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2. Übersteigt das Durchschnittseinkommen das höchste Tarifgehalt, ist dieses für die Berechnung der Ausgleichszahlung zu Grunde zu legen und von diesem der Abschlag von 10 % vorzunehmen.

10 Sa 734/08

Verkündet am: 25.03.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vizepräsidenten Moeller und die ehrenamtlichen Richter Siebenhütter und Obeser

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26.06.2008 (Az.: 20 Ca 241/08) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Berechnung von Ausgleichszahlungen für die Jahre 2003 und 2004 nach einem für die Mitarbeiter der Beklagten abgeschlossenen Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen.

Die 1942 geborene Klägerin war seit mehreren Jahren bis 28.02.2007 bei der beklagten Rundfunkanstalt als freie Mitarbeiterin beschäftigt. Auf das Beschäftigungsverhältnis fand aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der zwischen der IG Medien und andere Arbeitnehmervereinigungen sowie der Beklagten geschlossene Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen vom 25.05./03.06.1992 Anwendung, der u. a. folgende Regelungen enthält:

1. Geltungsbereich

1.1. Dieser Tarifvertrag gilt für arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 12 a TVG, die Mitglieder der diesen Tarifvertrag schließenden Gewerkschaften sind und in den letzten 6 Monaten Honorareinkünfte vom in Höhe von mindestens € 2.556,46 (Tarifstand 01.05.2003: € 3.450,00) hatten oder einen Ausgleichsanspruch entsprechend TZ 4.3. haben,

1.1.1. für die zwischen ihnen und dem durch Dienst-/Arbeits- oder Werkverträge begründeten Rechtsverhältnisse. . . .

2. Wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit

2.1. Die wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters ist gegeben, wenn sie/er entweder beim oder bei ihm und anderen Rundfunkanstalten, die zur Arbeitsgemeinschaft der öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland gehören, mehr als die Hälfte, bzw. wenn sie/er künstlerische, schriftstellerische oder journalistische Leistungen erbringt oder an der Erbringung, insbesondere der technischen Gestaltung solcher Leistungen unmittelbar mitwirkt, mindestens ein Drittel seiner/ihrer erwerbsmäßigen Gesamtentgelte (brutto und ohne gesonderte Unkostenerstattung) in den letzten sechs Monaten vor Geltendmachung eines Anspruchs aus diesem Tarifvertrag oder seinen Durchführungstarifverträgen bezogen hat.

...

2.1.1. Soweit die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter jährlich Gesamtentgelte bezogen hat, die über dem höchsten Tarifgehalt (TZ 740 des Gehaltstarifvertrages für den ) liegen, bemessen sich die in diesem Tarifvertrag und seinen Durchführungstarifverträgen vorgesehenen Leistungen maximal nach dem jeweiligen aus der Gehaltstabelle zu entnehmenden höchsten Tarifgehalt incl. der allgemeinen Zulage. . . .

4. Beginn und Dauer der Arbeitnehmerähnlichkeit

...

4.2.

4.2.1. Beabsichtigt der die Beendigung der Tätigkeit der Mitarbeiterin/ des Mitarbeiters, so hat er ihr/ihm dies, sofern die Mitarbeiterin/ der Mitarbeiter schon mindestens einmal innerhalb der letzten abgerechneten 3 Kalenderjahre einen berechtigten Urlaubsanspruch gegen ihn geltend gemacht hat, durch die Honorarabteilung mindestens 2 Monate vorher schriftlich anzukündigen. . . .

...

4.3. Die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter, die/der keine Beendigungsmitteilung erhalten hat, mit ihrem/seinem in einem Kalenderjahr vom bezogenen Entgelt aber gegenüber dem Durchschnittsentgelt des vor der Geltendmachung des diesbezüglichen Anspruches liegenden 5-Kalenderjahre-Zeitraums ohne eigenes Verschulden zurückgeblieben ist, hat Anspruch auf Zahlung der sich insoweit ergebenden Differenz.

Bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens der letzten 5 Kalenderjahre bleiben das entgeltstärkste und entgeltschwächste Kalenderjahr unberücksichtigt. Nach Ermittlung des Durchschnittseinkommens werden noch folgende Abschläge vorgenommen:

Einkommen zwischen € 51.129,19 und dem höchsten Tarifgehalt 10 %

Einkommen zwischen € 38.346,89 und € 51.129,19 7,5 %

Einkommen zwischen € 25.564,59 und € 38.346,90 5 %

Einkommen unter € 25.564,59 kein Abschlag

Ausgleichszahlungen oberhalb des höchsten Tarifgehaltes erfolgen nicht. . . .

...

5. Geltendmachung von Ansprüchen

...

5.3. Ein Anspruch muss, soweit Durchführungstarifverträge nichts anderes vorsehen, in dem Jahr, in welchem er entstanden ist, spätestens aber bis zum 31.03. des folgenden Kalenderjahres gegenüber der Honorar- und Lizenzabteilung des , auch wenn der Anspruch den nur anteilig betrifft (Ziffer 3.2.), zumindest dem Grunde nach (ohne Bezifferung der Höhe) schriftlich geltend gemacht werden. Bei Nichteinhaltung dieser Frist verfällt der Anspruch, es sei denn, die Frist ist durch die Dauer einer unverschuldeten Verhinderung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters gehemmt.

...

Die Klägerin bezog für ihre Tätigkeit Honorare. Diese betrugen nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien in den Jahren:

Im Jahr 2003 bezog die Klägerin tatsächliche Leistungen i.H.v. € 83.227,22.

Mit Schreiben vom 28.03.2004 (Bl. 6 bis 7 d. A.) beantragte die Klägerin daraufhin eine tarifliche Ausgleichszahlung für das Jahr 2003. Mit Schreiben vom 03.05.2004 (Bl. 47 bis 48 d. A.) lehnte dies die Beklagte ab.

Im Jahr 2004 bezog die Klägerin von der Beklagten insgesamt Einkünfte von € 71.706,36.

Mit Schreiben vom 11.05.2006 (Bl. 7 der Beiakte 20 Ca 308/08) gewährte die Beklagte für das Jahr 2005 eine Ausgleichzahlung i.H.v. € 10.585,74.

Mit den am 28.12.2007 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 11.01.2008 zugestellten Klagen hat die Klägerin für das Jahr 2003 einen Ausgleichanspruch von € 10.207,02, hilfsweise € 863,66 und für das Jahr 2004 i.H.v. € 11.142,14, hilfsweise € 1.798,72 geltend gemacht.

Die Verfahren sind durch das Arbeitsgericht gemäß Beschluss vom 07.02.2008 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihr stehe aufgrund ihres Minderverdienstes in den Jahren 2003 und 2004 eine tarifliche Ausgleichszahlung zu. Ihre tatsächlichen Einkünfte hätten im Jahr 2003 € 83.227,22 und im Jahr 2004 € 71.706,36 betragen. Das gemäß Tarifvertrag zu berücksichtigende Durchschnittseinkommen sei für beide Jahre mit € 93.434,24 zu errechnen, so dass sich für das Jahr 2003 ein Minderverdienst von € 10.207,02 und für das Jahr 2004 von € 21.727,88, auf das sich die Klägerin bezahlte € 10.585,74 anrechnen lässt, ergebe. Von diesen Beträgen sei nach den tariflichen Vorschriften kein Abschlag vorzunehmen. Denn das Solleinkommen habe in beiden Jahren weniger als das höchste Tarifgehalt betragen, während das Durchschnittseinkommen in beiden Jahren über dem höchsten Tarifgehalt gelegen habe. In diesem Fall sei nach dem Tarifvertrag kein Abschlag vorzunehmen. Selbst wenn ein Abschlag vorzunehmen sei, seien 10 % von dem ermittelten Durchschnittseinkommen abzuziehen, so dass dieses mit € 84.090,82 zu berechnen wäre. Dann ergebe sich für das Jahr 2003 immer noch ein Differenzbetrag von € 863,60 und für das Jahr 2004 i.H.v. € 1.798,72. Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Denn die Klägerin habe erst nach Ablauf des Jahres 2003 und Erhalt eines Bestätigungsschreibens feststellen können, dass ihr zu wenig bezahlt worden sei, so dass sie mit dem Schreiben vom 28.03.2004 rechtzeitig die Ausgleichszahlung beantragt habe, die Verjährungsfrist erst am 31.12.2004 zu laufen begonnen habe und die Klägerin ihren Anspruch mit der Klage vom 28.12.2007 fristgerecht geltend gemacht habe.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, € 10.207,02 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2004.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, € 863,60 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2004.

2. Die Beklagte wird verurteilt, € 11.142,14 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2005.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, 1.798,72 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2005.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Klägerin stehe kein Ausgleichsanspruch zu. Denn nach den tariflichen Vorschriften sei das zugrunde zulegende Durchschnittsentgelt von € 93.434,24 auf das höchste Tarifgehalt zu kürzen. Dies habe im Jahr 2003 € 90.430,33 betragen. Davon sei, nachdem die Einkünfte der Klägerin 2003 unstreitig € 83.227,22 betragen haben, ein Abschlag von 10 % vorzunehmen, so dass sich ein zu berücksichtigendes Solleinkommen von € 81.390,00 ergebe, das unter den tatsächlichen Einkünften der Klägerin liege und damit eine Ausgleichszahlung ausschließe. Dies ergebe sich sowohl aus Wortlaut wie Sinn und Zweck der tariflichen Regelung, die das höchste Tarifgehalt als oberen Maßstab des Durchschnittseinkommens festlege. Deswegen komme auch ein Abschlag von 10 % von dem Durchschnittseinkommen als Berechnungsgrundlage des Solleinkommens nicht in Betracht. Das Gleiche gelte für das Jahr 2004. Bei 10 % Abschlag vom gleichen Höchsttarifgehalt von € 90.430,33 ergebe sich ein Betrag von € 81.390,00. Das Isteinkommen liege zwar mit € 71.706,36 unter diesem Betrag. Mit einer Ausgleichszahlung von € 9.683,64 gemäß Vergütungsmitteilung vom 30.06.2005 (Bl. 49 d. A.) sei aber eine Differenz bezahlt worden. Ein Anspruch der Klägerin für 2003 sei zudem verjährt. Denn dieser Anspruch sei Ende 2003 entstanden und nicht bis 31.12.2006 geltend gemacht worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen weil die Berechnung einer Ausgleichszahlung für die Klägerin für die Jahre 2003 und 2004 durch die Beklagte nicht zu beanstanden sei. Nach Wortlaut, Systematik wie Sinn und Zweck der Ziffer 4.3. des Tarifvertrags sei das zu berücksichtigende Durchschnittseinkommen auf das jeweilige jährliche Höchsttarifgehalt begrenzt und von diesem der Abschlag vorzunehmen, so dass für 2003 sich keine Ausgleichszahlung ergebe und für 2004 der Klägerin ein Betrag von mindestens € 9.680,94 bezahlt worden sei. Mehr könne die Klägerin nicht verlangen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 02.07.2008 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 29.07.2008 bei dem Landesarbeitsgericht München eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen und ihr Rechtsmittel durch einen am 02.10.2008 innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts zur Berechnung der Ausgleichszahlung und hält an ihrer Berechnungsweise fest. Liege das Durchschnittseinkommen über dem Höchsttarifgehalt, gäbe es keinen Abschlag. Selbst wenn dies doch der Fall wäre, sei dieser vom tatsächlichen Durchschnittsgehalt und nicht vom Höchsttarifgehalt vorzunehmen.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 26.06.2008 (Az.: 20 Ca 241/08) wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, € 10.207,02 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2004.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, € 863,60 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2004.

3. Die Beklagte wird verurteilt, € 11.142,14 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2005.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, 1.798,72 an die Klägerin zu bezahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2005.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt ihre Berechnung des Ausgleichsanspruchs und schließt sich dazu den Ausführungen des Arbeitsgerichts an. Die Begrenzung des Durchschnittseinkommens auf das höchste Tarifgehalt entspreche sowohl TZ 2.1.1. wie TZ 4.3. des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche Personen. Dafür spreche zudem der Sinn und Zweck der Regelung des Tarifvertrags. Wäre die Auffassung der Klägerin zutreffend, wären Mitarbeiter mit niederen Durchschnittseinkommen gegenüber Solchen mit über dem höchsten Tarifgehalt liegenden Einkommen benachteiligt. Gerade dies wolle aber der Tarifvertrag ausschließen.

Wegen des weiteres zweitinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 02.10.2008 (Bl. 91 bis 98 d. A.), der Beklagten vom 04.08. (richtig wohl: 12.) 2008 (Bl. 112 bis 118 d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.02.2009 (Bl. 125 bis 126 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.

II.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht für das Jahr 2003 kein und für das Jahr 2004 kein höherer Ausgleichsanspruch zu, als ihn die Beklagte nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin bezahlt hat. Dies hat das Arbeitsgericht ausführlich begründet. Den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts schließt sich das Berufungsgericht in vollem Umfang an und sieht daher von einer eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind lediglich folgende Ausführungen veranlasst:

Die Berechnungsweise der Beklagten für eine Ausgleichszahlung entspricht den tariflichen Bestimmungen und ist daher nicht zu beanstanden. Dies führt dazu, dass der Klägerin für das Jahr 2003 kein Ausgleichsanspruch zusteht. Für das Jahr 2004 ergibt sich ein Ausgleichsanspruch der Klägerin, den die Beklagte aber mit € 9.683,64 zutreffend errechnet und mindestens in dieser Höhe auch bezahlt hat, wie die Klägerin mit der Anrechnung eines Betrages von sogar € 10.585,74 nicht in Zweifel zieht. Ob etwaige Ansprüche der Klägerin zudem verjährt oder nach der tariflichen Ausschlussfrist verfallen sind, bedarf daher keiner Entscheidung.

1. Als Rechtsgrundlage für den tariflichen Ausgleichsanspruch der Klägerin kommt allein Ziffer 4.3. des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche Personen bei der Beklagten in Betracht. Dieser findet auf das Beschäftigungsverhältnis nach übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien aufgrund beiderseitiger Tarifbindung Anwendung (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). Dass die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person bei der Beklagten in einem Beschäftigungsverhältnis stand und daher die tariflichen Vorschriften nach ihrem Geltungsbereich auch das Beschäftigungsverhältnis der Parteien erfassten (§ 12 a Abs. 1 TVG) ist zwischen den Parteien ebenfalls nicht im Streit.

2. Bei Anwendung der Ziffer 4.3. des Tarifvertrags für arbeitnehmerähnliche Personen ergibt sich für 2003 kein Ausgleichsanspruch der Klägerin.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrags ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. BAG vom 17.10.2007 - 4 AZR 1005/06; BAG vom 30.09.2004 - AP Nr. 275 zu § 613 a BGB; BAG vom 22.10.2003 - AP Nr. 21 zu § 1 TVG "Rückwirkung"; BAG vom 31.07.2002 - AP Nr. 3 zu § 1 TVG "Tarifverträge: Wohnungswirtschaft").

b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich schon aus dem Wortlaut in Ziffer 4.3. des Tarifvertrags, dass das Durchschnittseinkommen auf das höchste Tarifgehalt begrenzt ist. Denn danach ist zunächst das Durchschnittseinkommen der letzten 5 Kalenderjahre zu ermitteln, wobei dessen Berechnung zwischen den Parteien nicht streitig ist und für das Jahr 2003 unstreitig € 93.434,24 beträgt. Danach sind von diesen Einkommen noch Abschläge vorzunehmen, die in Ziffer 4.3. nach der Höhe des ermittelten Durchschnittseinkommens derart gestaffelt sind, dass in der höchsten Stufe der Abschlag 10 % beträgt und bei Einkommen unter € 25.564,59 kein Abschlag erfolgt. Richtig ist zwar, dass in der höchsten Einkommensstufe der Abschlag von 10 % auf Einkommen zwischen € 51.129,19 und dem höchsten Tarifgehalt begrenzt ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei Durchschnittseinkommen über dem höchsten Tarifgehalt überhaupt kein Abschlag erfolgt. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien schon durch die Staffelung, die mit dem höchsten Tarifgehalt nach oben begrenzt ist und erst recht mit dem folgenden Satz, dass Ausgleichszahlungen oberhalb des höchsten Tarifgehalts nicht erfolgen, der sich schon nach dem Zusammenhang nur auf das Durchschnittseinkommen beziehen kann, klargestellt, dass das zu berücksichtigende Durchschnittseinkommen auf das höchste Tarifgehalt begrenzt ist und von diesem der Abschlag zu erfolgen hat.

c) Allein diese Regelung wäre auch mit Ziffer 2.1.1. des Tarifvertrags vereinbar und wird dem Sinn und Zweck beider Vorschriften gerecht. 2.2.1. des Tarifvertrags begrenzt alle nach diesem Tarifvertrag vorgesehenen Leistungen maximal auf das höchste Tarifgehalt. Damit haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass sie Leistungen für arbeitnehmerähnliche Personen auf die für Arbeitnehmer vorgesehenen Leistungen der Höhe nach begrenzen wollten. Gerade dies haben sie mit der Festlegung des höchsten Tarifgehalts bei Berechnung des Abschlags nochmals betont. Dies schließt es aus, anzunehmen, dass sie bei Mitarbeitern mit höheren Einkommen Durchschnittseinkommen von einem Abschlag ausnehmen wollten. Im Übrigen wäre der soziale Zweck der Ausgleichszahlung in sein Gegenteil verkehrt, wenn Mitarbeiter mit höherem Durchschnittseinkommen von einem Abschlag befreit wären und damit höhere Ausgleichszahlungen erreichen könnten als Mitarbeiter mit niederen Einkommen. Dass dies nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entspricht, zeigt zudem die Staffelung in Ziffer 4.3. des Tarifvertrags, die gerade bei höheren Durchschnittseinkommen höhere Abschläge vorsieht als bei niedrigen Durchschnittseinkommen und Einkommen unter € 25.564,59 sogar von einem Abschlag gänzlich befreit.

3. Nachdem das höchste Tarifgehalt 2003 und 2004 unstreitig € 90.430,33 betrug, waren Differenzzahlungen in beiden Jahren der Höhe nach auf Einkommen bis € 81.390,00 begrenzt. Nachdem die Klägerin im Jahr 2003 tatsächlich € 83.277,22 bezogen hat, verbleibt für dieses Jahr kein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung. Anders wäre dies zwar im Jahr 2004 bei einem tatsächlichen Einkommen von € 71.706,36. Nachdem sich die Klägerin für dieses Jahr aber selbst eine Zahlung der Beklagten von € 10.585,74 anrechnen lässt, ergibt sich auch für dieses Jahr kein Anspruch der Klägerin.

III.

Die Berufung der Klägerin war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Kammer hat für die Klägerin die Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Ende der Entscheidung