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2. Bei so genannten fehlerhaften Arbeitsverhältnissen muss danach differenziert werden, ob das Arbeitsverhältnis schon in Vollzug gesetzt worden war oder nicht.

3. Bei bereits vollzogenem Arbeitsverhältnis ist davon auszugehen, dass das Wettbewerbsverbot im Zweifel auch dann gelten soll, wenn der Arbeitsvertrag unwirksam ist.

4. Im Hinblick auf die mit einem Fall des § 75 Abs. 3 HGB vergleichbare Interessenlage ist eine analoge Anwendung des § 75 Absatz 1 HGB auch auf den Fall einer Anfechtung des Arbeitsvertrags gemäß § 123 BGB sachgerecht. Das hat zur Folge, dass der Arbeitgeber in diesem Fall ein Wahlrecht hat, ob er an der Wettbewerbsvereinbarung festhalten oder sich durch Erklärung innerhalb eines Monats ab Erklärung der Anfechtung von der Wettbewerbsabrede mit der Wirkung der beiderseitigen Leistungsfreiheit lösen will.

11 Sa 294/07

Verkündet am: 19. Dezember 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Elfte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus sowie die ehrenamtlichen Richter Stocker und Helmschrott für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 16. Februar 2007, Az.: 24 b Ca 79/04 I, wird das bezeichnete Endurteil bezüglich der Klageabweisung im Zahlungsantrag über 76.693,78 € wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.586,-- € zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus 3.195,33 € seit 1.3.2001, aus 3.195,33 € seit 1.4.2001 sowie aus 3.195,33 € seit 1.5.2001 sowie 5,- € vorgerichtliche Mahnauslagen zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung soweit sie die Klageabweisung bezüglich des Zahlungsantrags betrifft zurückgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten - soweit Gegenstand dieses Teilurteils - über einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Karenzentschädigung im Betrag von 76.693,78 € brutto.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der am 0. Juni 1964 geborene Kläger war auf der Basis eines Arbeitsvertrags vom 17.8.2000 bei der Beklagten seit 1.9.2000 als "Leiter der Entwicklung und Konstruktion" mit einem Jahresgehalt von 150.000,-- DM brutto beschäftigt.

Unter Ziffer 5. des Arbeitsvertrags (Bl. 96 d.A.) vereinbarten die Parteien ein vertragliches und nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit folgendem Inhalt:

5. Wettbewerbsverbot

5.1 Der Mitarbeiter ist verpflichtet, sich während der Dauer des Anstellungsverhältnisses jeder ohne Zustimmung des Unternehmens ausgeübten konkurrierenden Tätigkeit, unmittelbar oder mittelbar, für eigene oder fremde Rechnung, im Geschäftsbereich des Unternehmens oder seiner Beteiligungsgesellschaften weltweit zu enthalten. Beteiligungsgesellschaft in diesem Sinne ist jede in- oder ausländische Gesellschaft, an der das Unternehmen unmittelbar beteiligt ist. Konkurrierende Tätigkeit in diesem Sinne ist auch das Halten oder der Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen, die mit dem Unternehmen oder seiner Beteiligungsgesellschaften in Wettbewerb stehen; hiervon ausgenommen ist eine Beteiligung von bis zu 5 % an solchen Unernehmen, wenn sie börsennotiert sind.

5.2 Das Wettbewerbsverbot gilt auch für zwei Jahre nach Beendigung des Anstellungsvertrages. Für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes erhält der Mitarbeiter eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbotes 50 % des zuletzt bezogenen Bruttogehalts - Punkt 3.1 - entspricht; § 74 b) Absatz 1 und § 74 c) HGB sind anzuwenden. Das Unternehmen kann jederzeit bis zu dem Zeitpunkt drei Monate vor Beendigung des Anstellungsvertrages durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung entfällt. Endet der Anstellungsvertrag aufgrund einer fristlosen Kündigung des Mitarbeiters, kann das Unternehmen diese Erklärung noch bis zum Ablauf eines Monats nach Zugang der Kündigungserklärung abgeben.

5.3 Das Unternehmen ist unter Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbotes zur Zahlung einer Entschädigung nicht verpflichtet, wenn der Anstellungsvertrag seitens des Unternehmens aus wichtigem Grund beendet wird.

5.4 Der Mitarbeiter ist verpflichtet, einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot unverzüglich zu beseitigen. Für jeden Fall eines Verstoßes gegen dieses Wettbewerbsverbot verpflichtet sich der Mitarbeiter zu Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 100.000,-- DM. Bei einem andauernden Wettbewerbsverstoß gilt die Tätigkeit oder das Unterlassen seiner Beseitigung während eines Monats als jeweils selbständiger Verstoß im Sinne des Punktes 5.2.

5.5 Sollte das Wettbewerbsverbot von einem Gericht für unangemessen gehalten werden, soll es in angemessenem Umfang aufrechterhalten bleiben.

Innerhalb der vereinbarten Probezeit erklärte die Beklagte am 26. Januar 2001 die ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2001. Nach dem 29.1.2001 war der Kläger für die Beklagte nicht mehr tätig. Für die Zeit ab 31. Januar 2001 hat er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt. Am 8. Februar 2001 sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung aus. Mit Schreiben vom 26. April 2001 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Im Rahmen der vom Kläger zum Arbeitsgericht München erhobenen Kündigungsschutzklage (Az. 18 b Ca 372/01 I) stellte das Arbeitsgericht durch Urteil fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26. Januar 2001 am 28. Februar 2001 geendet habe und wies im übrigen die Klage ab. Die von der Beklagten im bezeichneten Rechtsstreit erhobene Widerklage auf Feststellung, dass seit 1. Februar 2001 keine arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den Parteien mehr bestehen, wurde vom Arbeitsgericht München abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht München mit Urteil vom 20. November 2002, Az.: 2 Sa 729/01, die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, die Klage sei unbegründet, soweit der Kläger ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 29. 1.2001 hinaus geltend mache, denn die Beklagte habe den Arbeitsvertrag wirksam gemäß § 123 Abs. 1 BGB angefochten. Die arglistige Täuschung ergebe sich daraus, dass der Kläger im Rahmen seiner Bewerbung einen Lebenslauf samt Zeugnis eingereicht habe, wonach er eine neunjährige Tätigkeit als Leiter der Entwicklungsabteilung eines Unternehmens ausgeübt habe. Der bereits in Vollzug gesetzte Arbeitsvertrag könne allerdings nicht mehr rückwirkend beseitigt werden, sondern erst mit dem Zeitpunkt der Außerfunktionssetzung. Diese sei hier mit der Einstellung der Arbeit durch den Kläger nach dem 29.1.2001 und der anschließenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 31.1.2001 erfolgt.

Die Berufung gegen das die Widerklage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts hat das Landesarbeitsgericht München mit der Begründung als unzulässig verworfen, es fehle an der nach dem Gesetz erforderlichen Berufungsbegründung.

Die vom Kläger bezüglich des Urteils des Landesarbeitsgerichts München vom 7. November 2002 erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 4. Juni 2003, Az.: 10 AZN 226/03, zurückgewiesen.

Mit seiner durch Mahnbescheid vom 24. Januar 2003 beim Arbeitsgericht München anhängig gemachten Klage hat der Kläger - soweit Gegenstand dieses Teilurteils - die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 76.693,78 € verlangt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, mit der Beklagten habe seit 1. September 2001 ein Arbeitsverhältnis bestanden, im Rahmen dessen er einem zweijährigen, nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterworfen worden sei. Dies habe er eingehalten. Daher könne er eine Karenzentschädigung von 50% aus 2 Jahresgehältern, somit 2 mal 150.000,00 DM mal 50% gleich 150.000,00 DM bzw. 76.693,78 € fordern. Er hat die Ansicht vertreten, dass aufgrund der Klageabweisung im Kündigungsschutzverfahren fest stehe, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in Kraft getreten sei. Außerdem habe das Arbeitsgericht die Widerklage als unbegründet abgewiesen und das Landesarbeitsgericht die Berufung dagegen als unzulässig verworfen. Damit stehe rechtskräftig fest, dass die Beklagte den Anspruch auf Karenzentschädigung erfüllen müsse.

Die Beklagte hat erwidert, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der Anfechtung vom 29. Januar 2000 geendet, da es zu diesem Termin außer Vollzug gesetzt worden sei. Daher könne der Kläger seither keine Rechte mehr geltend machen. Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2001 habe sie, die Beklagte, im Verfahren mit dem Az.: 18 b Ca 372/01 I außerdem mitgeteilt, dass die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses das Wettbewerbsverbot rückwirkend beseitigt habe und die Beklagte kein Interesse an der Aufrechterhaltung dieses Wettbewerbsverbotes mehr habe. Weiterhin habe sie sich bereits mit Schreiben vom 17. April 2001, 24. April 2001, 22. Mai 2001 und 20. August 2001 von dem Wettbewerbsverbot losgesagt.

Mit Endurteil vom 16. Februar 2007, das dem Kläger am 5. März 2007 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht München, Kammer Ingolstadt, die Klage abgewiesen

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung stehe nicht aufgrund der Entscheidungen des Arbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichts fest. Gegenstand des klageabweisenden Urteils zur Widerklage sei nicht der behauptete Karenzanspruch. Dieser sei weder dem Grunde nach noch der Höhe nach mit dem Urteil des Arbeitsgerichts inzident festgestellt worden. Der Anspruch stehe dem Kläger auch nicht aufgrund der Regelung unter Nummer 5.2 des Arbeitsvertrages vom 17. August 2000 zu, da dieser Arbeitsvertrag infolge der wirksamen Anfechtung als nichtig anzusehen sei und damit auch das darin enthaltene Wettbewerbsverbot. Dem stehe nicht entgegen, dass zwischen den Parteien ab 1. September 2000 von einem faktischen Arbeitsverhältnis auszugehen sei, welches am 29. Januar 2001 außer Vollzug gesetzt worden sei. Die Frage des Wettbewerbsverbots und der Karenzentschädigung sei keine Problematik der Rückabwicklung. Es bestehe daher grundsätzlich keine Veranlassung vom gesetzlichen Prinzip des § 142 Absatz 1 BGB abzuweichen. Sie, die Beklagte, habe u.a. mit Schreiben vom 17. April 2001 sowie 4. Juli 2001 kundgetan, dass sie eine rückwirkende Beseitigung auch des Wettbewerbsverbotes beabsichtige und kein Interesse an der Aufrechterhaltung dieses Wettbewerbsverbotes habe.

Gegen die Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner am 2. April 2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom selben Tag.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger geltend, er gehe davon aus, dass die Abweisung seiner Kündigungsschutzklage für die Frage des Bestehens von Ansprüchen für den Zeitraum nach Vertragsbeendigung (also das Wettbewerbsverbot und die Karenzentschädigung) ohne Bedeutung sei. Das Arbeitsgericht habe die negative Feststellungsklage mit der Begründung abgewiesen, dass keine wirksame Anfechtung vorliege. Dieser Ausspruch sei in Rechtskraft erwachsen. Damit stehe zugleich fest, dass nach Vertragsbeendigung liegende Ansprüche positiv bestünden. Denn die Abweisung der negativen Feststellungswiderklage entspreche in ihrer Wirkung einem positiven Feststellungsurteil. Mit Einwendungen der Art, der Arbeitsvertrag sei wegen Anfechtung oder wegen Geschäftsunfähigkeit nichtig, sei die Beklagte bezüglich des Wettbewerbsverbotes präkludiert. Solchen Einwendungen stehe die Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils 18 b Ca 372/01 I entgegen. Das Arbeitsgericht habe für die hier streitgegenständlichen nachvertraglichen Ansprüche davon ausgehen müssen, dass keine wirksame Anfechtung vorliege, denn die Anfechtung sei bei der Abweisung der Widerklage gerade ausdrücklich für unwirksam erklärt worden. Der Kläger macht weiterhin geltend, das Arbeitsgericht sei in unzulässiger Weise Beweisanträgen des Klägers nicht nachgegangen. Man habe nämlich ihn dazu vernehmen müssen, dass er keinen falschen Lebenslauf und kein falsches Zeugnis verwendet habe.

Der Kläger beantragt:

1. Das am 4.3. 2007 zugestellte Urteil 24 b Ca 79/04 I vom 16. Februar 2007 des Arbeitsgerichts München, Kammer Ingolstadt, wird abgeändert und nach den Klageanträgen des Klägers aus der ersten Instanz erkannt.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die Abweisung einer negativen Feststellungsklage beinhalte nur dann die positive Feststellung eines Anspruchs, wenn dieser Anspruch konkret Streitgegenstand gewesen sei. Eine Karenzentschädigung sei nicht Streitgegenstand der ersten Instanz gewesen. Die Beklagte trägt weiter vor, Gegenstand der ersten Instanz sei eine Anfechtung des Arbeitsverhältnisses des Klägers wegen Verschweigens verkehrswesentlicher Eigenschaften, nämlich seiner Geisteskrankheit, gewesen. Die hierauf gestützte Anfechtung habe das Gericht erster Instanz als unwirksam erachtet. Diese Anfechtung sei dann jedoch nicht mehr Gegenstand der zweiten Instanz gewesen. Vielmehr sei es erst in der zweiten Instanz um eine neue selbstständige Anfechtung aufgrund einer arglistigen Täuschung des Klägers gegangen.

Der Kläger erwidert, selbst bei Annahme einer wirksamen Anfechtung bestünden Ansprüche auf Karenzentschädigung. Er habe nämlich das Wettbewerbsverbot seit dem Vertragsschluss vom 7. August 2000 ununterbrochen eingehalten. Indem die Beklagte weder ihre ordentliche Kündigung noch die außerordentliche Kündigung mit einer Lossagung zum Wettbewerbsverbot verbunden hätten, müsse er die Kündigung ohne Lossagung als Bestätigung des Wettbewerbsverbots auffassen und dieses gewissenhaft einhalten. Der Zugang einer Lossagungserklärung werde ausdrücklich bestritten. In ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelte ein Wettbewerbsverbot unabhängig von der Wirksamkeit des Arbeitsvertrags weiter, wenn das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt gewesen sei. Regelungen, die den Anspruch auf Karenzentschädigung für den Fall einer außerordentlichen Kündigung entzögen, seien schon wegen Verfassungswidrigkeit unwirksam. Die Beklagte habe das Wettbewerbsverbot auch nochmals bestätigt, indem sie nach der ordentlichen Kündigung vom 26.1.01 nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, sich bis zur Vertragsbeendigung also bis zum 28. Februar 01 nach § 75a HGB durch schriftliche Erklärung von der Wettbewerbsverbot loszusagen

Die Zustellung eines angeblichen Verzichts auf das Wettbewerbsverbot werde bestritten, sei aber nach Ablauf eines Monats nach der fristlosen Kündigung rechtlich unerheblich. Ein solcher Verzicht sei ihm nicht zugegangen, erst recht nicht dem rechtlich allein maßgeblichen Betreuer. Er habe mit dem Beklagtenschriftsatz vom 4. März 2001 an das Arbeitsgericht Kenntnis davon erhalten, dass ihm mit Schreiben vom 8. Februar 2001 fristlos gekündigt worden sei. Auch diesem Schreiben sei nicht zu entnehmen gewesen, dass die Beklagte davon Gebrauch machen wolle, sich binnen Monatsfrist ab Vertragsbeendigung vom Wettbewerbsverbot zu lösen. Die Beklagte habe ihrerseits zwei Jahre lang alle Vorteile des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots in Anspruch genommen. Insofern das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber ein Wahlrecht einräumen wolle, so habe der Arbeitgeber dieses bereits ausgeübt, indem er sich während des Arbeitsverhältnisses und seiner Beendigung gerade nicht vom Wettbewerbsverbot gelöst habe.

Die Beklagte erwidert, die Lossagungserklärung vom 22. Mai 2001 habe die Beklagte dem Kläger durch Gerichtsvollzieher und mittels Postzustellungsurkunde zustellen lassen. Entsprechende Kopien seien überreicht worden mit Schriftsatz vom 24. Januar 2007. Die Lossagungserklärung vom 17. April 2001 sei laut Empfangsbekenntnis vom Vater des Klägers am 24. April 2001 entgegengenommen worden. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des BAG beziehe sich auf die Fälle, in denen ein Arbeitgeber trotz Anfechtung des Arbeitsvertrages auf Einhaltung des Wettbewerbsverbots bestehe. Im vorliegenden Falle habe die Beklagte von Anfang an und laufend erklärt, an der Einhaltung eines Wettbewerbsverbots nicht interessiert zu sein. Dem Kläger sei kein Wettbewerbsverbot aufgedrängt worden. Er habe sich bereits bei Ausspruch der Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 70 HGB vom Wettbewerbsverbot lösen können, wenn es ihn denn beeinträchtigt habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Der mit der Klage in Höhe von 76.693,78 € geltend gemachte Zahlungsanspruch ist zur Endentscheidung reif ist. Deshalb wird hierüber durch Teilurteil entschieden (§ 301 Abs. 1 ZPO).

III.

Die Berufung ist bezüglich des bezeichneten Klageanspruchs teilweise begründet.

Der Kläger hat auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 17. August 2000 (Ziffer 5.2) einen Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe von 9.586,-- € für die Zeit von der nach dem rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgericht München, Az.: 2 Sa 729/01, mit Ablauf des 29. Januar 2001 durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Zugang der mit Schreiben vom 17.4.2001 von der Beklagten erklärten Lossagungserklärung am 24. 4. 2001. Ein darüber hinausgehender Anspruch ist nicht gegeben. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München wird dementsprechend teilweise abgeändert. Der zugesprochene Betrag errechnet sich wie folgt: 150.000,00 DM : 1,95583 : 12 Monate mal 4 Monate = 9.586,-- €.

1. Der Anspruch des Klägers ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil - wie das Landesarbeitsgericht München, a.a.O., festgestellt hat - der Arbeitsvertrag rückwirkend zum Ablauf des 29.1.2001 durch Anfechtung nichtig geworden ist.

Die Nichtigkeit oder Anfechtung eines Arbeitsvertrags führt nämlich nicht schlechthin zur Nichtigkeit einer Wettbewerbsverpflichtung und der sich daraus ergebenden Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung.

a) In Übereinstimmung mit der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung (vgl. Buchner, AR-Blattei SD, 1830.3 Rz. 122 ff.; Ernsthaler-Etzel, 7. Aufl., §§ 74-75 d HGB, RZ. 24) geht das Berufungsgericht davon aus, dass bei so genannten fehlerhaften Arbeitsverhältnissen danach differenziert werden muss, ob das Arbeitsverhältnis schon in Vollzug gesetzt worden war oder nicht. War das Arbeitsverhältnis - wie hier - schon in Vollzug gesetzt, so ist eine Berufung auf die Nichtigkeit für die Vergangenheit ausgeschlossen, soweit nicht im Einzelfall der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Raum zu berücksichtigen ist. Dementsprechend wird die Anfechtung nur mit Wirkung ex nunc zugelassen. Das zwar rechtsunwirksam begründete, gleich wohl aber realisierte Dauerrechtsverhältnis soll als Lebenstatbestand nicht mehr negiert werden.

b) Das Landesarbeitsgericht München hat in seinem Urteil vom 20. November 2002 in Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags durch die Beklagte mit Ablauf des 29. Januar 2001 beendet worden ist. Die eingeschränkt rückwirkende Beseitigung des Arbeitsvertrags durch die erklärte Anfechtung hat jedoch nicht zur Folge, dass das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot entfällt.

Bezüglich einer bestehenden Wettbewerbsklausel ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber auch dann ein Wettbewerbsschutzinteresse hat, wenn er den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hat. Auf Grund der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde, der Arbeitnehmer also bereits seine Tätigkeit im Betrieb aufgenommen hat, konnte er wettbewerbsrechtlich relevante Tatsachen in Erfahrung bringen konnte, die ihm der Arbeitgeber unter Umständen nur im Hinblick auf die vereinbarte Wettbewerbsklausel anvertraut hatte. Andererseits hat die Beachtung des Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer materielle Auswirkungen auf seine weitere berufliche Existenz. Folgerichtig muss eine Wettbewerbsvereinbarung auch dann Bestand haben, wenn sich der Arbeitgeber unter Berufung auf die arglistige Täuschung mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsverhältnis lossagt (Buchner, a.a.O.). Hat der Arbeitnehmer - wie im vorliegenden Fall - Gelegenheit gehabt, wettbewerblich bedeutsame Kenntnisse und Erfahrungen zu gewinnen, so ist es für das Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots nicht entscheidend, ob das frühere Arbeitsverhältnis rechtlich einwandfrei, fehlerhaft oder rechtsunwirksam begründet worden ist. Bei vollzogenem Arbeitsverhältnis soll das Wettbewerbsverbot im Zweifel auch dann gelten, wenn der Arbeitsvertrag unwirksam ist (vgl. BAG, Urt. vom 3.2.1987, Az.: 3 AZR 523/85, NZA 1987, 813; EK-Schaub, 7. Aufl., § 74 HGB Rz. 11))

Nachdem das fehlerhafte Arbeitsverhältnis für die Vergangenheit wie ein fehlerfrei zu Stande gekommenes behandelt wird, rechtfertigt sich auch die Anerkennung der vereinbarten nachwirkenden Konkurrenzenthaltungspflicht. Die Arbeitsvertragsparteien werden in diesen Fällen nicht anders gestellt, als wenn das Arbeitsverhältnis z.B. kurz nach Invollzugsetzung ordentlich gekündigt werden würde. Ein Arbeitsverhältnis hat auch bei Fehlerhaftigkeit in der Begründung bestanden, so dass sich die Wettbewerbsvereinbarung auf dieses realisierte Arbeitsverhältnis bezieht.

c) Die eingeschränkte Fortgeltung des Wettbewerbsverbots gilt wegen vergleichbarer Interessenlage sowohl dann, wenn das Wettbewerbsverbot zeitlich erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags in einer gesonderten Vereinbarung festgelegt wurde wie auch dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Wettbewerbsabrede im Arbeitsvertrag befindet.

d) Im Ergebnis führen diese Überlegungen dazu, dass das in dem angefochtenen Arbeitsvertrag vom 17.8.2000 unter Ziff. 5.2 enthaltene Wettbewerbsverbot trotz erklärter Anfechtung Bestand hat. Insoweit weicht die Beurteilung des Berufungsgerichts von der Einschätzung des Arbeitsgerichts ab.

2. Der Kläger kann jedoch nicht - wie von ihm beansprucht - für den gesamten vertraglich vorgesehenen Zeitraum Karenzentschädigung verlangen, weil sich die Beklagte mit Wirkung vom Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 17.4.2001 am 24.4.2001 wirksam vom vertraglichen Wettbewerbsverbot losgesagt hatte, indem sie dem Kläger mitgeteilt hat, dass sie den Kläger aus dem Wettbewerbsverbot entlassen habe. Damit hat sie gegenüber dem Kläger hinreichend deutlich gemacht, dass sie am vertraglichen Wettbewerbsverbot nicht weiter festhalte.

Die Zulässigkeit der Lossagung vom Wettbewerbsverbot ergibt sich aus einer analogen Anwendung von § 75 Abs. 1 HGB.

a) Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass § 75 Absatz 3 HGB für den Fall der außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers als Rechtsfolge vorsieht, dass der Arbeitnehmer unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung seiner Wettbewerbsbeschränkung seinen Anspruch auf Karenzentschädigung verliert. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Vorschrift in seiner Entscheidung vom 23 Februar 1977, NJW 1977, 1357, wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz des Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz für verfassungswidrig erklärt und die hierdurch entstandene Lücke mittels einer analogen Anwendung des § 75 Absatz 1 HGB geschlossen. Das bedeutet, dass dem Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kündigt, ebenfalls das Wahlrecht eingeräumt wird, ob er an der Wettbewerbsvereinbarung festhalten oder sich durch Erklärung innerhalb eines Monats ab Kündigung von der Wettbewerbsabrede mit der Wirkung der beiderseitigen Leistungsfreiheit lösen will.

b) Darüber hinaus wird die Vorschrift nach herrschender Meinung auch bei Abschluss eines einvernehmlichen Aufhebungsvertrages angewandt, sofern der Aufhebungsvertrag an Stelle einer außerordentlichen Kündigung abgeschlossen wurde (MK-v. Hoyningen-Huene, § 75 HGB, Rz 20, m.w.N.).

c) Im Hinblick auf die insoweit vergleichbare Interessenlage hält die Berufungskammer eine analoge Anwendung des § 75 Absatz 1 HGB auch auf den Fall einer Anfechtung des Arbeitsvertrags gemäß § 123 BGB für sachgerecht. Das hat die Folge, dass die Beklagte ein Wahlrecht hatte, ob sie an der Wettbewerbsvereinbarung festhalten oder sich durch Erklärung innerhalb eines Monats ab Erklärung der Anfechtung am 26. April 2001 von der Wettbewerbsabrede mit der Wirkung der beiderseitigen Leistungsfreiheit lösen wollte. Die Monatsfrist ist gewahrt, weil die eindeutige Erklärung der Beklagten, dass sie den Kläger aus dem Wettbewerbsverbot entlassen, dem Kläger bereits am 24. April 2001, also noch vor Erklärung der Anfechtung am 26. April 2001, zugegangen ist.

3. Der über den zugesprochenen Betrag hinaus vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch kann nicht auf die rechtskräftige Abweisung der Widerklage im Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 18 b Ca 372/01 I gestützt werden. Die in diesem Verfahren von der Beklagten begehrte gerichtliche Feststellung, dass seit 1.2.2001 keine arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den Parteien mehr bestehen, wurde abgewiesen. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt aus der Verneinung der Feststellung, dass keine arbeitsvertraglichen Pflichten bestehen, nicht die Feststellung dass Rechte und Pflichten bestehen oder dass gar bestimmte Rechte und Pflichten - wie hier z.B. das Bestehen eines Karenzentschädigungsanspruchs für 2 Jahre - bestehen.

III.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der streitgegenständlichen Fragen hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, besteht für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung