Judicialis Rechtsprechung

11 Sa 836/06

Verkündet am: 8. August 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Elfte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus sowie die ehrenamtlichen Richter Baumann und Wimmer für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 9.5.2006, Az.: 33 Ca 2290/05, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:

Die Parteien streiten - soweit in der Berufungsinstanz noch rechtshängig - über Urlaubsentgeltansprüche bzw. Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von 4.264,61 € brutto.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der am 00.00.1949 geborene Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 10.10.1977 bis zum Ablauf des 31.12.2004 als Dreher zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt ... € brutto beschäftigt. In einem vor dem Arbeitsgericht München geführten Rechtsstreit über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten dem Kläger gegenüber ausgesprochenen ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung (Az.: 6 Ca 8649/04) einigten sich die Parteien durch einen am 8.11.2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO protokollierten Vergleich darauf, dass das Arbeitsverhältnis bei Zahlung einer Abfindung in Höhe von 6.500 € durch ordentliche krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten vom 10.5.2004 zum Ablauf des 31.12.2004 endete. Ziffer 1 des dieses Vergleichs hat folgenden Wortlaut:

"Das Arbeitsverhältnis endet aufgrund ordentlicher, krankheitsbedingter Arbeitgeberkündigung gemäß § 622 Absatz 2 Ziffer 7 BGB zum 31.12.2004. Etwaige Urlaubsansprüche sind eingebracht."

Mit Rentenbescheid vom 15.9.2004 der LVA Oberbayern wurde dem Kläger, beginnend zum 1. August 2003 und längstens bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung eine Rente in Höhe von ... € monatlich bewilligt. In der Begründung des Bescheids ist u. a. ausgeführt, dass der Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bestehe, weil der Kläger berufsunfähig sei. Die Anspruchsvoraussetzungen seien ab dem 23.7.2003 erfüllt.

Die Ausfertigung des Beschlusses gemäß § 278 Abs. 6 ZPO ging der Beklagten am 10. November 2004 zu. Am 18.11.2004 rief der Kläger bei der Beklagten an. Über den Inhalt dieses Gesprächs sind die Parteien unterschiedlicher Auffassung.

Mit Datum vom 19.11.2004 sandte der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten folgendes Schreiben an die Beklagte:

"Mitarbeiter C. K., ...

Sehr geehrte Damen und Herren,

aus dem Arbeitsgerichtsverfahren vor dem Arbeitsgericht München 6 Ca 8649/04 ist Ihnen bekannt, dass wir Ihren Mitarbeiter, Herrn C. K., vertreten.

Wie Ihnen Herr K. am 18.11.2004 bereits telefonisch mitgeteilt hat, ist er ab 22.11.2004 wieder arbeitsfähig. Nachdem im Vergleich enthalten ist, dass Urlaubsansprüche bis 31.12.2004 eingebracht werden, macht unser Herr Mandant seinen kompletten Jahresurlaub für 2004 geltend.

Weiterhin steht unserem Herrn Mandanten Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld zu. Wir bitten um Abrechnung und Auszahlung sowie um Zahlung des Urlaubsentgeltes ab 22.11.204 bis zum 15.12.2004."

Mit Datum vom 14.3.2007 sandte die Krankenkasse des Klägers diesem folgendes Schreiben:

"Ihre Arbeitsunfähigkeitszeiten im Jahr 2004

Guten Tag, sehr geehrter Herr K.,

wunschgemäß bestätigen wir Ihnen die Arbeitsunfähigkeitszeiten für das Jahr 2004:

23.07.3 - 20.11.04

06.12.3 - 09.12.04

Wir hoffen, Ihnen mit diesen Angaben gedient zu haben. Mit freundlichen Grüßen"

Mit der beim Arbeitsgericht München am 15.2.2005 eingegangenen Klage vom 14.2.2005 hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 7.564,61 € brutto begehrt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, ihm stehe eine Dienstaltersprämie in Höhe von 3300 € brutto sowie Urlaubsentgelt 2004 in Höhe von 4264,61 € brutto zu. Diese Positionen seien durch den Vergleich nicht erledigt. Ausgeschlossen seien allenfalls etwaige Urlaubsabgeltungsansprüche für den Fall, dass der Kläger im Übertragungszeitraum bis 31.3.2005 arbeitsfähig geworden wäre. Tatsächlich sei er im Kalenderjahr 2004 bis zum 18.11.2004 arbeitsunfähig erkrankt, danach jedoch wieder arbeitsfähig gewesen.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 7.564,61 brutto zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2005 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung hat die Beklagte vorgetragen, sie bestreite, dass der Kläger nur bis zum 18.11.2004 arbeitsunfähig erkrankt gewesen und danach wieder arbeitsfähig gewesen sei. Der Kläger habe am 18.11.2004 lediglich bei der Beklagten angerufen und mitgeteilt, dass er ab 22. 11. 2004 seinen Jahresurlaub 2004 nehmen wolle. Daraufhin sei dem Kläger entgegnet worden, dass ihm kein Urlaub gewährt werden könne. Er möge am 22. November 2004 zur Arbeit erscheinen und seine Tätigkeit als Dreher bei der Beklagten wieder aufnehmen. Daraufhin habe der Kläger erklärt, dass er allenfalls drei Stunden am Tag arbeiten könne. Die Beklagte hat weiterhin vorgetragen, etwaige Urlaubsansprüche aus dem zum 31. Dezember 2004 beendeten Arbeitsverhältnis mit dem Kläger seien eingebracht und bestünden damit nicht mehr. Die Vergleichsregelung vom 8.11.2004 stelle eine Erledigterklärung aller Urlaubsansprüche des Klägers dar und könne in keiner Weise anders verstanden werden.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht München hat der Klage mit Endurteil vom 9.5.2006, das dem Kläger am 12.6.2006 zugestellt wurde, in Höhe von 3300 € brutto stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung des die Klage abweisenden Teils des Urteils hat es ausgeführt, ein Urlaubsentgeltanspruch für die Zeit vom 22. November bis zum 31.12.2004 bestehe nicht. Der Anspruch auf Urlaub sei "eingebracht" und durch Erfüllung gemäß § 362 Absatz 1 BGB erloschen. Eine Auslegung des Vergleichs ergebe, dass die Parteien mit diesem Vergleich Rechtsfrieden hätten herbeiführen wollen. Die Formulierung "Urlaub ist eingebracht" könne von Arbeitgeberseite nur dahingehend verstanden werden, dass für das Kalenderjahr 2004 kein Urlaub mehr geschuldet werde. Der Argumentation des Klägers, dass damit Urlaub im Zeitraum vom Vergleichsabschluss bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erfasst sei, sei nicht nachvollziehbar. Es liege auch kein Verstoß gegen § 13 Bundesurlaubsgesetz vor. Es handele sich hier nämlich um einen zulässigen Tatsachenvergleich und nicht um einen Verzicht im Sinne von § 13 BurlG. Die Ansicht des Klägers, ein Tatsachenvergleich setze nach § 779 BGB voraus, dass zwischen den Parteien eine Ungewissheit bestehe, die im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden solle, verkenne, dass der gerichtliche Vergleich als Ganzes zu sehen sei.

Gegen die teilweise Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner am 11.7.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom 10.7.2007.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger geltend, das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft von einem Tatsachenvergleich ausgegangen. Dieser setze voraus, dass zwischen den Parteien eine Ungewissheit bestehe, die im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden solle. Eine solche Ungewissheit habe nicht bestanden, da der Kläger bis zum Vergleichsabschluss durchgehend arbeitsunfähig gewesen sei und keinen Urlaub genommen gehabt habe. Soweit das Arbeitsgericht den Vergleich als Ganzes sehe, sei dies nicht nachvollziehbar. Es gehe nicht um den Kontext des gesamten Vergleichs, sondern um den rechtlichen Inhalt eines Vergleichspunktes. Die von der Beklagten angenommene vorgreifliche Abgeltung von Urlaubsansprüchen durch den Vergleich vom 8.11.2004 beinhalte einen vorauseilenden Verzicht des Klägers auf künftige Urlaubsansprüche. Ein solcher Verzicht sei nach § 13 BUrlG unzulässig und damit unwirksam.

Der Kläger beantragt:

Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 09.05.2006, Az.: 33 Ca 2290/05, wird wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.564,61 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Januar 2005 zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, der Inhalt des abgeschlossenen Vergleichs entspreche den vorgegebenen Formulierungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers. Sie, die Beklagte, bestreite, dass der Kläger seit 22.11.2004 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Der Kläger habe am 18. November angerufen und mitgeteilt, dass er ab 22. November wieder arbeitsfähig sei. Er käme jedoch nicht zur Arbeit, da er ab dem 22.11.2004 sogleich seinen Jahresurlaub antrete. Sie, die Beklagte, habe darauf hingewiesen, dass ihm kein Urlaub genehmigt werden könne und er deshalb am Montag zur Arbeit erscheinen solle. Der Kläger habe hierzu lediglich mitgeteilt, dass er wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ohnehin nur drei Stunden arbeiten könne. Festzustellen sei, dass der vorliegende Vergleich vom 8.11.2004 sämtliche Modalitäten, die im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12. 2004 relevant gewesen seien, zwischen den Parteien einvernehmlich geregelt habe. Damit liege durchaus ein Tatsachenvergleich vor.

Der Kläger erwidert, der Arbeitnehmer sei im Falle der Arbeitsunfähigkeit gehalten, seine Arbeitsunfähigkeit im Streitfall zu beweisen. Dem könne er grundsätzlich durch Vorlage einer entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des behandelnden Arztes nachkommen. Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und somit auch der Arbeitsfähigkeit treffe grundsätzlich der Arzt nach einer Bewertung medizinischer Kriterien. Zweifel an einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit seien nicht von Amts wegen durch Gutachten zu klären, sondern erfordere den entsprechenden Sachvortrag des Arbeitgebers, der hier nicht vorliege. Die Beklagte sei selbst noch mit Schreiben vom 11.7.2003 davon ausgegangen, dass der Kläger in der Lage sei, die von ihm erwartete Arbeitsleistung in vollem Umfang zu erbringen. Es sei zwar richtig, dass er, der Kläger, aufgrund entsprechender körperlicher Beeinträchtigungen längere Zeit arbeitsunfähig gewesen sei und auch möglicherweise auf lange Sicht nicht dauerhaft als Dreher hätte arbeiten können. Darum gehe es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Bereits am sechsten 26.8.2004 habe der behandelnde Arzt den Klägervertreter telefonisch mitgeteilt, so dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt bereits in der Lage gewesen sei, leichtere Arbeiten in der Montage auszuführen. Im Übrigen sei ein Arbeitnehmer nicht schon dann leistungsunfähig, wenn er nicht mehr alle Arbeiten verrichten könne die zu seiner vertraglich vereinbarten Tätigkeit gehörten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsse der Arbeitgeber vielmehr sein Weisungsrecht gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen ausüben und dem nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer eine leidensgerechte Arbeit zuweisen.

Die Beklagte erwidert, es sei davon auszugehen, dass der Kläger seit 23. Juli 2003 keinen Arbeitsplatz mehr in Vollzeit habe ausüben können, da für die Feststellung einer Berufsunfähigkeit und Erwerbsminderung durch den Versicherungsträger die beim Kläger gegebenen personenbedingten Tätigkeits- und Arbeitskriterien vor Erlass des Rentenbescheids vom Versicherungsträger überprüft und berücksichtigt worden seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze (Bl. 103 ff; 109 ff; 128 ff; 143 ff; 146 f; 161 ff; 164 f) ergänzend Bezug genommen.

Seite 8 von 13 Am 16.5.2007 erließ das Landesarbeitsgericht folgenden Beschluss:

Es wird die schriftliche Einvernahme von Herrn Dr. H.,

..., als sachverständigen Zeugen zu folgender Beweisfrage angeordnet (§§ 64 Abs. 7; 55 Abs. 4 Ziff. 2 ArbGG; 377 Abs. 3 ZPO):

Ist es richtig, dass der Kläger ab 19.11.2004 und dann weitergehend in der Zeit vom 1. Jan. 2005 bis einschließlich 31. März 2005 arbeitsfähig war, d.h. in der Lage war, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Bohrwerksdreher in Vollzeit zu erbringen ?

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das bei den Akten befindliche beschreiben des Arztes, H., vom 15.7.2007 (Blatt 155 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG ferner in der richtigen Form und Frist eingelegt und begründet worden gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der behauptete Anspruch nicht besteht.

1. Dabei kann zunächst dahin gestellt bleiben, ob - wie das Arbeitsgericht argumentiert hat - ein Urlaubsentgeltanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch bereits deshalb ausscheidet, weil dieser durch den gerichtlichen Vergleich vom 8.11.2004 erloschen ist. Auch wenn man - wozu die Kammer neigt - die Voraussetzungen für einen Tatsachvergleich im vorliegenden Fall nicht für gegeben hält, weil über den Bestand des vollen Urlaubsanspruchs im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses keine Unklarheit bestand, sind die Anspruchsvoraussetzungen für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch nicht gegeben.

2. Ein Urlaubsentgeltanspruch in der behaupteten Höhe besteht deswegen nicht, weil kein Urlaub gewährt wurde. Zwar ist in § 1 BurlG festgehalten, dass jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat. Voraussetzung für den Anspruch auf Urlaubsentgelt ist jedoch, dass Urlaub gewährt und genommen wurde. Unstreitig hat die Beklagte in bzw. für die Zeit vom 22.11.2004 bis einschließlich 31.12.2004 keinen Urlaub gewährt. Damit fehlt es an der zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötigen Urlaubsgewährung (§ 7 Abs. 2 BurlG), die wiederum Voraussetzung für den Anspruch auf Urlaubsvergütung ist (BAG, Urt. vom 25.1.1994 - 9 AZR 312/92 - NZA 1994,652).

3. Dem Kläger steht darüber hinaus auch auf der Rechtsgrundlage des § 7 Abs. 4 BurlG ein Anspruch auf die eingeklagte Summe nicht zu, da der im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2004 dann noch offene Urlaubsanspruch des Klägers bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BurlG) bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt von dem Beklagten nicht hätte erfüllt werden können.

a) Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 5. Dezember 1995, Az.: 9 AZR 871/94, AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Abgeltung) als Ersatz für die wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht entsteht.

aa) Der Abgeltungsanspruch entsteht nicht als Abfindungsanspruch, für den es als einfachen Geldanspruch auf die urlaubsrechtlichen Merkmale wie Bestand und Erfüllbarkeit nicht ankäme. Abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Abgeltungsanspruch daher als Ersatz für den Urlaubsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setzt somit voraus, dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis weiter bestünde (BAG, Urt. vom 20.1.1998, Az. 9 AZR 812/96, NZA 98, 816). Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann aber nur erfüllt werden, wenn der Arbeitnehmer bei Fortdauer seines Arbeitsverhältnisses jedenfalls für die Dauer seines Urlaubs seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung hätte erbringen können (BAG, a.a.O., m.w.N.).

bb) Dabei bestimmt sich die Fähigkeit, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, nicht zwingend nach dem zuletzt eingenommenen Arbeitsplatz. Vielmehr ist der Urlaubsabgeltungsanspruch schon dann zu erfüllen, wenn der Kläger bei Fortdauer des Arbeitsverhältnisses seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung hätte erbringen können. Hierzu gehört auch jede andere Arbeit, welche die Beklagte nach dem Arbeitsvertrag als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (BAG, a.a.O. m.w.N.).

cc) Dafür, dass der Arbeitnehmer in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums wenigstens für die Dauer des abzugeltenden Urlaubsanspruchs in der Lage war, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (BAG a.a.O.).

b) Der Kläger ist der ihm insoweit obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass der Abgeltungsanspruch mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. März 2005 verfallen ist (§ 7 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 BUrlG).

Weder die schriftliche Äußerung des sachverständigen Zeugen H. noch das vorgelegte Schreiben der Krankenkasse vom 14.3.2007 konnten nach Auffassung der Kammer unter Beweis stellen, dass er im ersten Quartal 2005 körperlich in der Lage war, die arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen. Der behandelnde Arzt hat sich in seiner Aussage nicht spezifiziert zu den im Beweisthema sowie im Begleitschreiben des Gerichts vom 11. Juni 2007 gestellten Fragen geäußert. Insbesondere hat er sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt, dass dem Kläger von der LVA Berufsunfähigkeit bescheinigt wurde. Auf telefonische Rückfrage des Vorsitzenden - vgl. die Sitzungsniederschrift vom 8. August 2007 - hat der Zeuge geäußert, dass er bezüglich der Beeinträchtigungen des Klägers im Bewegungsapparat keine diagnostischen Bemühungen vorgenommen hat und sich im wesentlichen nur darauf konzentriert hat, dass der Kläger ihn zur klinischen Kontrolluntersuchung nach einem stationären Aufenthalt wegen Divertikulose, einer Dickdarmerkrankung, aufsuchte. Aus der Formulierung des Arztes "Am 21.11.04 wurde die Arbeitsunfähigkeit bzw. Ausgleich durch Zahlschein von meiner Seite beendet, da der Pat. den eigenen Wunsch geäußert hatte, ab diesem Zeitpunkt wieder zu arbeiten bzw. beim Arbeitgeber einen Urlaubsanspruch geltend zu machen." enthält nach Auffassung der Kammer keinen Hinweis darauf, dass der Kläger bezüglich der Erkrankung, die zur Bewilligung der Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung geführt hat, wieder genesen war.

Soweit sich der Kläger auf die Bescheinigung der AOK vom 14.3.2007 beruft, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Tatsache, dass der Kläger während der Zeit seiner Arbeitslosigkeit keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Krankenkasse vorgelegt hat, lässt keinen Schluss darauf zu, dass er in diesem Zeitraum in der Lage gewesen wäre, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

4. Der Kläger kann seinen Entgeltanspruch auch nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.

a) Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann zwar der Verpflichtete im Grundsatz für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, § 615 Satz 1 BGB, wobei sich die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nach den §§ 293 ff. BGB richten. Der Gläubiger, also der Arbeitgeber, kommt jedoch nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich (BAG Urt. vom 24. September 2003 - 5 AZR 282/02).

b) Unter Berücksichtigung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist die Kammer der Auffassung, dass der Kläger nicht in erforderlichem Umfang dargetan hat, dass er in der Zeit vom 22.11.2004 bis 31.12.2004 in der Lage war die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers, die Arbeitsleistung zu erbringen der Arbeitgeber trägt (BAG, Urt. vom 29. Oktober 1998 - 2 AZR 666/97 - AP BGB § 615 Nr. 77). Da er allerdings über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben, oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Trägt der Arbeitnehmer nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urteil vom 05.11.2003, Az.: 5 AZR 562/02, AP Nr. 106 zu § 615 BGB)

b) Die Beklagte hat ausreichende Indizien zum Leistungsunvermögen des Klägers vorgetragen. Sie hat auf den Rentenbescheid vom 15.9.2004 Bezug genommen, demzufolge der Kläger seit 23.9.2003 berufsunfähig gewesen ist. Gemäß § 240 SGB VI sind berufsunfähig Personen, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist. Die Beklagte hat zutreffend hieraus entnommen, dass der Kläger nicht in der Lage war, seine arbeitsvertraglich geschuldete Vollzeittätigkeit zu erbringen, ohne dass der Kläger hierzu spezifiziert vorgetragen hat. Auch die schriftliche Aussage des ihn behandelnden Arztes ergibt keine abweichende Sicht, da dieser sich auf die Dickdarmerkrankung konzentriert und die Einschränkungen des Klägers im Bewegungsapparat keiner spezifizierten Diagnostik unterzogen hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der streitgegenständlichen Fragen hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, besteht für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung