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Die Entscheidung befasst sich mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch eines IT-Unternehmens - Klägerin - in Höhe von ca. 450.000,-- € gegen einen früher bei ihr in arbeitnehmerähnlicher Position als freier Mitarbeiter Beschäftigten, der nach Ende seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Klägerin für einen anderen Arbeitgeber nahtlos ein IT-Projekt bei einem Kunden der Klägerin weiter betreut hat. Der Dienstvertrag mit der Klägerin enthielt ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot.

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Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

11 Sa 247/08

Verkündet am: 04.03.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus und die ehrenamtlichen Richter Berge und Heinlein

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 12. Februar 2008, Az. 9 Ca 204/06 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen behaupteten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von 454.650,65 €.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Beklagte war seit circa 10 Jahren als selbstständiger IT-Spezialist für die Klägerin tätig, zuletzt auf Grund eines Rahmenvertrages und Einzelvertrages jeweils vom 20. März 2004 in dem Projekt "K." bei der L. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Rahmenvertrag enthält ein Wettbewerbsverbot.

Der Beklagte rechnete gegenüber der Klägerin zunächst mit einem Stundensatz von 51,13 € ab. Ab April 2004 erhielt er auf Grund eines Änderungsvertrags vom 20. März 2004 von der Klägerin 1.600 € netto pro Monat für seine Tätigkeit. Die Klägerin erhielt gemäß Leistungsschein zum Rahmenvertrag zwischen ihr und der L. vom 7. Dezember 2002 110,-- € pro Stunde für die Tätigkeit des Beklagten, entsprechend 880,-- € pro Tag.

Am 27. Oktober 2004 wurde über das Vermögen des Beklagten die Privatinsolvenz eröffnet. Mit Schreiben vom 26. November 2004 kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2004. Mit Schreiben vom 29. November 2004 kündigte die Auftraggeberin des Projekts K. - die L. - ihren Rahmenvertrag mit der Klägerin vom 17. Dezember 2002 ebenfalls zum 31. Dezember 2004.

Nach dem 1. Januar 2005 war der Beklagte weiterhin für die L. tätig, nunmehr als Arbeitnehmer der Firma S. Gemäß Dienstleistungsvertrag vom 4. Januar 2005 erhielt die Fa. S. (im Folgenden: Firma S) für die Tätigkeit des Beklagten von der der L. 440,-- € pro Tag.

Der Beklagte hatte sowohl gegen Ende des Jahres 2003 als auch 2004 die Verhandlungen mit der L. über die Fortführung des Auftrags, die mit Leistungsschein jeweils für ein Jahr festgelegt wurde, geführt.

Mit ihrer beim Landgericht Regensburg am 14. April 2005 eingegangenen Klage vom selben 4. April 2005 hat die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von zunächst 14.666,15 €, später dann erweitert auf 454.650,65 € begehrt.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Beklagte habe sie aus der Vertragsposition mit der Auftraggeberin L. verdrängt und dies auch geplant. Dies ergebe sich aus dem zeitlichen Zusammenhang der beiden Kündigungen sowie aus dem ähnlichen Wortlaut. Er habe auf Nachfrage der Beklagten noch im Herbst 2004 mündlich erklärt, der Vertrag mit der L. werde verlängert. Der Beklagte habe seine intensive Vertrauensstellung ausgenutzt und durch sein Angebot, zu günstigeren Konditionen für die L. zu arbeiten, seinen eigenen Absatz gefördert. Gleichzeitig habe er die Klägerin arglistig darüber getäuscht, dass er eine Abwerbung geplant habe. Es handele sich um eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Ziff. 10 UWG. Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 14.666,15 € monatlich wegen entgangenen Gewinns entstanden.

Das Landgericht Regensburg hat mit Beschluss vom 4. Oktober 2005, AZ.: 1 Hk O 887/05 (1), den ordentlichen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Regensburg verwiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte sofortige Beschwerde wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 22.11.2005, Az. 3 W 2378/05, rechtskräftig zurückgewiesen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von 454.650,65 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Beklagte jeden weiteren Schaden aus der Kündigung des Vertragsverhältnisses zu tragen hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zur Zahlung außergerichtlicher Kosten in Höhe von 889,40 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, er habe die Fortsetzung des Vertrags nicht vorgespiegelt. Die Leistungsscheine seien jeweils erst zu Beginn des Folgejahres vereinbart worden. Vor Abschluss des Leistungsscheins entstehe kein Vertrauenstatbestand. Eine eventuelle Vertragsverlängerung sei von dem Zeugen Q., Mitarbeiter der L., lediglich avisiert worden. Die L. habe im November 2004 entschieden, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht fortzuführen. Dies habe mit den organisatorischen Veränderungen bei der L. zu tun gehabt und sei aus Kostengründen erfolgt. Der Beklagte habe weder arglistig gehandelt noch das Vertrauen der Klägerin ausgenutzt. Er sei wirtschaftlich unselbständig, sei nur für die Klägerin tätig geworden und habe monatlich im Durchschnitt 169 Stunden für die Klägerin gearbeitet. Er sei damit kein Mitbewerber im Sinne des UWG, so dass kein Schadensersatzanspruch bestehe. Die Entscheidung der L. zur Kündigung des Rahmenvertrages habe mit dem Verhalten des Beklagten nichts zu tun. Die geltend gemachte Schadenshöhe werde bestritten. Wegen des reduzierten Tagessatzes habe ein Schaden in der geltend gemachten Höhe nicht entstehen können. Die ihm, dem Beklagten, durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Kosten müssten ihm von der Klägerin erstattet werden.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen V.-B., K. und Q. sowie durch Parteieinvernahme des Beklagten.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Regensburg hat die Klage mit Endurteil vom 12. Februar 2008, das der Klägerin am 11. März 2008 zugestellt wurde, in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 9, 4 Nr. 10, 2 Nr. 3; 3 UWG sei nicht gegeben, weil der Beklagte die Klägerin nicht als unmittelbarer Mitbewerber gezielt behindert habe. Der Beklagte sei schon kein Mitbewerber der Klägerin.

Mitbewerber sei nur ein Unternehmer, der mit einem anderen Unternehmen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehe, bei dem sich die Parteien auf demselben Markt begegneten. Im Wettbewerb miteinander stünden aber lediglich die Klägerin und die Firma S. , für die der Beklagte als Arbeitnehmer tätig sei. Nachdem der Beklagte lediglich Arbeitnehmer dieses Unternehmens sei, könne er nicht als Mitbewerber im Sinne des UWG angesehen werden. Soweit der Beklagte nach seiner Kündigung tatsächlich mit der Klägerin konkurriert habe, habe er ebenfalls nicht bezweckt, für sein Unternehmen tätig zu werden. Während seiner Beschäftigung bei der Klägerin sei er nicht als selbstständiger Unternehmer im Sinn des § 2 UWG anzusehen. Er habe nämlich seine gesamte Arbeitszeit zur Verfügung gestellt, so dass er ebenfalls als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 ArbGG anzusehen sei.

Eine gezielte Behinderung - so das Arbeitsgericht weiter - setze voraus, dass die Maßnahme nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs, sondern zweck- und zielgerichtet auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist. Wettbewerbsrechtlich zulässig sei es, Kunden zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen zu bestimmen. Unlauter sei das Eindringen in einen fremden Kundenkreis erst dann, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzuträten. Eine zweck- und zielgerichtete Störung der wettbewerblichen Entfaltung durch den Beklagten habe die Klägerin schon nicht behauptet.

Wenn der Beklagte die Klägerin darüber in Unkenntnis gelassen habe, dass die L. nur bereit sei, das Vertragsverhältnis zu geringeren Tagessätzen abzuschließen, könne hierin allein noch kein unlauteres Verhalten gesehen werden. Der Zeuge Q. habe deutlich gemacht, dass die L. nur an einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses interessiert ist, wenn der Beklagte für sie tätig werde. Die anderen Zeugen hätten dies bestätigt. Da der Beklagte sich jedoch entschieden gehabt habe, nicht mehr für die Klägerin zu arbeiten, sei schon aufgrund dieser Tatsache eine Fortführung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin für die L. nicht infrage gekommen. Der Beklagte habe auch nachvollziehbar dargelegt, warum die Fortführung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin für ihn nicht mehr in Betracht gekommen sei.

Ein Schadensersatzanspruch könne auch nicht aus der Generalklausel des § 3 UWG hergeleitet werden. Der Beklagte habe zwar eine Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr.1 UWG begangen, indem er durch die Abgabe eines Angebots gegenüber der L., das zu einem Vertrag zwischen L. und S. geführt habe, zu Gunsten der Firma S. die Erbringung einer Dienstleistung gefördert habe. Diese Handlung sei jedoch nicht unlauter im Sinne des § 3 UWG gewesen. Keines der in § 4 UWG genannten Beispiele sei anwendbar. Über die Generalklausel des § 3 UWG könne dieses Verhalten des Beklagten nicht anders bewertet werden. Dem Beklagten seien weder unlautere Mittel noch Methoden vorzuwerfen. Er habe nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Klägerin einen Kunden für seine neue Arbeitgeberin abgeworben, worin jedoch keine unlautere Wettbewerbshandlung gesehen werden könne. Im Übrigen fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, nachdem der Zeuge Q. glaubhaft versichert habe, dass die Klägerin den Auftrag ohne ihren Mitarbeiter, den Beklagten, nicht erhalten hätte.

Ein Schadensersatzanspruch könne auch nicht aus dem vertraglichen Wettbewerbsverbot hergeleitet werden. Dieses verstoße nämlich gegen § 74 HGB und sei damit unwirksam.

§ 280 BGB scheide als Anspruchsgrundlage aus. Ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB setze nämlich voraus, dass ein Schaden entstanden sei, dass dieser auf einem vertragswidrigen Tun oder Unterlassen des Arbeitnehmers beruhe und dass die Pflichtverletzung vom Arbeitnehmer zu vertreten sei. Eine Nebenpflichtverletzung könne bejaht werden, wenn der Beklagte noch vor der Kündigung des Rahmenvertrags mit der Klägerin die L. als Kundin abgeworben hätte. Dies erscheine zwar durchaus möglich. Es sei aber auch denkbar, dass erst in dem Zeitraum zwischen der Kündigung des Beklagten und der Kündigung der L. die Fortsetzung der Tätigkeit vereinbart worden sei. Dafür, dass eine entsprechende Vereinbarung schon vor der Kündigung des Beklagten geschlossen worden sei, sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Hierauf komme es jedoch letztlich nicht an, denn selbst wenn dem Beklagten eine Vertragsverletzung vorzuwerfen wäre, scheitere ein möglicher Schadensersatzanspruch an der fehlenden haftungsbegründenden Kausalität. Der Schaden wäre der Klägerin auch dann entstanden, wenn der Beklagte keine Abwerbemaßnahmen getroffen hätte, da die L. nur dann einen Folgevertrag mit der Klägerin geschlossen hätte, wenn der Beklagte weiter den Auftrag ausgeführt hätte. Dies sei aber nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der Klägerin nicht mehr möglich gewesen.

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14. März 2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom selben Tag, den sie mit Schriftsatz vom 30. Juni 2008, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet hat.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Klägerin geltend, das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass weder ein unlauterer Wettbewerb noch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot noch eine vertragliche Pflichtverletzung des Beklagten vorläge, die zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin führen würden. Zu Unrecht spreche das Arbeitsgericht der Beklagten die Mitbewerbereigenschaft ab. Zur Beurteilung dieser Frage sei jedoch nicht auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt, an dem die konkrete Verletzungshandlung stattgefunden habe. Diese Verletzungshandlung habe im Zeitraum vor dem 31. Dezember 2004 stattgefunden, also zu einem Zeitpunkt als der Beklagte noch gar nicht für die Firma S. tätig gewesen sei. Infolge des Überschreitens der Tätigkeitsbereiche des Beklagten und der Klägerin im IT-Bereich hätten die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis gestanden. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht ein unlauteres Verhalten verneint. Der Beklagte habe jedoch unstreitig eine besondere Vertrauensstellung innehabt. Aufgrund der besonderen Stellung des Beklagten habe die Klägerin keine Möglichkeit gehabt, durch Nachverhandlungen und entsprechendes Entgegenkommen die L. von ihrem Entschluss, den Vertrag zu kündigen, abzubringen. Die unlautere Wettbewerbshandlung ergebe sich daraus, dass der Beklagte noch während seines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin die Möglichkeit der weiteren Tätigkeit bei der L. mit dieser verhandelt habe, wobei die Initiative vom Beklagten ausgegangen sei. Der Zeuge Q. habe in seiner Einvernahme ausgesagt, dass ihm als Verantwortlichen der L. zum Zeitpunkt der Kündigung, also am 29. November 2004, klar gewesen sei, dass das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten weitergeführt werde. Darüber hinaus verneine das Arbeitsgericht zu Unrecht das Vorliegen einer haftungsbegründenden Kausalität. Wenn man davon ausgehe, dass der Beklagte tatsächlich seinen Subunternehmervertrag gegenüber der Klägerin gekündigt hätte, so wäre es der Klägerin ohne die unerlaubte Wettbewerbshandlung noch möglich gewesen, für den Beklagten qualifizierten Ersatz bei der L. einzusetzen. Wenn der L. nämlich der Beklagte selbst nicht als Betreuer zur Verfügung gestanden hätte, hätte sie sich darauf eingelassen, dass unter Fortbestand der vertraglichen Beziehungen zur Klägerin das Projekt von einer gleich qualifizierten Fachkraft fortgeführt werde. Weiterhin sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts eine vertragliche Pflichtverletzung gemäß § 280 BGB gegeben. Der Subunternehmer, der während der Laufzeit des Subunternehmervertrages Vertragsbeziehungen mit den Kunden des Auftragnehmers begründe, verletze seine Nebenpflichten aus dem Subunternehmervertrag und mache sich schadensersatzpflichtig nach § 280 BGB. Dadurch dass der Beklagte noch im Jahre 2004 mit der L. über die Fortsetzung seiner Tätigkeit für diese verhandelt habe, sei die bestehende Nebenpflicht unabhängig davon verletzt worden, ob diese Verhandlungen zeitlich vor oder nach der Kündigung des Subunternehmervertrags durch den Beklagten stattgefunden hätten. Das Arbeitsgericht bewerte das vertragliche Wettbewerbsverbot auch unzutreffend als unwirksam. Die Regelung des § 10 des Subunternehmervertrags stelle kein allgemeines Wettbewerbsverbot dar, für das gemäß § 74 HGB eine Karenzentschädigung zwingend vorgeschrieben sei, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel zu Gunsten der Klägerin. Diese Kundenschutzklausel habe entschädigungslos vereinbart werden können, da sie nur zu einer wirtschaftlich nicht relevanten Beschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit des Beklagten geführt habe. Auch der zeitliche und räumliche Umfang der Kundenschutzklausel sei angemessen.

Die Klägerin beantragt:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 12.02.2008, Az. 9 Ca 204/06 abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 454.650,65 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen und zwar

auf € 14.666,15 von dem 04.02.2005 bis 03.03.2005

auf € 29.332,30 von dem 04.03.2005 bis 03.04.2005

auf € 43.998,45 von dem 04.04.2005 bis 03.05.2005

auf € 58.664,60 von dem 04.05.2005 bis 03.06.2005

auf € 73.330,75 von dem 04.06.2005 bis 03.07.2005

auf € 87.996,90 von dem 04.07.2005 bis 03.08.2005

auf € 102.663,05 von dem 04.08.2005 bis 03.09.2005

auf € 117.329,20 von dem 04.09.2005 bis 03.10.2005

auf € 131.995,35 von dem 04.10.2005 bis 03.11.2005

auf € 146.661,50 von dem 04.11.2005 bis 03.12.2005

auf € 161.327,65 von dem 04.12.2005 bis 03.01.2006

auf € 175.993,80 von dem 04.01.2006 bis 03.02.2006

auf € 190.659,95 von dem 04.02.2006 bis 03.03.2006

auf € 205.326,10 von dem 04.03.2006 bis 03.04.2006

auf € 219.992,25 von dem 04.04.2006 bis 03.05.2006

auf € 234.658,40 von dem 04.05.2006 bis 03.06.2006

auf € 249.324,55 von dem 04.06.2006 bis 03.07.2006

auf € 263.990,70 von dem 04.07.2006 bis 03.08.2006

auf € 278.656,85 von dem 04.08.2006 bis 03.09.2006

auf € 293.323,00 von dem 04.09.2006 bis 03.10.2006

auf € 307.989,15 von dem 04.10.2006 bis 03.11.2006

auf € 322.655,30 von dem 04.11.2006 bis 03.12.2006

auf € 337.321,45 von dem 04.12.2006 bis 03.01.2007

auf € 351.987,60 von dem 04.01.2007 bis 03.02.2007

auf € 366.653,75 von dem 04.02.2007 bis 03.03.2007

auf € 381.319,90 von dem 04.03.2007 bis 03.04.2007

auf € 395.986,05 von dem 04.04.2007 bis 03.05.2007

auf € 410.652,20 von dem 04.05.2007 bis 03.06.2007

auf € 425.318,35 von dem 04.06.2007 bis 03.07.2007

auf € 439.984,50 von dem 04.07.2007 bis 03.08.2007

auf € 454.650,65 von dem 04.08.2007 bis 03.09.2007

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte jeden weiteren Schaden aus der Kündigung vom 29.11.2004 des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und L. zu ersetzen hat.

4. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beklagte beantragt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 12.02.2008 (Az. 9 Ca 204/06) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Zur Begründung führt er aus, er sei auch vor dem 31. Dezember 2004 nicht Wettbewerber der Klägerin gewesen. Er habe eben nicht das unternehmerische Risiko für seine selbstständige Tätigkeit getragen. Wie in den Beschlüssen des Landgerichts Regensburg sowie des OLG Nürnberg ausgeführt, sei er unselbstständig und persönlich abhängig von der Klägerin gewesen, weil er hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht der Klägerin unterlegen habe. Hinzu komme, dass er nicht nach erbrachten Stunden, sondern mit einer monatlichen Pauschalvergütung abgefunden worden sei. Die wirtschaftliche Abhängigkeit von der Klägerin sei es auch gewesen, die ihn dazu gebracht habe, sobald wie möglich seine Tätigkeit durch Kündigung zu beenden. Die Klägerin habe nämlich kurz nach Einleitung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen seine monatlichen Vergütungssätze im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf gekürzt, dass darüber hinaus gehende Beträge ohnehin nur beim Insolvenzverwalter landen würden. Die Behauptung, dass auf seine Initiative hin unter Ausschluss der Klägerin Verhandlungen mit der L. aufgenommen worden seien, um weiter für die L. tätig zu sein, werde bestritten. Es liege auch kein Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot vor. Es fänden nämlich die Vorschriften der §§ 74 ff HGB auch dann auf arbeitnehmerähnliche Mitarbeiter Anwendung, wenn sie in Wahrheit Arbeitnehmer oder aber wirtschaftlich abhängig seien.

Der Kläger trägt weiter vor, er habe auch keine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Er bestreite, während der Laufzeit seines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin wettbewerbsrechtlich unlautere Handlungen zulasten der Klägerin begangen zu haben. Die Darstellung der Klägerin, dass die Beendigung der Vertragsverhältnisse in Abstimmung mit der L. geschehen sei, stelle eine bloße Vermutung dar, die nicht ansatzweise habe untermauert werden können.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht nicht.

Das Berufungsgericht schließt sich der sorgfältigen Begründung des Erstgerichts an und sieht von einer eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Absatz 2 ArbGG).

Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen lediglich folgendes auszuführen:

1. Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der §§ 9, 4 Nr. 10 2 Nr. 3; 3 UWG

Auf der Grundlage der 9, 4 Nr. 10; 2 Nr. 3; 3 UWG besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten. Nach § 9 UWG ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wobei § 4 Ziffer 10 UWG als Beispiel unlauterer geschäftliche Handlungen die Fallgestaltung aufzählt, dass ein Marktteilnehmer einen Mitbewerber gezielt behindert.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob und zu welchen Zeitpunkten zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis i.S. von § 2 Ziff. 3. UWG bestanden hat. Das Arbeitsgericht hat nämlich zu Recht ein Tätigwerden des Beklagten mit der Absicht, die Klägerin zu behindern (§ 4 Ziff. 10 UWG), verneint.

Hierzu ist festzuhalten, dass es nicht unlauter ist, wenn ein ehemaliger Beschäftigter versucht, Kunden seines früheren Arbeitgebers abzuwerben. Das gilt auch dann wenn er dabei planmäßig und zielbewusst vorgeht. Der Arbeitgeber kann und muss sich durch Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots (§§ 74 ff, 90 a HGB) vor Wettbewerb eines früheren Beschäftigten schützen und dafür den Preis in Gestalt einer Karenzentschädigung bezahlen. Daher ist es grundsätzlich auch hinzunehmen, wenn ein Angestellter unmittelbar nach seinem Ausscheiden nahezu den gesamten Kundenkreis seines früheren Dienstherrn an sich zieht (Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rz. 10.44). Etwas anderes gilt nur dann, wenn besondere Umstände hinzukommen. Die bloße Verletzung vertraglicher oder nachvertraglicher Wettbewerbsverbote reicht dazu aber nicht aus. Insoweit handelt es sich nämlich lediglich um Marktzutrittsregeln und nicht um Marktverhaltensregeln. Für deren Einhaltung zu sorgen, ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts (Hefermehl-Köhler, a.a.O.). Der betroffene Arbeitgeber ist durch das Vertragsrecht hinreichend geschützt. Es ist daher wettbewerbsrechtlich ohne Belang, wenn der Angestellte das Abwerben von Kunden schon während seines Arbeitsverhältnisses oder im Fall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots während der nachvertraglichen Karenzzeit vorbereitet oder gar vornimmt. Unerheblich ist auch, dass sich der Abwerbende ohne Not ausschließlich oder überwiegend nur an die Kunden seines früheren Arbeitgebers beendet, es sei denn, er handelt in Verdrängungsabsicht (Hefermehl-Köhler, a.a.O.).

Eine solche Zweckrichtung ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Beklagte verfolgte mit seiner Kündigung wie auch mit der fortgesetzten Betreuung des Projekts bei der L. eigennützige seinem eigenen Lebensunterhalt dienende Zwecke, ohne dass eine Schädigungsabsicht gegenüber der Klägerin erkennbar ist. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend und mit plausiblen Überlegungen begründet.

b) Das Arbeitsgericht ist weiterhin zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass auch der Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung des § 3 UWG keinen Schadensersatzanspruch begründen kann. Es fehlt nämlich an einer spezifizierten Darlegung, wann und in welcher Weise der Beklagte sich gegenüber der Klägerin unlauter verhalten haben soll. Die Tatsache, dass er selbst sein Vertragsverhältnis mit der Klägerin gekündigt hat wie auch die Tatsache, dass er nach dem 1. Januar 2005 als Arbeitnehmer einer anderen Firma das Projekt bei der L. weiter betreut hat, können nicht als unlauteres Wettbewerbsverhalten gewertet werden.

Der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen eine aus einem Vertrauensverhältnis folgende Mitteilungspflicht ist nicht hinreichend nachvollziehbar. Es sind nämlich keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Fortführung des Projekts "K." vor dem Kündigungszeitpunkt (24.11.2004) bereits ernsthaft in einer Weise gefährdet war, dass der Kläger verpflichtet gewesen sein könnte, seine Vertragspartnerin hiervon zu informieren. Die Gefährdung der Fortführung ist erst in dem Zeitpunkt eingetreten, als der Beklagte selbst kündigte. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin auch Gelegenheit gehabt, von sich aus Kontakt mit der L. aufzunehmen, was sie jedoch zu diesem Zeitpunkt und auch nicht im Anschluss an das Kündigungsschreiben der L. tat.

2. Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot

Die Klägerin kann auch nicht aus dem vertraglichen Wettbewerbsverbot gemäß § 10 des Subunternehmervertrags, das sie als zulässige Kundenschutzklausel wertet, einen Schadensersatzanspruch herleiten.

Soweit die Wettbewerbsklausel des § 10 des Subunternehmervertrag es dem Kläger verwehrte, während der Laufzeit des Vertrages mit der Beklagten für deren Auftraggeber, die L., tätig zu werden oder seine Dienstleistungen anzubieten, ist eine Vertragsverletzung des Klägers nicht feststellbar. Der Beklagte war bis zum Ende seiner Vertragslaufzeit mit der Klägerin unstreitig nicht unmittelbar für die L. tätig geworden und hat dieser auch nicht angeboten, während jenes Zeitraums Dienstleistungen für sie zu erbringen.

Soweit die Bestimmung des § 10 des Subunternehmervertrags dem Beklagten ein Verbot auferlegt, nach Ende der Vertragslaufzeit für die L. tätig zu werden, ist die Bestimmung wegen Verstoßes gegen § 74 HGB unwirksam, da diese Bestimmung auf das Vertragsverhältnis des Beklagten Anwendung findet. weil sie entgegen § 74 b Abs. 2 HGB keine ausreichende Karenzentschädigungszusage enthält. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Beklagte von seinem Status her Arbeitnehmer der Klägerin oder lediglich freier Mitarbeiter und arbeitnehmerähnliche Person war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 10.4.2003, Az. III ZR 196/02, NJW 2003,1864) wie auch des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 21.1.1997, 9 AZR 778/95, NZA 1997, 1284) sind die Vorschriften des § 74 b Abs. 2 HGB und § 75 a HGB nicht nur entsprechend auf gewerbliche Arbeitnehmer, sondern wegen des mit kaufmännischen Angestellten vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden.

Der Beklagte hatte als Subunternehmer im Verhältnis zur Klägerin zumindest die Stellung eines "freien Mitarbeiters" mit der Qualität einer arbeitnehmerähnlichen Person. Dies haben sowohl das Landgericht wie auch das OLG Nürnberg in ihren Beschlüssen bereits ausführlich herausgearbeitet. Trotz der formalen Selbständigkeit des Beklagten als Subunternehmer bestand hier im Verhältnis zur Klägerin eine Abhängigkeit, die ein Schutzbedürfnis im vorbezeichneten Sinne begründete. Der Umstand, dass im Vertragsverhältnis der Parteien eine Karenzentschädigung nicht vorgesehen war, bewirkte von Gesetzes wegen, dass das Wettbewerbsverbot nicht verbindlich geworden ist (§ 74 Abs. 2 HGB; vgl. auch § 75d HGB).

3. Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, besteht auch kein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des § 280 BGB.

Nach dieser Vorschrift ist der Schuldner eines Vertrags, der eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, dem Gläubiger zum Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verpflichtet.

Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Beklagte eine vertragliche Haupt- oder Nebenpflicht verletzt hat. Sie hat zwar Vermutungen darüber angestellt, dass der Beklagte bereits vor seiner Kündigung aktiv auf die Verhandlungspartner bei der L. eingewirkt habe, um eine Fortsetzung seiner Beschäftigung bei der L. auch nach einer von ihm in Aussicht genommenen Kündigung sicherzustellen. Hierbei handelt es sich jedoch um Spekulationen, die der rechtlichen Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden können. Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass es durchaus denkbar ist, dass der Ablauf sich in der von der Klägerin vermuteten Weise abgespielt hat. Die Möglichkeit an sich kann den behaupteten Anspruch jedoch nicht begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der streitgegenständlichen Fragen hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, besteht für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung