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Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob ein Arbeitnehmer noch längere Zeit nach einem vollzogenen Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses kann, wenn die Information nach § 613 a Abs.5 BGB unzureichend war. Hierzu vorgreiflich war zu prüfen, ob die vom Betriebsveräußerer den Mitarbeitern im konkreten Fall erteilte Information den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprochen hat. Dies wurde verneint. Weiterhin streitgegenständlich war die soziale Rechtfertigung der vom Betriebsübernehmer ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung, deren Unwirksamkeit festgestellt wurde, weil eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden hätte.

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Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

11 Sa 499/08

Verkündet am: 06.05.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus und die ehrenamtlichen Richter Vogg und Ebel

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 9. Mai 2008, Az.: 8 Ca 7721/07 wird dieses wie folgt abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2007 nicht aufgelöst worden ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

4. Der Streitwert wird auf 57.697,98 € festgesetzt.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung, über einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers sowie als rechtliche Vorfrage, ob zwischen ihnen im Zeitpunkt des der streitgegenständlichen Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der am 00.00.0000 geborene Kläger war seit 1970 zunächst zur Ausbildung und seit 1973 als Arbeitnehmer bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, tätig. Nach seinem Arbeitsvertrag konnte er durch die Beklagte versetzt werden. Zuletzt war er Leiter der Revisionsabteilung der MD-Sparte mit einer Bruttojahresvergütung von € 173.039,34.

Bei der Beklagten besteht eine Regelung zum Kündigungsschutz für Jubilare - "ZP-Rundschreiben Nr. 34/93" - nach der Mitarbeitern mit mindestens 25jähriger Dienstzeit grundsätzlich nicht aus betriebsbedingten Gründen ordentlich gekündigt werden darf. Betriebsbedingte Kündigungen können jedoch ausgesprochen werden bei Widerspruch gegen einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB, wenn ein zumutbarer Arbeitsplatz nachweisbar nicht angeboten werden konnte oder entsprechende Angebote abgelehnt wurden (Ziffer 2, 3. Spiegelstrich). Hinsichtlich des Rundschreibens wird auf die Anlage K11 zum Schriftsatz vom 19.01.2008 (Bl. 224 f d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte schloss im Jahr 2005 ein "Master Sales und Purchase Agreement" mit der B. C. T.. Inhalt dieses Vertrages war die Übernahme des Betriebsteils "C. M. D." - der Mobilfunksparte der Beklagten - durch die B. C.. Dazu sollten die über verschiedene Länder verteilten Geschäftsteile unabhängig voneinander an nationale Gesellschaften übertragen werden ("Local Asset Transfer Agreements"). Patent- und Markenrechte sollten an die B. C. fallen, die Nutzung allerdings den Ländergesellschaften, soweit zur Erledigung ihrer Aufgaben nötig, offen stehen. Ein Kaufpreis sollte nicht gezahlt werden; doch sollte das Geschäft in Ansehung der Verbindlichkeiten des Geschäftsbereichs erfolgen. Die Beklagte stellte zudem zusätzliche Mittel für die schnelle Migration auf neue Produktplattformen bereit, die ebenfalls an die B. C. gezahlt wurden. Der deutsche Geschäftsbereich, also die in Deutschland vorhandenen Betriebsmittel (mit Ausnahme der o.g. Rechte), wurde auf die neugegründete B. M. GmbH & Co. OHG (in Folgenden B. M.) übertragen.

Mit Schreiben vom 29.08.2005 informierte die Beklagte ihre Mitarbeiter darüber, dass ihr Arbeitsverhältnis zum 01.10.2005 auf B. M. übergehen werde. In dem Schreiben hieß es, "die Übertragung des Geschäftsgebietes (erfolge) auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M.". Hinsichtlich des genauen Wortlauts des Unterrichtungsschreibens wird auf Anlage K2 zur Klage vom 07.06.2007 (Bl. 22 d. A.) Bezug genommen.

Ab 01.10.2005 arbeitete der Kläger für B. M.. Ab 26.01.2006 erhielt der Kläger Handlungsvollmacht übertragen. Am 01.01.2006 wurden seine Jahresziele für 2004/2005 geändert. Der Beitrag für die Altersversicherung wurde auf € 22.000,-- erhöht. Ab 01.09.2006 wurde seine Funktionsstufe von 3 auf 4 geändert, und ab 01.10.2005 wurde der Kläger Datenschutzbeauftragter. Außerdem kam es mit B. M. zu einer Einigung über Dienstwagen und Behandlung von Schäden daran.

Am 28.09.2006 meldete B. M. Insolvenz an, die mit Beschluss des Amtsgerichts München - Insolvenzgericht - vom 01.01.2007 eröffnet wurde.

Mit Schreiben vom 10.12.2006, das der Beklagten am 12.12.2006 zuging, widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf B.M.. Gleichzeitig bot er seine Arbeitskraft an und setzte der Beklagten eine Frist von 14 Tagen, sich zu seinem Angebot zu äußern. Die Beklagte lehnte eine Weiterbeschäftigung mit Schreiben vom 14.12.2006 ab.

Bewerbungen des Klägers bei der Beklagten blieben in der Folgezeit ohne Erfolg.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 8. Juni 2007 eingegangenen Klage vom 7. Juni 2007 hat der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die Firma B.M. übergegangen sei; ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung seiner Person begehrt.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007, dem Kläger am 5. Januar 2008 zugegangen, kündigte die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass weiterhin ein Arbeitsverhältnis mit ihr bestehe, dieses zum 30. Juni 2008.

Diese Kündigung hat der Kläger mit Klageerweiterung vom 19. Januar 2008, die beim Arbeitsgericht München am 23. Januar 2008 eingegangen ist, gerichtlich angegriffen.

Zur Begründung seines Klagebegehrens hat der Kläger vorgetragen, er stehe infolge seines Widerspruchs weiter in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten, die deshalb auch zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei. Die gesetzliche Widerspruchsfrist sei nicht angelaufen, weil die Unterrichtung durch die Beklagte über den Übergang nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Unter anderem hat der Kläger gerügt, die Beklagte habe Angaben zu Sitz und Adresse des Übernehmers unterlassen sowie eine Angabe dazu, dass der Erwerber zum Zeitpunkt der Informationen noch nicht existent gewesen sei. Außerdem sei nicht ausreichend über den Grund des Übergangs unterrichtet worden.

Dieser sei kein Kaufvertrag gewesen, sondern eine Mitgift an einen defizitären Geschäftsteil. Angaben zum tatsächlichen Stand der überlassenen Sparte fehlten völlig.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, die Kündigung vom 6. Dezember 2007 sei unwirksam. Ihr fehle die soziale Rechtfertigung, außerdem sei sie als ordentliche Kündigung durch das ZP-Rundschreiben 34/93 ausgeschlossen.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.12.2007, zugegangen am 05.01.2008, nicht zum 30.06.2008 aufgelöst wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Leiter der Revisionsabteilung zu den finanziellen Bedingungen, wie sie am 30.09.2005 bestanden haben, weiter zu beschäftigen.

3. Hilfsweise beantragt er, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 847.137,70 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung und Vorlage des Rechtsstreits beim Europäischen Gerichtshof beantragt und erwidert, das Arbeitsverhältnis sei auf B. M. übergegangen. Die Widerrufsfrist sei abgelaufen, denn die Unterrichtung habe ordnungsgemäß stattgefunden. Tatsächlich läge der Übertragung auf B. M. ein Kaufvertrag zugrunde, denn auch die Übernahme von Verbindlichkeiten stelle einen geldwerten Vorteil, dem Kaufpreis vergleichbar, dar. Mehr als diese rechtliche Grundlage sei der Veräußerer nicht von Gesetzes wegen mitzuteilen verpflichtet.

Jedenfalls aber sei der Widerspruch unerheblich: Als kollektiver sei er rechtsmissbräuchlich, da er nach Aussage der IG-Metall habe dazu dienen sollen, Druck auf die Beklagte auszuüben, damit die Veräußerung rückgängig gemacht werde. Zudem sei das Widerspruchsrecht verwirkt, weil es erst 14 Monate nach dem Übergang und 15 Monate nach der Information ausgesprochen worden sei und der Kläger in der Zwischenzeit anstandslos gearbeitet und darüber hinaus mit dem neuen Arbeitgeber Vereinbarungen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis - etwa Jahreszielgehalt und Funktionsstufe - getroffen habe.

Schließlich verstoße die Klage gegen Treu und Glaube. Der Kläger habe durch sein langes Zuwarten das Klagerecht verwirkt, wenn er der Beklagten im Widerspruchsschreiben eine kurze Frist zur Stellungnahme gesetzt und auf deren Ablehnung einer Weiterbeschäftigung vom 14.12.2006 erst im Juni 2007 und damit 20 Monate nach dem Betriebsübergang und sechs Monate nach seinem Widerspruch geklagt habe.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers scheide aus. Der von der Rechtssprechung entwickelte Weiterbeschäftigungsanspruch greife hier nicht, sondern allein bei Kündigungen, wie die gesetzliche Wertung in § 102 BetrVG vorgebe.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom 9. Mai 2008, das der Beklagten am 20. Mai 2008 zugestellt wurde, im Feststellungsantrag in vollem Umfang, bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags weitgehend stattgegeben.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe entgegen der Ansicht der Beklagten das Klagerecht nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem Umstandsmoment, aufgrund dessen die Beklagte habe annehmen können, der Kläger werde auf die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zur Durchsetzung seiner Forderung nach Realisierung des seiner Ansicht nach bestehenden Arbeitsverhältnisses verzichten.

Der Feststellungsantrag sei auch begründet. Der Kläger stehe infolge seines Widerspruchs in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, das auch durch die Kündigung nicht beendet worden sei. Die Beklagte sei deshalb zur Weiterbeschäftigung, wenngleich nicht in derselben als Position wie zuvor, verpflichtet.

Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis sei nicht auf B. M. nach § 613 a Abs. 1 BGB übergegangen, da der Kläger diesem Übergang nach § 613 a Absatz 6 Satz 1 BGB wirksam widersprochen habe.

Dieser Widerspruch sei insbesondere auch fristgemäß erfolgt. Der Kläger habe zwar erst 14 Monate nach dem Zugang der schriftlichen Unterrichtung vom 29. August 2005 widersprochen. Die Frist habe jedoch nicht zu laufen begonnen, da die Unterrichtung nach § 613 a Absatz 5 BGB fehlerhaft gewesen sei.

Die Fehlerhaftigkeit ergebe sich daraus, dass zum Grund des Übergangs nicht ordnungsgemäß informiert worden sei, wie das § 613 a Absatz 5 Nummer 2 BGB fordere. Das Gesetz verlange hier Unterrichtung über den "Hintergrund" des Übergangs, was in der Regel eine Mitteilung seiner rechtlichen Grundlage ("wie") und seiner Begründung ("warum") umfasse, soweit diese für die Bewertung erheblich sei. Es seien diejenigen Informationen zu geben, die widerspruchserheblich seien. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte diesen Anforderungen nicht genügt. Im Unterrichtungsschreiben gebe sie an, die Übertragung des Geschäftsgebiets erfolge aufgrund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die B. M..

Bereits die Angabe, es handle sich um einen Kaufvertrag, sei nicht zutreffend. Vielmehr habe es sich um mehrere Vertragswerke mit verschiedenen Beteiligten gehandelt.

Auch die Angabe, es handele sich um einen "Kaufvertrag" sei irreführend gewesen. Die von der Beklagten im Zusammenhang mit diesem Geschäft an die Mutter der B. M. geleisteten Zahlungen seien für das herkömmliche Verständnis eines Kaufvertrags atypisch und daher widerspruchserheblich.

Klar fehlerhaft sei schließlich die Aussage, das Geschäftsgebiet solle an B. M. übertragen werden. Denn nach der vertraglichen Absprache hätten nur die deutschen Teile an B. M. übertragen und damit isoliert werden sollen, während die Patent- und Markenrechte an die B. C. hätten übergehen sollen.

Der Widerspruch sei entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht rechtsmissbräuchlich oder das Recht hierzu verwirkt. Soweit Verwirkung gerügt würde fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Der Kläger habe zu keiner Zeit Zeichen gesetzt, die daraufhin deuteten, dass er jedenfalls mit B. M. vertraglich habe gebunden sein wollen und nicht mehr mit der Beklagten. Allein die weitere Arbeit, auch über einen längeren Zeitraum, genüge dafür nicht. Dies gehe nicht über das Abfinden mit der faktischen Lage hinaus, nach der die Arbeitgeberposition nun einmal zunächst vom Betriebserwerber ausgeübt werde.

Zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, es fehle an einer sozialen Rechtfertigung. Der Arbeitsplatz des Klägers sei zwar weggefallen. Die Beklagte habe jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestehe. Die Beklagte sei ihrer in diesem Zusammenhang obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Kläger habe eine Liste mit Stellenausschreibungen vorgelegt, in der sich unter anderem die Position eines Leiters Accounting (GER 56166) befinde. Die Beklagte habe hierzu ausgeführt, der Kläger verfüge nicht über die erforderlichen Qualifikationen. Es handele sich nämlich um eine Position, in der fachliche vor Führungsanforderungen stünden und aktuelles und tiefes Fachwissen notwendig sei. Der Kläger habe andererseits in den letzten Jahren nur Führungsaufgaben wahrgenommen und verfüge nicht über die nötige aktuelle Erfahrung. Diesen Ausführungen könnten - so das Arbeitsgericht weiter - keine Informationen entnommen werden, die erkläre, warum der Kläger diese Stelle nicht ausfüllen könne. Es fehlten Angaben, welches Wissen notwendig sei, was unter aktueller Erfahrung zu verstehen sei und welche Rolle sie in diesem Fall habe. Außerdem habe die Beklagte angeben müssen, inwiefern der Kläger über das Wissen nicht verfüge und wie lange eine eventuelle Aktualisierung der Kenntnisse gedauert hätte, zu der die Beklagte gemäß § 1 Abs.2 Satz 3 KSchG verpflichtet sei.

Der geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung sei weitgehend begründet. Er ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i. V. m. §§ 611,613,242 BGB; Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Soweit der Kläger Beschäftigung als Leiter der Revisionsabteilung verlange, sei sein Antrag unbegründet, weil ihm ein Anspruch auf eine konkrete Stelle nicht zustehe.

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 23. Mai 2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom 20. Mai 2008, die sie mit Schriftsatz vom 1. September 2008, der am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet hat.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Beklagte geltend, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass das Klagerecht des Klägers im Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. Juni 2007 verwirkt gewesen sei. Sie, die Beklagte, habe in Anbetracht der Tatsache, dass sich der Kläger bei ihr auf offene Stellen beworben habe, davon ausgehen müssen, dass der Kläger nach der Aufforderung am 12. Dezember 2006 ihm innerhalb von 2 Wochen einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, jedenfalls im Juni 2007 keine Klage erheben werde.

Das Arbeitsgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass der "Grund" des Betriebsübergangs mit dem "Hintergrund" gleichzusetzen sei. Die hierzu vom Arbeitsgericht angestellten Überlegungen seien nicht überzeugend. Auch die Anforderungen des Arbeitsgerichts an den Inhalt der Information seien überzogen und würden dem Gesetzestext nicht gerecht. Das Arbeitsgericht habe auch verkannt, dass der Widerspruch des Klägers Teil eines kollektiven Massenwiderspruchs und als solcher unzulässig sei, weil er nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt worden sei.

Zudem habe das Arbeitsgericht unzutreffend einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens anerkannt.

Bezüglich der sozialen Rechtfertigung der angegriffenen ordentlichen Kündigung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht habe mit seiner Entscheidung die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von angeblichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten eines Arbeitnehmers im Unternehmen des Arbeitgebers missachtet. Der Kläger habe, um eine Darlegungslast des Arbeitgebers auszulösen, jedenfalls behaupten müssen, dass eine seinem Leistungsprofil entsprechende Stelle frei gewesen sei. Dieser Behauptungslast komme im Rahmen der Klage eines Mitarbeiters, dessen Arbeitsverhältnis aufgrund Betriebsübergangs zunächst übergegangen ist, eine noch wesentlichere Bedeutung zu, da der Veräußerer die Personalakten und damit sämtliche Informationen über Vorkenntnisse und Qualifikationen der Mitarbeiter an den Betriebserwerber übergeben habe. Dieser Behauptungslast sei der Kläger durch die bloße Übergabe des Ausdrucks von im Intranet der Beklagten ausgeschriebenen Stellen nicht ausreichend nachgekommen.

Im Übrigen sei die Beklagte selbst dann ihrer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, wenn die Übergabe des Ausdrucks aus dem Intranet ausreichend gewesen wäre um eine Erklärungslast der Beklagten auszulösen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 8 Ca 7721/07, vom 9. Mai 2007 wird abgeändert.

2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

3. Hilfsweise regt die Beklagte an, dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23 EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 8 RL 2001/23/EB dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23 EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird:

Ist eine Auslegung des § 613a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine "für die Arbeitnehmer günstigere" Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d. Ist Art. 3 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird:

Ist Art. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und dem entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, das Arbeitsgericht habe zutreffend eine Verwirkung des Klagerechts verneint. Das bloße Ablehnungsschreiben der Beklagten habe nicht ausgereicht, um einen Aktionszwang beim Kläger auszulösen. Dies gelte umso mehr, als der Kläger mit seinen Bewerbungen deutlich gemacht habe, dass er weiterhin bei der Beklagten beschäftigt bleiben wolle.

Im Hinblick auf die vom Arbeitsgericht verneinte Ordnungsgemäßheit der Information über den Betriebsübergang trägt der Kläger vor, sie sei zu kurz und darüber hinaus irreführend gewesen. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt gewesen. Es fehle am Umstandsmoment.

Zur behaupteten sozialen Rechtfertigung der Kündigung erwidert der Kläger, die Beklagte sei ebenso wenig wie in der ersten Instanz ihrer Darlegungslast bezüglich der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nachgekommen. Die Beklagte habe alle Möglichkeiten, einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu prüfen, denn bereits seit dem 18. Mai 2006 lägen bei der zuständigen zentralen Personalorganisation der Beklagten die kompletten Unterlagen des Klägers vor, so dass trotz fehlender Personalakten eine Beurteilung erfolgen könne. Die Beklagte sei auch spätestens seit dem 17. Oktober 2006 im Besitz der allgemeinen Bewerbungsunterlagen des Klägers. Zum Nachweis der Fähigkeiten und Kenntnisse des Klägers lege er seinen Bildungspass sowie das Zwischenzeugnis vom 30. September 2005 in Kopie vor. Aus den Unterlagen sei eindeutig zu entnehmen, dass er für die ausgeschriebenen Stellen vollumfänglich geeignet sei und die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten aufbringe.

Die Beklagte erwidert, weder der Bildungspass noch das Zwischenzeugnis belegten, dass der Kläger über die erforderlichen Qualifikationen für die von ihm genannten Stellen verfüge. Bezüglich der unter der Bezeichnung GER56166 ausgeschriebenen Stelle für die Position des Leiters Accounting verfüge der Kläger nicht über die erforderlichen Qualifikationen. Es handele sich um eine Aufgabe, bei der die fachlichen Anforderungen im Vergleich zu Führungsaufgaben absolut im Vordergrund stünden. Erforderlich sei das aktuelle und tiefe Fachwissen in inhaltlichen prozessualen und technischen Fragen des Accountings. Der Kläger habe in den letzten Jahren nur Führungsaufgaben wahrgenommen. Er verfüge nicht über die nötige, aktuelle praktische Erfahrung. Ziel der Aufgabe sei die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Konsolidierung von Geschäftszahlen von Global Shared Services Einheiten (GSS) sowie die ordnungsgemäße Erfüllung der buchhalterischen und kostenrechnerischen Aufgaben der weltweiten Einheiten des Rechnungswesens im GSS. Der Leiter Accounting führe nur einen Mitarbeiter. Das aktuelle und tiefe Fachwissen in inhaltlichen, prozessualen und technischen Fragen des Accountings sei für diese Stelle deshalb entscheidend. Erforderlich sei zudem ein abgeschlossenes Studium der Fachrichtung Betriebswirtschaftslehre mit einer Regelstudienzeit von mehr als vier Jahren.

Der Kläger erwidert, die Ausschreibung lasse auch eine Besetzung mit einer Person ohne Hochschulstudium zu.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG bezüglich des Feststellungsurteils sowie nach § 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG bezüglich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist teilweise begründet und im Übrigen unbegründet.

1. Feststellungsantrag

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie die Feststellung des Arbeitsgerichts betrifft, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist.

Das Berufungsgericht schließt sich der Begründung des Erstgerichts in vollem Umfang an und sieht von einer eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Absatz 2 ArbGG).

Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen lediglich folgendes auszuführen:

a) Die auf Feststellung des (Fort-)Bestands des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erhobene Feststellungsklage ist nicht deshalb unzulässig, weil - so die Einlassung der Beklagten - der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe.

Die Voraussetzungen einer solchen Prozessverwirkung sind - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - nicht erfüllt.

Zwar kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde (Umstandsmoment), wobei das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen muss, dass dem Gegner eine Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (vgl. BAG, 24.05.2006 - 7 AZR 365/05, Rn. 20, zitiert nach Juris).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob das für die Prozessverwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist. Denn jedenfalls liegt kein Umstandsmoment vor.

Zwar hat der Kläger nach Kenntnis der Insolvenz von B. M. sowie Einlegung des Widerspruchs über 6 Monate abgewartet, bis er Klage einreichte. Zudem hat er die Beklagte unter Setzung einer 14-tägigen Frist zur Weiterbeschäftigung aufgefordert. Dies allein reicht für die Annahme des Umstandsmoments jedoch nicht aus. Der bloße Zeitablauf von vier Monaten konnte keinen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten schaffen. Auch die Setzung einer 14-tägigen Frist beinhaltet keine Aussage darüber, dass der die Frist Setzende nach Fristablauf ohne längeres Zuwarten Klage einreichen wird. Um ein derartiges Vertrauen zu begründen, hätte es weiterer Umstände bedurft. Solche zusätzlichen vertrauensbegründenden Tatsachen hat die Beklagte aber nicht vorgetragen. Sie hat insbesondere auch nicht vorgetragen, in welcher Weise das von ihr behauptete Vertrauen seinen wahrnehmbaren Niederschlag gefunden hat.

b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch in der Sache begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten bestanden. Dieses war - wie dies vom Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt worden ist - als Vorfrage der Begründetheit des Kündigungsschutzantrags des Klägers zu prüfen.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten hat im Zeitpunkt der Kündigung bestanden, weil es infolge des rechtzeitigen und wirksamen Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma B. M. nicht auf diese übergegangen ist, sondern mit der Beklagten fortbestanden hat (§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB).

aa) Voraussetzung ist eine fristgemäße schriftliche Widerspruchserklärung. Eine schriftliche Erklärung des Klägers, mit der er sich gegen einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses aussprach, erfolgte am 10. Dezember 2006. Die Frist für den Widerspruch ist eingehalten. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB hat er einen Monat nach der Unterrichtung im Sinn des § 613 a Abs. 5 BGB zu erfolgen. Vorliegend widersprach der Kläger 15 Monate nach dem Zugang der schriftlichen Unterrichtung vom 29. August 2005. Die Frist begann jedoch nicht zu laufen, da die Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB fehlerhaft war (BAG, Urteil vom 13.7.2006, Az.: 8 AZR 305/05, NJW 2007,246).

bb) Das Informationsschreiben erfüllt nicht die Anforderungen des § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift hat sich die Information des von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers auf die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer zu erstrecken.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass im Falle eines Betriebsüberganges der Arbeitnehmer so zu informieren ist, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerrufsrechtes erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19). So soll insbesondere dem Arbeitnehmer auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen und dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden.

Dabei hat sich der Inhalt der Unterrichtung nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung zu richten.

Der Kläger rügt, die durch die Beklagte erfolgte Unterrichtung entspreche deshalb nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB, weil sie keine ausreichenden Angaben zur wirtschaftlichen Lage der Betriebsübernehmerin bzw. der Vertragspartnerin des Rahmenvertrags enthalte und keinen Hinweis auf die Tatsache, dass wesentliche Vermögenswerte wie Patente der Konzernmutter versprochen worden seien und dass die künftigen Betriebsrentenlasten gegenüberstehenden Passiva zwar der Übernehmerin, die Ausgleichszahlungen der Konzernmutter jedoch zugeordnet wurden.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass grundsätzlich zwar der bisherige Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten, da deren Beurteilung grundsätzlich nicht eindeutig anhand objektiver Tatsachen erfolgen kann, sondern jeweils im Einzelfalle einer regelmäßig nicht justiziablen Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung unterliegt. Dies bedeutet, dass das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist.

§ 613a Abs. 5 BGB gebietet jedoch eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsüberganges, wenn durch diesen die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsüberganges jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist (BAG, Urteil vom 31.01.2008, 8 AZR 1116/06, zit. n. Juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Das Informationsschreiben lässt nicht erkennen, dass die Übertragung des Betriebsteils C. MD der Beklagten lediglich Teil eines Veräußerungspakets ist, das mit der B. C. geschlossen wurde und bei dem wesentliche Vermögenswerte des zu übertragenden Geschäftsbereichs nicht der Übernehmerin, sondern der B. C. zufließen sollten. Hier sind zu nennen die Patent- und Markenrechte, die einen wesentlichen Teil des Firmenwerts ausmachen sowie die sich aus der Auflösung von Pensionsrückstellungen bei der Beklagten ergebenden Ausgleichszahlungsverpflichtungen an die Konzernmutter, die B. C. in T.. Das Informationsschreiben lässt weiterhin nicht erkennen, dass die Übertragung an eine im Zeitpunkt der Information noch gar nicht gegründete Offene Handelsgesellschaft erfolgen sollte, deren persönlich haftende Gesellschafterinnen Gesellschaften mit beschränkter Haftung waren, deren Stammkapital gerade einmal je 25.000,00 € betrug.

Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschaffen soll, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechtes nach § 613 a Abs. 6 BGB zu befinden, hätte die Beklagte den Kläger über diese Eckdaten der geplanten Transaktion unterrichten müssen. Durch die genannten Aspekte wurden zwar die Rechte und Pflichten aus dem nach § 613a Abs. 1 BGB auf den neuen Betriebsinhaber, die B. M., übergehenden Arbeitsverhältnis des Klägers nicht unmittelbar berührt. Sie hätten jedoch für die betroffenen Arbeitnehmer erkennen lassen, dass die von der Beklagten seinerzeit geplante Aktion mit erheblichen Risiken für ihre Arbeitsplatzsicherheit verbunden war.

Die gewählte Vertragsgestaltung führte nämlich dazu, dass Aktiva des zu veräußernden Geschäftsbereichs nur teilweise - nämlich insbesondere ohne die in dieser Branche ganz wesentlichen Patent- und Markenrechte - an eine Übernehmerin übertragen wurde, die im Zeitpunkt der Information der Mitarbeiter rechtlich noch gar nicht gegründet war und deren Haftungskapital in einem - zu vernachlässigenden - Gesamtbetrag von 50.000,00 € bestand. Sie führte weiter dazu, dass die Übernehmerin Verbindlichkeiten bzw. Rückstellungen übernahm, deren komplementäre aktiven Vermögenswerte - die Ausgleichzahlungen - nicht ihr, sondern der Konzernmutter versprochen wurden. Diese Teilaspekte müssen zusätzlich vor dem Hintergrund gewertet werden, dass der zu übertragende Geschäftsbereich im Übertragungszeitraum chronisch defizitär war. Diese Fakten in ihrer Gesamtheit - die Art der gesellschaftsrechtlichen Basis der Übernehmerin bzw. die Art ihrer Abhängigkeit von der Konzernmutter, ihre geringe Kapitalausstattung, ihr nur teilweiser Erwerb der Vermögenswerte des veräußerten Geschäftsbereichs - stellen Umstände dar, auf deren Kenntnis der Kläger Anspruch hatte, weil diese in einer Gesamtschau die Arbeitsplatzsicherheit in dem zu übertragenden Geschäftsbereich ernsthaft gefährdete.

cc) Das Informationsschreiben erfüllt auch nicht die Anforderungen des § 613 a Abs. 5 Nr. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift hat sich die Information des von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers auf den Grund für den Übergang zu erstrecken. Als Grund für den Übergang müssen die rechtsgeschäftliche Grundlage für den Betriebsübergang (z.B. Kauf, Pacht, Umwandlung) sowie die beteiligten Unternehmen mitgeteilt werden (APS-Steffan, 2. Aufl., § 613 a BGB Rz. 208).

Der Grund für den Übergang ist nicht hinreichend konkret bezeichnet worden.

Insbesondere lässt das Schreiben nicht erkennen, dass Vertragspartner des Rahmenvertrags, der wesentliche Teile des Veräußerungsgeschäfts sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Verkauf des Geschäftsbereichs C. MD an die B. M. zum Gegenstand hatte, die B. C. sowie die S. AG gewesen sind. Nur bei Kenntnis dieser Fakten kann davon die Rede sein, dass die Mitarbeiter über den "Grund" des Übergangs informiert waren. Die reduzierte Mitteilung, dass die Beklagte an B. M. verkauft habe, reicht jedenfalls nicht, um dem Mitarbeiter die für die Ausübung seines Widerspruchsrechts notwendige Wissensgrundlage zu verschaffen. Das gilt im vorliegenden Fall in besonderer Weise, weil die Veräußerung des Geschäftsbereichs C. MD keine Einzeltransaktion zwischen der Beklagten und der B. M. war, sondern Gegenstand eines Vertragspakets war , an dem außer der B. M. auch die Konzernmutter maßgeblich als Vertragspartnerin des "Master Sale and Purchase Agreements" beteiligt war, wobei dieser wesentliche Vermögenswerte des zu veräußernden Geschäftsbereichs versprochen wurden.

dd) Unter den gegebenen Umständen kann dahin gestellt bleiben, ob das Fehlen einer Anschrift des Sitzes der Betriebsübernehmerin einen widerspruchsrelevanten Verstoß gegen die Informationspflichten gemäß § 613 a Abs. 5 BGB beinhaltet und ob insoweit eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angezeigt wäre.

ee) Das Widerspruchsrecht des Klägers war auch nicht verwirkt.

Der Widerspruch des Klägers vom 10. Dezember 2006 ist nicht verwirkt, obwohl der Kläger erst mehr als 15 Monate nach seiner Kenntnis von dem Betriebsübergang und mehr als 14 Monate nach dem tatsächlichen Betriebsübergang diesem widersprochen hat.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Interesse des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG vom 15.02.2007, 8 AZR 449/06, Rn. 42, zitiert nach Juris).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob das Zeitmoment erfüllt ist, da es jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment fehlt.

Der Kläger hat mit Ausnahme der Tatsache der Weiterarbeit bei der B. M. ab dem 01.10.2005 keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Die bloße Weiterarbeit ist jedoch nicht geeignet, das Umstandsmoment zu verwirklichen (BAG Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05).

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass für den Kläger bei der B. M. ab 1. Januar 2006 seine Jahresziele für 2004/2005 geändert, der Beitrag für die Altersversicherung auf 22.000 € erhöht wurde, dass ab 1. September 2006 seine Funktionsstufe von 3 auf 4 geändert und dass er ab 1.10.2005 zum Datenschutzbeauftragten ernannt wurde, dass er darüber hinaus die Einräumung einer Handlungsvollmacht akzeptiert und mit B. M. eine Vereinbarung über die Dienstwagennutzung und die Behandlung diesbezüglicher Schäden getroffen habe, sind dies keine besonderen Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten auf eine künftige Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Vielmehr sind dies normale Abläufe im Rahmen einer Tätigkeit. Der Kläger hat zu keiner Zeit Zeichen gesetzt, die darauf hindeuten könnten, dass er unter allen Umständen mit der Betriebsübernehmerin vertraglich gebunden bleiben wolle und nicht mehr mit der Beklagten. Allein die Weiterarbeit, auch über einen längeren Zeitraum, genügt dafür nicht. Denn diese geht nicht über das Sich Abfinden mit der faktischen Lage hinaus, nach der die Arbeitgeberfunktion nun einmal zunächst vom Betriebserwerber ausgeübt wird. Die Entgegennahme routinemäßiger Gehaltserhöhungen, auch wenn diese formaljuristisch in einer Vereinbarung bestehen, entspricht dieser Situation und stellt nicht eine Bestätigung einer vertraglichen Bindung mit dem neuen Arbeitgeber da. Entsprechendes gilt für positionsbezogene Ausweitungen der Handlungsbefugnisse, wie etwa die Übertragung von Handlungsvollmacht unter Einstufung in eine höhere Funktionsstufe. Angesichts der von der Beklagten den Arbeitnehmern erteilten irreführenden Information bezüglich des seinerzeit geplanten Betriebsübergangs erscheint im Übrigen das von der Beklagte behauptete Vertrauen in das Ausbleiben von späteren Widersprüchen nach Ablauf der ursprünglichen Widerspruchsfrist auch nicht schutzwürdig (vgl. auch LAG München, 4. Kammer, Urteil vom 17.4.2008, Az.: 4 Sa 1063/07, unter 4 a) am Ende).

ff) Der Widerspruch des Klägers vom 10. Dezember 2006 ist auch nicht deshalb unzulässig, weil er Teil eines - so die Einlassung der Beklagten - gemäß § 242 BGB unzulässigen kollektiven Massenwiderspruchs gewesen sei.

Zwar ist anerkannt, dass die Ausübung eines Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich und deshalb unwirksam sein kann. Ein Widerspruch darf nicht institutionell missbraucht werden und zur Erreichung unzulässiger Ziele dienen. Dabei ist davon auszugehen, dass eine Rechtsausübung dann missbräuchlich sein kann, wenn kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder und unlauterer Zwecke dient oder nur den Zweck hat einem anderen Schaden zuzufügen. Übt eine Vielzahl von Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht aus, kann sich demgemäß aus der Zweckrichtung der Widerspruchsausübung, soweit sie nicht im Schwerpunkt auf die Verhinderung des Arbeitgeberwechsels zielt, sondern beispielsweise von der Motivation getragen ist, den Betriebsübergang als solchen zu verhindern oder aber Vergünstigungen zu erzielen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, ein rechtsmissbräuchliches Handeln ergeben (BAG vom 30.09.2004, 8 AZR 462/03).

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass der Widerspruch des Klägers unwirksam ist.

Die Beklagte hat schon keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers vorlag. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur Stellung des Insolvenzantrages durch B. M. widersprochen. Zu diesem Zeitpunkt war aus seiner Sicht die Fortführung dieses Betriebes mehr als gefährdet. Allein der Umstand, dass zur Widerspruchseinlegung von dritter Seite Formulierungshilfen geleistet bzw. ein Großteil der Widersprüche gebündelt abgegeben wurde, spricht nicht gegen ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers. Sofern von dritter Seite mit der Einlegung der Widersprüche Druck auf die Beklagte ausgeübt werden sollte und somit auch andere Zwecke verfolgt sein könnten, fehlt es an einem Vortrag der Beklagten, dass der Kläger an diesem Vorhaben beteiligt war oder aufgrund dieser Motivation gehandelt hat. Der Kläger verfolgte damit mit Einlegung des Widerspruchs die Sicherung seiner arbeitsvertraglichen Rechte.

Im Übrigen handelt es sich um einen nahe liegenden Geschehensablauf, wenn ein Arbeitnehmer - wie hier - aufgrund der Tatsache, dass auch viele Kollegen von derselben Situation betroffen sind, seinen Widerspruch gleichzeitig mit diesen Kollegen abgibt und bei der Formulierung auf Formulierungshilfen seiner vertretenden Gewerkschaft zurückgreift. Dies führt nicht zu einem institutionellen Missbrauch des Widerspruchsrechts.

c) Das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 6. Dezember 2007 aufgelöst. Die streitgegenständliche Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 KSchG und konnte daher das Arbeitsverhältnis nicht beenden.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung, auf die wie im vorliegenden Fall das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist ( § 1 Abs. 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist und eine anderweitige Weiterbeschäftigung in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist.

Die Beklagte hat zwar plausibel dargelegt, dass der Arbeitsplatz des Klägers mit der Veräußerung des Betriebsteils, in dem er tätig war, an die Fa. B. M., weggefallen ist. Das Berufungsgericht ist ebenso wie das Arbeitsgericht - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Berufungsrechtszug - jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass nicht ausreichend schlüssig dargelegt wurde, dass im Zeitpunkt der Kündigung bzw. im Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestanden hat.

Bereits in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz hat der Kläger geltend gemacht, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für ihn auf der unter dem Kennungskürzel GER 56166 ausgeschriebenen Stelle als Leiter Accounting bestanden habe. Die Beklagte hat dem im Wesentlichen entgegengehalten, dem Kläger fehle das geforderte "erfolgreich abgeschlossene Studium in der Fachrichtung Betriebswirtschaftslehre mit einer Regelstudienzeit von mehr als 4 Jahren". Außerdem fehlten ihm die operativen Skills, die erforderlich seien, um eine Abteilung zu leiten, die aus einem Leiter - dem Inhaber der ausgeschriebenen Stelle - sowie einem Mitarbeiter bestehe. Das aktuelle und tiefe Fachwissen in inhaltlichen, prozessualen und technischen Fragen des Accountings sei für diese Stelle deshalb entscheidend.

Mit dieser Argumentation ist die Beklagte ihrer im Rahmen der Prüfung der anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zukommenden abgestuften Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weil die von ihr behauptete Inkongruenz des persönlichen Backgrounds des Klägers mit der ausgeschriebenen Stelle gerade auch im Hinblick auf seine im vorgelegten Zwischenzeugnis vom 30. September 2005 attestierte erfolgreiche Übernahme der Aufgabe der Leitung des Rechnungswesens des Bereiches Automobiltechnik nicht ersichtlich ist. Auf Seite 3 im zweiten Absatz des Zwischenzeugnisses wird dem Kläger bescheinigt, dass seine "sehr fundierten Fachkenntnisse in Controlling, Konsolidierung und Bilanzierung und in de ständige Weiterbildung in diesen Sachthemen" ihm eine sehr schnelle und erfolgreiche Übernahme der Aufgabe ermöglichten.

Der Hinweis der Beklagten auf die Tatsache, dass der Kläger kein abgeschlossenes Studium in der Fachrichtung Betriebswirtschaftslehre aufzuweisen hab, vermag die mangelnde Eignung nicht begründen, nachdem die Beklagte in der Ausschreibung unter "zusätzliche Informationen" bemerkt hat:

"Wenn Sie diese Kenntnisse und Fertigkeiten auf andere Weise erworben haben, ist uns Ihre Bewerbung genauso willkommen."

Was die Beklagte unter "diesen Kenntnissen und Fertigkeiten" außer den im Rahmen eines Hochschulstudiums der Betriebswirtschaftslehre vermittelten im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung verstanden hat, hat die Beklagte unter den Stichworten "Kenntnisse/Sprachkenntnisse", "Erfahrungen" sowie "Fähigkeiten" im Einzelnen erläutert:

Kenntnisse / Sprachkenntnisse:

- S. Regelungen / Techniken / Tools zum Accounting

- Qualitätsmanagement

- Kenntnisse operativer kaufmännischer Prozesse

- Vertragsrecht

- IT und S. Verfahren

- Verhandlungskompetenz

- Präsentations- und Moderationskompetenz

- Personalführung

- Project Management

- Verhandlungssichere Englischkenntnisse in Wort und Schrift

Erfahrungen:

- mindestens 8 Jahre praktische Berufserfahrung

- Einsätze in unterschiedlichen Aufgabenstellungen der Buchhaltung, der Berichterstattung oder einer kaufmännischen Abteilung eines Geschäftsgebiets

- Projekterfahrung erforderlich

- Führungserfahrung erforderlich

- Erfahrung im Umgang mit internationalen Partnern erforderlich

Fähigkeiten:

- Initiative

- Analysefähigkeit

- Ergebnisorientierung

- Organisationsgeschick und Qualitätsorientierung

- Durchsetzungsfähigkeit

- Teamfähigkeit

Dass der Kläger für die hier formulierten Anforderungen an den Stelleninhaber nicht die erforderlichen Voraussetzungen besitzen soll, hat sich auch für das Berufungsgericht nicht erschlossen. Dabei ist für das Berufungsgericht wesentliche Entscheidungsgrundlage, dass die Beklagte sich an ihrer Ausschreibung festhalten lassen muss. Wenn sie also im Berufungsrechtszug geltend gemacht hat, es handele sich um eine 1-Mann-Abteilung, bei der der Stelleninhaber das operative Geschäft selber zu erledigen habe, steht dies in Widerspruch zu der Feststellung in der Ausschreibung unter "Verantwortungsbereich / Aufgaben:"

"Beurteilen und Fördern von Mitarbeitern des Verantwortungsbereichs, um mit motivierten Mitarbeitern einen langfristigen Erfolg sicherzustellen."

Hinter dieser Feststellung kann das Konzept einer 1-Mann-Abteilung mit einem "Leiter Accounting" und einem Mitarbeiter nicht wahrgenommen werden, so dass die Vermutung besteht, dass hier nachträglich das Konzept geändert wurde.

Auch die Formulierung des Ziels als "Sicherstellung der ordnungsgemäßen Konsolidierung von GSS Geschäftszahlen sowie die ordnungsgemäße Erfüllung der buchhalterischen und kostenrechnerischen Aufgaben der weltweiten Einheiten des Rechnungswesens im GSS" lässt das ins Feld geführte Konzept einer 1-Mann-Abteilung nicht erkennen.

Unter den gegebenen Umständen ist das Berufungsgericht - wie das Arbeitsgericht - zu dem Ergebnis gelangt, dass eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden hätte und die Kündigung daher sozial nicht gerechtfertigt ist.

2. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung richtet, ist sie begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits. Insbesondere ergibt sich ein solcher nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus dem so genannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

a) Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass mit Beschluss vom 27. Februar 1985 (BAGE 48, 122 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) der Große Senat für den Fall der nicht offensichtlich unwirksamen Kündigung einen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei der fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses anerkannt hat, wenn nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Dies treffe bei einem streitigen Ende des Arbeitsverhältnisses jedenfalls solange zu, wie der Ausgang des Streits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss sei. Bei der gebotenen Interessenabwägung sei das Risiko des ungewissen Prozessausgangs zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Erstreite der Arbeitnehmer aber im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil, könne die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Vielmehr müsse der Arbeitgeber für diesen Fall zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse einer Nichtbeschäftigung ergebe. Wenn diese Voraussetzungen vorlägen, könne der Weiterbeschäftigungsanspruch bereits während des Kündigungsschutzprozesses geltend gemacht werden. Das könne im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) in dem Kündigungsschutzprozess geschehen oder in einem anderen Prozess.

b) Vor diesem Hintergrund können aus Sicht des Berufungsgerichts die vom Großen Senat des BAG zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entwickelten Grundsätze (Beschluss des GS vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht), hier nur in der Weise zur Anwendung kommen, dass bis zur Rechtskraft eines zugunsten des Arbeitnehmers ergehenden Feststellungsurteils über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer und nicht lediglich bis zum Erlass eines nicht rechtskräftigen instanzgerichtlichen Urteils hierbei im Regelfall die schützenswerten Interessen des alten Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der mit dem Betrieb(steil) zunächst übergegangenen Arbeitnehmer deren Beschäftigungsinteressen überwiegen, weil beim abgebenden Arbeitgeber eben der Arbeitsbereich insgesamt als solcher qua Betriebsübergang - schon seit langem - weggefallen ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für ihn damit nicht mehr ohne weiteres besteht und weil bei einem Betriebsübergang - wie auch hier - regelmäßig eine Vielzahl von Arbeitnehmern ein Weiterbeschäftigungsbegehren geltend macht (vgl. auch LAG München, a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

IV.

Gegen dieses Urteil können beide Parteien Revision einlegen.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Ende der Entscheidung