beschieden sein. Denn ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie, dem auch das Berufungsgericht folgt, voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG in ständiger Rechtssprechung, z.B. vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 und 8 AZR 347/01, vom 09.10.1997 - 2 AZR 586/96, vom 05.10.1995 - 2 AZR 909/94, vom 12.01.1977 - 5 AZR 593/75). Passiv legitimiert für eine Kündigungsschutzklage ist nur derjenige Rechtsträger, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung Arbeitgeber des klagenden Arbeitnehmers ist bzw. war.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist hiervon auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn, wie im vorliegenden Fall, nach einem Betriebsübergang, der das streitige Arbeitsverhältnis erfasst hat, sowohl der alte als auch der neue Arbeitgeber nach dem Betriebsübergang kündigen. Würde in einem solchen Fall, wie der Kläger meint, die Klage gegen die Kündigung des früheren Arbeitgebers auch die Kündigung des neuen Arbeitgebers erfassen, wäre dies zum einen mit der punktuellen Streitgegenstandstheorie nicht vereinbar und würde zum anderen eine Art Prozessstandschaft des früheren Arbeitgebers für den neuen Arbeitgeber begründen. Eine so weit gehende Auflösung der prozessrechtlichen Grundsätze ist schon deshalb nicht geboten, weil, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, dann, wenn der Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber nach Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung aus Unkenntnis des Betriebsübergangs dem bisherigen Arbeitgeber zuordnet, eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG in Betracht kommt. Ist dies wegen des Ablaufs der 6-Monatsfrist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht mehr möglich, mag daran gedacht werden können, dass die - rechtzeitig erhobene - Kündigungsschutzklage gegen den alten Arbeitgeber im Falle einer nach Kenntnis des Arbeitnehmers vom Betriebsübergang erfolgten, unheilbar verspäteten Kündigungsschutzklage gegen den neuen Arbeitgeber die in Bezug auf diese Kündigungsschutzklage versäumte 3-Wochen-Frist wahrt. Allerdings gibt der vorliegende Fall keinen Anlass, diese Frage zu erörtern und entscheiden. In jedem Fall setzt das erfolgreiche Vorgehen gegen eine Kündigung des neuen Arbeitgebers nach Betriebsübergang eine Kündigungsschutzklage gegen diesen voraus.

Soweit sich der Kläger zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung auf Stimmen aus der Literatur bezieht, hat er diese offensichtlich missverstanden. Denn soweit dort erörtert wird, ob der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage wahlweise gegen den alten oder den neuen Arbeitgeber richten könne, bezieht sich dies auf Kündigungen, die vom bisherigen Arbeitgeber vor Betriebsübergang ausgesprochen wurden und bei denen der Betriebsübergang vor Erhebung der Kündigungsschutzklage stattgefunden hat. Der bisherige Arbeitgeber, der die Kündigung nach Betriebsübergang ausgesprochen hat, ist der vom Kläger zitierten Literatur und Rechtssprechung zufolge nur dann passiv legitimiert, wenn der klagende Arbeitnehmer entweder geltend macht, er habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen, oder wenn er den Betriebsübergang als solchen bestreitet (vgl. BAG vom 09.10.1997 - 2 AZR 286/96). Auch dem vom Kläger zitierten Aufsatz von Schaub, NZA 1990, 87 liegt die Konstellation einer Kündigung durch den alten Arbeitgeber vor Betriebsübergang zugrunde. Nichts anderes meint die vom Kläger zitierte Kommentarstelle bei KR/Pfeiffer, 6. Aufl., § 613a BGB, Rdn. 117. Wenn dort ausgeführt, bei einer Kündigung des neuen Arbeitgebers könne auch auf Feststellung gegen den alten Arbeitgeber geklagt werden, soweit dafür ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, insbesondere im Hinblick auf etwaige Ansprüche nach § 613a Abs. 2 BGB, ist damit offensichtlich ein sog. allgemeiner Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO gemeint, nicht jedoch ein Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG. Dies folgt aus dem Gesamtzusammenhang der Kommentierung. Das vom Kläger wiedergegebene Zitat bei KR/Friedrich, 6. Aufl., § 4 KSchG Rdn. 96c schließlich betrifft - wie das Arbeitsgericht im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang der Kommentierung richtig erkannt hat - nicht eine Konstellation der hier vorliegenden Art, sondern den Fall, dass der Arbeitnehmer, der nach einer vom bisherigen Arbeitgeber nach Betriebsübergang ausgesprochenen Kündigung in Folge der Unkenntnis des Betriebsübergangs innerhalb der 3-Wochen-Frist Klage gegen den alten Arbeitgeber erhoben hat, nach Erlangung der Kenntnis vom Betriebsübergang, wenn auch nach Ablauf der 3-wöchigen Klagefrist, dem Betriebsübergang widerspricht und diesen Widerspruch in den Kündigungsschutzprozess einführt. Diese Kommentierung betrifft somit eine Selbstverständlichkeit; sie bedeutet dagegen nicht eine Durchbrechung der Theorie vom punktuellen Streitgegenstand.

Aber selbst wenn man die zuletzt genannte Kommentarstelle im Sinne des Klägers verstehen müsste, würde das Berufungsgericht der gegenteiligen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts folgen.

Nicht nachzuvollziehen vermag das Berufungsgericht die Auffassung des Klägers, die Grundsätze über Zulässigkeit eines nach verspäteter Unterrichtung über den Betriebsübergang erhobenen Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses müssten erst Recht im Falle einer Kündigung gelten. Denn so, wie in jenem Falle dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nach Kenntniserlangung vom Betriebsübergang jedenfalls widersprochen werden muss, müsste in diesem Falle nach Erkennen des Umstandes, dass eine Kündigung durch den Betriebserwerber vorliegt, gegen diesen Kündigungsschutzklage erhoben werden. Dies ist jedoch, wie ausgeführt wurde, hier nicht geschehen.

3. Aus dem bisher Ausgeführten folgt, dass die Kündigung des Beklagten ins Leere ging, weil dieser im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung nicht mehr Arbeitgeber des Klägers war. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die gGmbH nicht widersprochen. Er hat vielmehr ausdrücklich bekundet, er mache von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch. Er hat schließlich den Übergang des Betriebes des Kreiskrankenhauses gemäß § 613a BGB vom Landkreis auf die gGmbH nicht bestritten, sondern lediglich die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, dass sein Arbeitsverhältnis von diesem Betriebsübergang nicht erfasst worden sei. Da somit im Zeitpunkt der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, muss der gegen den beklagten Landkreis gerichteten Kündigungsschutzklage der Erfolg versagt bleiben. Auf die Frage, ob eine wirksame Beteiligung des Betriebsrats oder des Personalrats vorliegt, kommt es demnach nicht an.

4. Nach dem oben (zu 1.) Ausgeführten war dem Hilfsantrag auf Berichtigung des Passivrubrums, der der Sache nach lediglich eine Anregung zur Vornahme einer prozessleitenden Verfügung darstellt (vgl. BAG vom 27.11.2003 - 2 AZR 692/02) nicht zu folgen, weil sich durch die begehrte "Berichtigung" die Identität der beklagten Partei geändert hätte (BAG vom 27.11.2003 - 2 AZR 692/02, vom 27.03.2002 - 2 AZR 272/02, vom 21.02.2002 - 2 AZR 55/01, vom 15.03.2001 - 2 AZR 141/00).

Dieser Hilfsantrag enthält jedoch bei einer am wirklichen Willen des Klägers orientierten Auslegung jedenfalls hilfsweise einen Parteiwechsel auf der Beklagtenseite. Eine kumulative subjektive Parteierweiterung scheidet dagegen aus, weil der Kläger im Zusammenhang mit dem "Berichtigungsantrag" erklärt hat, die gegen den Landkreis erhobene Klage werde im Falle der Berichtigung des Passivrubrums (nicht mehr aufrechterhalten).

Hierdurch ist jedoch kein Parteiwechsel auf der Beklagtenseite eingetreten, weil dieser von einer Bedingung abhängig gemacht worden ist, nämlich davon, dass der gegen den Landkreis erhobenen Kündigungsschutzklage kein Erfolg beschieden sei. Ein in dieser Weise bedingter Parteiwechsel ist unzulässig, weil das Unterliegen im Prozessrechtsverhältnis zum Landkreis kein innerprozessuales Ereignis im noch gar nicht begründeten Prozessverhältnis zur gGmbH darstellt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rdn. 1 sowie vor § 128 Rdn. 20). Ferner liegt die für einen solchen Parteiwechsel erforderliche Einwilligung des bisherigen Beklagten nicht vor (Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rdn. 23 f.).

Im übrigen dürfte auch eine Parteierweiterung auf der Beklagtenseite nicht bedingt erfolgen.

Da somit die Kreisklinik E. gGmbH nie Partei des vorliegenden Rechtsstreits geworden ist, hat das Arbeitsgericht mit Recht nicht über die von dieser Gesellschaft ausgesprochene Kündigung entschieden, sondern lediglich im Sinne eines obiter dictum auf die Rechtsfolge des § 7 KSchG in Bezug auf diese weitere Kündigung, deren Rechtswirksamkeit nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, hingewiesen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

6. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung